法律机制范文

法律机制范文（精选12篇）

法律机制 第1篇

诚信即诚实守信, 是社会主义市场经济基本道德规范和法律原则。在我国, 诚与信是基本精神相通的两个概念, 《说文解字》中对二者的解释是:“诚, 信也”, “信, 诚也”。诚与信的结合, 就构成了中国传统社会的人文理论与伦理规范。从道德范畴来讲, 诚实即待人要真诚老实, 不欺人不骗人。信用是指社会对一个人的信誉操守的评价程度, 讲信用者言必行, 行必果。“诚信”范畴流传至今, 它的含义虽然没有太大的变化, 主要指个人所具有的真心实意, 诚实守信的品质, 行为准则和价值取向, 也指社会整体在制度与文化等方面所具有的一种真实无伪, 诚信无欺的环境状态。但实际上我们一直引以为骄傲的传统诚信与市场经济条件下的诚信并不是一回事。中国传统的诚信只是对个人修养的倡导不是对社会所有成员的诚信要求, 它仅限于自然经济下封闭的亲人熟人小圈子关系, 而现代道德所讲的“诚信”, 是在社会公正原则指导下的“诚信”, 是行使权利、履行义务的“诚信”, 它特别看重行为主体在政治、经济、文化等公共生活领域履行义务的社会信用。所以, 诚实信用作为基本的为人之道和重要的行为规范, 所反对的是欺诈、虚伪、反复无常, 它是个人立身处世所应具备的美德和价值追求, 也是社会合作所应具备的道德基础。从规范的角度来看, 它是一种社会行为规范, 它通过“应当真诚遵守诺言”等一系列道德行为成为法律来指引、评价、纠正、教化人们在经济、政治、文化等社会生活领域的各种具体行为。从价值的角度看, 作为社会制度之一的法律, 应以实现社会的普遍诚信为目的之一, 并以诚信作为其内在的道德基础。在当代我国公正原则就是主张权利和义务的统一, 确保公平和效率的最佳结合, 而当今社会信用危机的要害, 就在于逃避履行义务, 破坏权利和义务的统一, 背离了社会公正。所以, 人们对诚信的呼唤, 说到底就是对社会公正的追求, 就是要建立以道德信用为基础的法律制度。

二、市场信用缺失的具体表现及消极后果

中国素有“礼仪之邦”、“诚信之邦”的美誉, “人而无信, 不知其可也”, “人无信不立”的古训也世代传承, 然而, 当今社会人们却越来越遭遇诚信缺失的无奈:假酒、毒米、陈馅月饼、虚开增值税发票、基金黑幕等等。

市场经济中的信用缺失将会导致许多消极的后果, 其一是损坏政府的信用形象, 政府是市场经济秩序的维护者, 社会信用需要政府倡导、组织和垂范。弄虚作假、滥用职权、贪污腐败等行为极大地损害了政府的诚信度。其二是交易选择范围缩小, 交易的最佳选择机会容易丧失, 降低了资源配置的优化效果。交易本身的效率降低, 表现为交易费用的上升, 交易周期的延长, 经济纠纷的增多。它虽然并不直接构成总需求的不足, 但降低了经济运行的速度和效益。其三是造成不公平竞争和市场经济秩序的混乱, 严重挫伤广大生产者、经营者和消费者的信心和积极性。失信现象的蔓延, 致使社会公众的经济蒙受重大损失。其四是信用资源的浪费。在信用缺失的情况下, 根本谈不到信用资源的开发利用和信用环境的营造, 也不可能通过信息资源的利用来加快经济的发展。其五是影响我国经济和世界经济接轨, 既不利于我国企业走出国门参与国际市场竞争, 也不利于吸引国外公司来华投资。其六是影响整个社会相关制度的正常运作, 导致相应制度的扭曲, 甚至酿成民族危机。

三、目前已有的法律规制及存在缺陷分析

我国的《合同法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》、《商标法》、《专利法》等都明确规定了市场经济主体的行为规范。应当说, 我国已经初步建立了适应社会主义市场经济的法律法规体系, 这为规范市场行为, 激励守信, 惩治失信提供了基本的法律规范。然而, 为什么在已有法律规制的前提下还会出现“诚信危机”?究其本源, 在于每个世俗的人都有一种最大限度寻利的自然冲动, 这种冲动被两种基本的社会要素所规制, 那就是道德理性和法律强制。人在决定实施行为前, 往往需要把成本和利益进行理性计算。在道德、法律、利益上的徘徊, 为的是寻找一个可以使自己付出的成本和收益差最大的方法, 只要利益的诱惑大于可能受到的惩处, 就总有那些以身试法者的“前仆后继”, 他们并不想以等价交换获取利益, 而是以欺诈等低于等价的成本来获取利益, 一旦这些行为没有得到及时遏制而习以为常时, 诚信就开始失去存在的土壤, 结果将是市场秩序的混乱。立法者们试图通过一次次的修正法律来改变这种现象, 但却发现无论如何努力, 只要人们心存恶意, 总能找到规避的方法, 于是市场中道德规范的法律化意味着人们已不能完全依靠彼此的道德情感来维系人与人的联系, 必须使之成为一条强制性条款, 且奉为“帝王条款”。即便诚信原则被奉为“帝王条款”, 在遭遇执行不力时亦会面临新的问题。

四、市场诚信法律治理机制的建立

加强法制建设, 营造社会信用环境, 为社会信用体系的建立提供有力的法律保障。市场经济是信用经济, 契约经济, 也是法制经济。信用是市场经济的基础, 法制是信用的保障。健全的法律体系是正常的信用关系得以维系的保障。社会存在着不同层次和千差万别的主体利益, 人的思想、价值观、追求目标不一定都符合社会价值目标和群体的要求, 这就需要用法律规范调节各方面的行为, 参照发达国家的经验, 必须依靠法律的力量, 弥补法律空白, 尽可能把一切信用活动纳入法制的轨道, 使信用关系有法可依、执法必严、违法必究。法律的完善可以从制度上规范人们的行为, 促进社会信用的建立和完善, 从根本上说, 一定的信用主体只能在一定的政治制度和法律制度所允许的范围内来从事信用活动, 信用主体可以违背一定的信用规范而不受制裁, 但决不允许破坏一定的政治制度和法律制度。法律是社会信誉与公平的最后一道防线, 应该让守信者因为守信而获得回报, 让失信者因为失信受到重创。改革开放以来, 我国立法工作取得了巨大成绩, 出台了一批基本经济法律, 对信用的规范有所加强, 但整体系统性还不够, 还有未规范的空白领域, 法律意识有待增强, 执法水平有待提高。针对这一实际, 应从以下几个方面努力:第一, 加强法制教育, 加大执法力度, 一切依法办事。要加大执法力度, 保证法律的权威和效果, 使法律在防范和化解信用风险和危机中具有至高无上的权威, 真正把信用经济建立在坚实可靠的社会主义民主法制基础上。第二, 完善法律制度, 我国现有的《公司法》、《合同法》等, 仅对部分信用行为的债权保护提供了保证, 还不能涵盖全部信用行为, 对债务人履行义务的约束不完善且不具有强制性。因此, 必须尽快完善有关债权保护的法律规定, 以确保信用关系中债权人的权益不受侵犯, 并强制债务人履行其偿债义务。要加快信用监管立法步伐, 强制公开信用数据, 保障数据公开的真实性, 规范信用数据的使用行为。第三, 建立市场经济的失信惩戒机制。失信惩戒机制是社会信用体系的重要组成部分, 它对失信者应是一个实质性的打击, 社会上有不少失信行为, 特别是一些恶意失信行为, 主要原因是信用监管制度和失信惩戒制度不健全, 监督管理不到位, 失信违规成本小。要切实扭转这一状况, 就必须尽快建立失信惩罚机制, 运用经济、道德等多种手段, 依法加大失信惩罚的力度。第四, 建立一个信用评价法律制度体系。建立诚信系统, 完成信用测度与信用资信利益的财产权设计, 建立信用增减级制度, 建立信用公示制度才能使守信成为行为人的内部动力机制。从整个市场来看, 也可以降低交易费用, 促进信用秩序的维护和健康发展。从财产法的角度看, 我们已经建立了资本信用财产信用、人格信用制度, 但是为了降低交易费用, 信用的价值需要公共评价机制来完成。所以, 我们有必要参照一些发达国家的公平信用报告法, 建立诚信系统, 解决信用的可评价性以及信用评价的可用性问题, 从而使市场的交易在健康、有序的状况下进行。

摘要：市场经济是信用经济, 信用是市场经济的基石, 现代市场经济的发展有力地促进了社会信用的建立;但市场经济的负面效应却与诚信原则相背离。建立社会信用体系是我国社会主义市场经济发展的必然选择, 当前应培养意识, 加强市场主体诚信道德建设, 加强法制建设, 营造社会信用环境, 为社会信用体系的建立提供有力的法律保障。

关键词：市场经济,市场诚信,道德规制,法律规制

参考文献

[1]郭梁, 秦良才, 效娅.关于完善我国信用法律制度的探讨[J].山西青年管理干部学院学报, 2006, (5) .

[2]万敏.市场经济下的“道德诚信”与“法律诚信”[J].探索与争鸣, 2004, (6) .

[3]黄履香.以人为本构建社会主义市场经济诚信体系[J].探求, 2006, (1) .

欧盟社会保障法律冲突的协调机制 第2篇

欧盟社会保障法律冲突的协调机制

李凌云

一、欧盟各国社会保障法律冲突的产生

欧盟由其前身欧洲经济共同体发展而来。欧洲经济共同体最初就是1951年的巴黎条约创建的欧洲煤钢共同体、1957年罗马条约创建的欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体。1992年欧洲12国又通过《欧洲联盟条约》(马斯特里赫特条约)，1993年欧盟正式成立。

自19世纪末起，社会保障制度开始在欧盟各国的现代化进程中扮演重要角色――有效缓解由经济周期、人口趋势、社会变迁及工业化过程中带来的种种冲击。战后，发展规模庞大的社会保障体制也成为欧洲社会的突出特征。但是由于各国历史文化、社会传统、风俗习惯的不同造成各国社会保障制度在指导思想、保障水平和管理模式上的差异，客观上形成了各国间社会保障制度的法律冲突。其实，产生这种法律冲突的根本原因是欧洲各国的社会保障制度都具有属地性(本土性)，即只适用于在本国领土上居住的或工作的人(包括外派人员)，一旦离开该国领土，就失去对它的享有。因此，社会保障制度的这种属地性原则排斥了在保障待遇享有方面把在另一国工作的期限考虑在内的做法。社会保障制度的这种传统规则阻碍了劳动者在欧洲各国间的流动。

二、欧盟各国社会保障法律冲突的协调

为了解决这些法律冲突，欧盟制定了一系列法规，其目的是取消不同社会保障制度的适用中所隐含的地域限制，并“允许劳动者为其在不同成员国完成工作的所有时间不受歧视地获得福利”。

欧盟关于社会保障问题的法律规定可以分为两个类别，一类是原则性规定，即在欧盟的各项基本条约中所阐述的关于保证劳动者在自由流动中的社会保障权利的规定，这些规定的目的是在欧盟各国中就这一问题达成原则性的共识，为具体立法提供法律基础;第二类是具体规定，这些规定是为解决跨国劳动者的社会保障问题而专门制定的条例、指令、决定等。这些具体规定实质上是一种冲突规范，即告诉人们应该选择哪一国的法律作为社会保障的准据法。

除了上述法律规定之外，欧盟法院通过具体案件的审判对法律作出扩展性解释，厘清甚至修订现有法律，为完善欧盟的社会保障制度起到不可替代的作用。

(一)原则性规定

关于商品、服务、资金和人员的自由流通以及地位问题，基础条约都有大量规定，如《煤钢共同体条约》第三编第八、九、十章，《经济共同体条约》第二部分第一、三编都是对上述问题的专门规定。《经济共同体条约》第118条指出，“在不影响本条约的其他规定的前提下以及按照本条约所规定的总目标，委员会的使命在于促进个成员国在社会领域的密切合作，特别是在以下方面的合作：就业;职业培训和深造;社会保险;同工伤和职业病做斗争;劳动卫生;工会的权利以及雇主和劳动者之间的集体谈判。”

《欧洲共同体条约》第48条规定：“劳动者自由流动意味着在各成员国的劳动者之间取消在就业、报酬和其他劳动条件方面的以国籍为理由的一切歧视。”《欧洲共同体条约》第51条又规定：“理事会根据委员会的提案，以全体一致同意指定有关社会保险的必要措施以实现劳动者自由流动。特别是应建立一项制度以保证移居劳动者及其权利或义务继承人在以下方面享有权利：(1)无论是社会补助的开始给予，还是此项权利的维持，或是对此项补助的计算，均以各项不同的国家法律所规定的一切时期的总和作为补助时间的计算基础;(2)对居住在成员国领土内的人员支付社会补助金。”条约还规定，成员国国民在共同体内享有开业自由，“除保留实施本条约的有关规定外，各成员国对其他成员国国民在其领土内开业不得采取新的限制措施”。第51条为协调条例提供了法律基础，该条允许国际协调条例(规则)，这是在国际社会保障法中前所未有的一种方法。

(二)具体规定

基础条约仅为劳动者自由流动中的社会保障提供了制度框架和法律基础，但是过于原则，缺乏可操作性。理事会先后通过了若干协调社会保障制度的法规。如1968年颁布的第68/360号《关于消除成员国劳动者机及其家庭流动和居留的各种限制的指令》;1971年第1408/71号《关于适用于薪金雇员和自由执业者及其家属在共同体内流动的社会保障制度的条例》;1972年第54/72号《关于上述条例的适用方法的条例》;1983年第/83号条例对上述条例的修订。上述法规中最基础的、最重要的是1408/71号条例。

首先，1408/71号条例对于雇员或自由执业者的范围实际上非常广泛，包括那些具有某一成员国国籍并不在欧盟成员国内居住的，但投保于两个或两个以上成员国的养老保险计划的雇员或自由执业者，可以依据条例的规定要求累计其养老金。

1408/71号条例还对边境工人(FrontierWorker)进行了定义，即任何在一个成员国工作，但居住于另一成员国，并且每日或至少每周返回一次的雇员或自由执业者;如果在不超过四个月的时间内，即使他不是每天或至少每周返回居住地一次，也可以认为是边境工人。另外，又规定“季节性工人”是指任何离开居住国，到另一成员国为一企业或雇主进行不超过8个月的季节性工作，并且在工作期间留在该国的劳动者。

其次，需要说明的是1408/71号条例中的社会保障所指的具体范围。由于历史、经济及社会的原因，福利国家制度既包括不同社会保障制度所获得的福利，也包括为消除贫穷的额外福利(社会救济部分)。前者来自于保险制度，后者则是自由裁量的一种社会援助形式。只有前者才是共同体法规协调的对象。共同体法律的协调规则适用于国际劳动组织第102号公约所规定的8项社会保险待遇：疾病和生育;残疾;老年;遗属;工伤和职业病;死亡;失业和家庭补贴。共同体的法律适用规则仅指社会保障中的法律规定的基础待遇部分，不涉及补充保障部分，即成员国的法律强制要求实施的上述8项社会保障待遇都在共同体的协调范围之内，而各国国内通过协议而建立的补充性保障制度则不在协调范围内。当然，成员国可以宣布在何种条件下哪些协议性的保障制度进入共同体的协调范围。

第三，1408/71号条例确定了社会保障制度准据法的选择方法，从而实现对各国社会保障法律冲突的协调。如何确定适用哪一国的法律，即准据法的选择方法，是国际私法学者重点探讨的问题之一。理论上，立法者至少有以下几种常用的方法来确定准据法。

第一种方法是依照意思自治原则，让雇主和雇员来选择他们适用的法律。在这种方法下，雇主和雇员可以自由指定雇主或雇员一国的法律制度，也可能会选择第三国的法律。这种选择法律制度的方法似乎对于社会保障的协调作用并不明显。这是因为一方面雇主和雇员可能根本不能就社会保障制度的选择达成一致;另一方面是雇主或雇员都不需要承担选择社会保障制度的成本，而是由被动的第三方――被选定的国家来承担。自由的选择会导致雇主都倾向于选择成本低的社会保障制度，而雇员都倾向于选择受益高的社会保障制度。

第二种方法是依据“利益最大化”原则，在两个或两个以上国家工作的劳动者受最有利的法律管辖。与第一种方法不同，这种方法并不提供真正的选择机会。假如一个人在甲国工作了十年，乙国十年，丙国二十年。这种制度下，就会选择养老保险最高的国家的法律作为他四十年工作的准据法。然而，当各国的保险标准存在很大的差异的情况下，这种方法将导致标准最高的国家不均衡的负担。另外，这种方法也可能被劳动者滥用，他将试图在最有利的国家用最少的时间。另一个问题是要判断哪个是最有利的也不是很容易。例如，当甲国的伤残救济最有吸引力，但是乙国的养老保险最有利。

为了保证对有关社会保险问题只适用单一的成员国法，最终欧盟制定了以工作地为依据的冲突规范，这些冲突规范是具有排他性，而且是具有约束力的。应该说这在目前是协调社会保障法律冲突最理想的方法。

选择工作地的原因很明显。首先，它意味着所有受雇于某一雇主的雇员都应该与本国雇员承担相同的缴费义务，并享受同样的待遇。依据这一规则，客观上并不鼓励雇主雇佣或者不雇佣外国工人。一国的社会保障立法可能在一段有限的时间内适用于该国的国民，在这种条件下，其他成员国低工资或保障的工人实际上在比他本国更好的条件下雇佣。其次，成员国总是在雇佣与国家社会保障计划之间建立联系。缴费的条件和比率，受益权和受益的数量通常是与工资相联系的。

选定了工地国作为准据法国家，劳动者就应当向这一国的社会保障行政机构支付保险费。当风险真的发生的时候，劳动者应当依据该国的社会保险计划来请求。这就是所谓的合并原则，即只能从一个国家受益。例如一个劳动者生病了，他只能依照工作地的医疗保险请求支付。当然他必须符合工作地国关于享受医疗保险的条件。有时条例将帮助他符合该国的条件，例如保险的时间可以合并计算。虽然投保时间可以合并计算，有时工人可能还是不能满足工作地国的享受条件，即使他可能在国籍国或居住国能符合享受条件，也无济于事。这一规则似乎很无情。条例并不能改变这些国家社会保险计划之间的差异，因为条例只是协调(coordination)它们，而不是使它们统一(harmonization)。

在有些社会保险种类上，并不适用合并原则，比如养老金、遗属津贴和残疾金。例如，某人1970年至1980年在德国工作，在此期间居住在荷兰。在这十年当中他没有缴纳荷兰的养老保险费，也没有在荷兰要求养老保险金。而他在此期间在德国请求养老保险。当他又重新在荷兰工作时，他又重新投保荷兰的养老保险。当他在退休时，他从荷兰和德国都领到了养老保险金。虽然他在工作期间只受一国法律的调整，这并不影响他在以前投保的基础上从两个国家获得受益。

1408/71号条例对欧盟各国社会保障的法律冲突提供了具体的解决途径，其后欧盟委员会又通过条例、指令的方式对其进行修改，欧洲法院也通过判例进一步诠释和完善法律。()于是，在共同体国家内，存在着两套社会保障方面的国际私法制度，一是成员国各自的国际私法，一是统一国际私法。这两套国际私法的关系是互为补充的，统一国际私法也被一些成员国作为国内法予以适用，有些国家甚至完全以统一国际私法替代了其相应的国际私法规则。

三、共同体社会保障制度协调的具体方法

1、通过使劳动者在不同成员国的工作年限得到全部计算。这种方法适用疾病和生育、残疾、老年和死亡，以及失业待遇，不适用工伤和职业病待遇。至于保险期限、工作年限和居住期限等概念则适用成员国的规定。

2、待遇发放的份额化，即不同的相关成员国的机构按照劳动者在改过完成的不同的期限来分配相关待遇的发放份额。适用于老年、残疾、死亡待遇，而不适用于疾病和失业待遇。

3、建立共同体内的有关机构并促进成员国机构之间的合作。如受欧共体委员会领导的行政委员会的成立，责任在于管理和解释相关条例，其意见仅是参考性的;促进成员国有关机构的合作;在涉及资金在不同成员国之间运转方面作出决定;提出给予改进条例的意见和建议。另外，在该委员会下设立一个三方咨询委员会，由成员国的政府代表和雇主组织各2名组成。此外，成员国之间在缴费和待遇的发放方面都要遵守相关的规则进行合作。

24日

补充侦查完毕，移送审查起诉。

12月19日

在山东济南市中院刑五庭一审开庭，当日庭审结束

月29日

一审宣判：死刑，剥夺政治权利终身

王怀忠死刑启示录：贪官巨恶等于百姓灾难

王怀忠，1946年8月1日生于安徽省亳州市;1993年3月，任阜阳地委副书记、阜阳地区行政公署专员;1995年10月，任阜阳地委书记;2月，任阜阳市委书记;10月，任安徽省副省长，安徽省九届人大代表。

今年12月29日上午，王怀忠受贿及巨额财产来源不明案在济南一审宣判。济南市中级人民法院审理认为：王怀忠在1994年9月至3月，利用职务便利为有关单位和个人谋取利益，非法收受、索取贿赂折合人民币517.1万元，另有480.58万元个人财产不能说明合法来源。

法庭依法判决，王怀忠犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑4年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

成为大款的“奴隶”

在检察机关指控王怀忠的7笔受贿事实中，行贿人都是个体私营老板。权力和地位，在王怀忠手里成了为这些老板服务的.工具。据公诉人介绍，为了满足部分老板的私欲，王怀忠在房地产开发、土地批租中，违反国家有关规定，擅自批准为他们的公司减免土地出让金、城市建设配套费及其它应上缴的费用，动辄几十万元，甚至上千万元，最终造成国家损失4162万元。

王怀忠经常在酒桌上召开所谓的协调会，老板提出要求后，立即打电话，通知有关人员赶到喝酒现场，当即作批示，当即落实。王怀忠不遗余力为老板们消灾，老板们自然有丰厚回报。

1910月至19上半年，仅仅半年多，王怀忠先后4次收受阜阳某实业有限公司董事长马某等人110万元。当时，正是阜阳市的多事之秋，市里正在全面开展“三讲”活动，大搞廉政建设;市长肖作新正在接受查处，王怀忠是调查小组的主要成员之一;另外，有关部门也正在进行王怀忠能否升任副省长的考察。

“在这个时候收受110万元，我不是找死吗?”王怀忠受审时这样辩解说。

可实际上，在利益面前，王怀忠早已把党纪国法抛之脑后。年10月，马某为感谢王怀忠在一个房地产项目拆迁征地问题上帮忙，送上30万元。王怀忠说：“好好干，以后有什么事情再找我。”年1月，马某的公司与其它公司发生冲突，王怀忠帮忙协调平息了，又送上40万元。一个月后，为了征一块

地，马某在市府大院找到王怀忠，当时王怀忠正要出去，在车里当即签字表示支持，随后马某又送上20万元。1999年下半年，马某请他协调为一座加油站办理土地手续，再奉上20万元。

阜阳市某酒店董事长刘某在酒店二期工程扩建中遇到拆迁问题，找到王怀忠帮忙。王怀忠亲自主持召开协调会，并先后两次要求安徽省信托投资公司阜阳办事处为酒店解决建设资金320万元。刘某案发后对办案人员说，王怀忠多次对他讲，没有他的帮忙，酒店不可能这么红火。1999年8月的一天，王怀忠遇见刘某，说：“你韩大姐病了，住在酒店里，你也不去看看?”刘心领神会，送去20万元。

事发后200万元求助骗子

10月，中纪委等有关部门开始对王怀忠进行调查。犯罪事实暴露后，王怀忠试图通过行贿手段，对抗有关部门的调查。

王怀忠经人介绍认识了化名陈思宇的骗子。陈自称认识中纪委领导，可以为王怀忠反映问题。正在四处活动的王怀忠喜出望外，自认为抓住了救命稻草，看到了阻碍调查的希望。他先送上土特产，又送上10万元人民币、1万美元和1幅画。

没多久，陈思宇又进一步提出疏通关系需要200万元的要求。此时的王怀忠已如惊弓之鸟，对陈的话深信不疑，并幻想着陈可以为他摆平此事。为了筹措这200万元，王怀忠打电话给私营老板李某。王怀忠曾为李某公司减免城市建设配套费、固定资产投资调节税等700多万元，为此造成政府土地纯收益损失400多万元。李某为了不得罪王怀忠，设法筹措了200万元，给王怀忠送去。

其实，王怀忠许以重资的陈思宇只是一个骗子。得知被骗后，王怀忠懊恼不已。

多行不义必自毙，谁也救不了以身试法者。曾经大权在握的王怀忠终于受到了法律的严惩，一手酿成的苦果只能自己吞下。

遗害案发后，阜阳市有的干部对办案人员说：“王怀忠的问题不仅是他本人经济犯罪的问题，更严重的是他给阜阳带来的灾难是全方位的。在王怀忠主持工作的几年中，阜阳错失了多年以来少有的发展良机，造成的损失是无法估量的。”

阜阳市地处黄淮海平原南端，民风淳朴。由于王怀忠的犯罪行为，使本来就不发达的阜阳地区雪上加霜。在法庭审理阶段，公诉人历数了王怀忠案对当地的几大危害。

危害一：严重败坏党风、涣散民心

想用谁就用谁

王怀忠任阜阳市委书记期间，经常把主管人事工作的书记和组织部长找来，当场口述干部任命名单。

1998年12月，王怀忠一次提出75名干部的任命意见，让组织部长作为组织部的意见向书记办公会汇报，对有不同意见或考察明显不合格的干部，仍强行安排。阜阳市原来的两个干部因和王怀忠个人关系密切，王力排众议，安排他们任副市长，后来两人均因受贿被立案查处。

上行下效，阜阳市的干部管理一度极为混乱。在王怀忠案件查处期间，安徽省各级纪检监察机关立查案件94件，涉及47人，涉案近亿元。

危害二：搞虚经济

“数字报大点，又不交税”

王怀忠在阜阳任职期间，违背经济规律，虚报浮夸，以捞取政治资本。王怀忠经常说：“数字报大点，没关系，又不交税。”

1995年，阜阳地区在制定“九五”规划时，王怀忠对有关部门制定的增长率十分不满，一再要求重新修订拔高。在其亲自主持下，制定了“九五”期间阜阳国内生产总值年均增长22%的计划，而阜阳市政府20的报告显示：实际情况仅为年均增长4%左右。

据一份资料统计，1995年-1999年，阜阳市财政债务总计11.1亿元，到尚有债务余额7.8亿元，截至1999年底，各县累计财政欠发工资达4亿元。1999年后，阜阳进入偿债高峰，仅1999年，省财政就从阜阳的预算中扣款1.7亿元。债务负担和预算扣款使阜阳市财政收支矛盾更加突出，给经济和社会发展带来严重影响。

危害三：扰乱正常的土地开发管理制度

出让土地随心所欲

王怀忠在阜阳任职期间，违反国家有关法律政策，超越权限，直接干预土地批租和出让事务，造成阜阳市许多开发商申请使用土地不去找土

地主管部门，而是直接找王怀忠。

王怀忠根据开发商的要求对城区土地出让，包括确定出让土地位置、面积、用途、价格等，全面进行不法干预，造成国有土地资产大量流失。据有关部门提供的调查资料，1993年-1999年，阜阳城区共出让国有土地179宗，其中王怀忠利用职务便利，批条子、开协调会，直接插手干预79宗土地出让事务。阜阳市一些权力执掌者纷纷仿效，造成阜阳市城区国有土地资产流失损失累计高达4亿多元。

危害四：严重损害党和政府的形象

群众为“除害”庆贺

王怀忠的所作所为，引起了群众的强烈不满。王怀忠被“双规”的消息传出后，阜阳市百姓自发上街，燃放鞭炮以求庆贺。阜阳人都知道王怀忠是孤儿，是贫苦的乡亲们把他拉扯大，是共产党把他培养成人。王怀忠之所以落到今天的下场，主要是不能正确对待手中的权力，忘记了党的宗旨。

电力行业竞争法律机制探究 第3篇

【关键词】电力行业；竞争法律机制；探究

电力行业主要生产、传输及销售电力，是公共事业不可缺少的部分，在经济社会和国民经济发展中起到基础性地位。因为政治、经济和技术等多重因素，世界范围内以往的电力行业大推行的模式都是垂直一体化的垄断经营，同时接受政府的严格管理。事实上，该经营模式也产生了一种结果，即“投资高度政治化；技术、建设具有较低的维护效率；不便于监管，定价”难等。所以，为提升效率、促进技术发展，及优化消费者福利，自上世纪七十年代，英国、智利等便将竞争机制引入到电力行业，并进行了市场化改革，但这种改革尚未在世界范围内推广。国内电力行业要紧随时代变革潮流。2002年初，电力行业竞争机制的市场化改革也引入到我国。课题研究便是在上述背景下，针对电力行业把竞争机制与竞争机制引入后，分析运行出现的重大与特殊法律问题。

一、由垄断经营至引入竞争机制

因为电力行业对国民经济而言，要求技术性与重要性，市场经济国家广泛采用了国有化经营+政府监管的形式[1]。随着经济社会的发展，电力行业取得了一定发展。在传统电力行业中，垂直一体化垄断经营模式是多重因素相互作用的结果，有来自经济方面的因素，有技术方面的因素，也有政治和社会方面的因素等，事实上，此种垂直一体化垄断经营模式产生的效率并不高，妨碍了技术的发展，给社会福利造成极大损失。为解决上述问题弊端，世界范围内的电力行业开始转变了传统电力行业的经营模式，将竞争机制引了进来。此外，我国在实证考察电力行业的典型国家，如美国、日本和英国等的基础上。最终在次基础之上，把竞争机制引入到电力行业，同时分析了竞争机制的理论与现实背景，其中的理论背景有可竞争市场理论与规制失败理论等；现实背景的构成部分包括有关区域的示范效应、政府的政治需求和电力技术发展。

二、由竞争机制至竞争法律机制

竞争机制与竞争法律机制二者存有一定关系，其中，竞争机制的功能包括淘汰、引导与创新，此外，竞争机制本身存有缺陷，包括不可克服的盲目性、容易产生垄断与诱导不公平的竞争。借助发挥创制与抑制功能，法律确保竞争机制体现自身效能。再者，法律论述了竞争法律机制追求的四类价值目标，有对效率、秩序、公平和安全的追求，为逐步建立具体化的竞争法律机制发挥了价值引导作用。最终，初次建构了电力行业竞争法律机制内部存在的逻辑体系。笔者认为，电力行业竞争法律机制塑造了市场主体，法律控制市场主体行为及追究竞争违法行为的法律责任等。

三、电力行业市场主体塑造

面对传统电力行业中的国家垂直一体化垄断经营企业，企业向市场转型的问题引起了关注。针对这种问题，找到切入点，以此构建合适的竞争机制，在电力市场中，成为新的主体。具体说来，对电力行业主体结果塑造时，首先按照有效竞争理论与贝尔理论，指出，国内电力行业的主体结构应当要在发电与售电过程中产生各种类型的竞争性主体，于输配电网过程中变成垄断性主体。再者，基于产权理论，重新塑造电力行业市场主体的产权，先要分析国内原有电力企业国有产权主导模式产生原因及存在的问题，制定相应的产权塑造途径与手段。最终，以电力行业市场主体权责配置为视角，探究电力行业市场主体塑造中的特殊法律制度，其中内容有交叉经营限制制度与普遍服务主体制度等。

四、电力行业多元竞争性主体公平交易法律机制

电力行业进入市场后，随着竞争主体的增多，电力行业主体开始呈现多元化，这就迫切需要一套公平交易法律机制，因此来市场交易行为。限制电力公平交易包含两种主要因素，有价格与信息，电力行业存在多元竞争性主体，其中像电力交易信息法律控制与价格歧视法律控制等都是需要研究的对象，我国现行相关立法存有一些问题，需要制定相应的解决对策，以此不断完善。

五、输配电网垄断性主体公平开放法律机制

随着输配电网竞争主体规模的变大，垄断性主体开始出现，公平开放法律机制在这种情况下产生了。基础设施理论与核心设施理论构成了输配电网垄断性主体公平开放的理论，在这种理论基础上，世界各国及区域范围内输配电网公平开放需要按照两种法律途径，其一是反垄断法路径，其二是电力法路径，于此同时，我国在选择时，还要以电力法为主，辅助性采用反垄断法[2]。此外，对输配电网垄断性主体公平开放行为控制，其有两个基本法律制度：一个是强制缔约制度，另一个是电价制度，要重新建构二者。

六、电力行业市场主体竞争违法行为的法律责任及其追究

结合竞争性主体和垄断性主体的各自不同的特点，从正面出发，控制二类主体的竞争与交易行为，然而本文重点从侧面入手论述，当两类主体的竞争出现违法行为，要进行问题的控制。针对两类主体的竞争违法行为，先要详尽描述违法行为；再者，上述竞争违法行为要担负一定的民事、行政与刑事等责任，健全国内电力行业市场主体，竞争违法行为要建立相应的立法予以完善；最终，针对世界各国范围内电力行业出现的竞争违法行为，要担负相应的法律责任，普遍存在着两种追究的模式，其一是司法主导模式，其二是行政主导模式。考虑到我国的国情现状，所以我国要选用行政主导模式，并以这种模式为主导，深入研讨行政权力配置。

结束语

电力行业是国家基础性产业之一，行业之间存有竞争是非常普遍的。國外有关的电力行业竞争法律机制相对较为成熟，然而我国在这方面还处于起步阶段，刚刚引入这一机制。相信随着我国市场的不断健全和发展，相关机制会更加完善。电力行业竞争法律机制的研究内容远远不止上述一些内容，其中涵盖的内容较多，是一项综合性较强的工作，这就需要有关研究者对此进行更为深入的研究。本文所做研究多有不足，其中观点仅从自身认知经验的基础上出发，以期研究内容更为健全。

参考文献

[1]刘利.论电力行业垄断的法律规制[D].贵州大学，2007.

[2]唐敏.电力行业竞争法律机制研究[D].西南政法大学，2010.

作者简介

公共文化服务法律保障机制研究 第4篇

一、公共文化服务体系内涵和特征

公共文化服务一般是指以政府为重要主体, 为了满足公民的文化需求, 运用公共资源进行社会生产的过程。与经营性文化不同, 公共文化服务不以盈利为目的, 其关注重点在于社会效益, 努力为社会提供不具竞争性、非排他性的公共文化产品, 其中包括电影电视、报刊文物、艺术演出等众多领域。由于“公共文化服务”理念伴随着“服务型政府”发展而来, 因此, 提供和发展公共文化服务如今被很多人当然地认为这是政府职能的重要组成部分。

公共文化服务体系则是指为了满足社会公众的文化需求, 由政府作为主要力量所举办的非营利性的公共文化服务的制度和系统的总和。由此可见, 公共文化服务体系在内容上需要包含几个要素:可行的政策和制度建构;公共文化基础设施的建设;丰富多彩的公共文化产品;经验丰富的梯队专业人才;足够的资金支持。随着“公共文化服务”的发展变化, 现在公共文化服务体系在功能和属性上也表现出自身的特点。一是共享性, 所有提供的公共文化产品及其相关基础设施必须为每一个公众共同享有, 能够获得同等的服务;二是基础性, 即公共文化产品仅仅是满足公众对于文化需求的最低要求, 如果需要更高层次的文化需求, 公众只能向市场文化进行消费;三是公益性, 政府所提供的公共文化产品均不以赢利为目的;四是便捷性, 即公共文化服务产品在时间和空间上要能够为公众所易于获得。

二、公共文化服务体系存在的问题

在我国, 正式提出“公共文化服务体系”建设时间并不长, 学术界和实务界对于如何更好地建设公共文化服务也都处在不断地摸索之中, 因此在建设过程中不免存在着许多问题。

(一) 公共文化服务法律法规不健全

当前我国关于公共文化服务方面并没有专门的统一立法, 只是在相关法律中有一些关于公共文化服务的条款, 或者是位阶较低的法规、规章中有相关规定。前者比如《文物保护法》中规定政府有职责保护文物, 并且提供设施进行展览以供公众欣赏;后者如文化部颁布实施的《乡镇综合文化站管理办法》、国务院颁布的《公共文化体育设施条例》等。应该说, 《文物保护法》是我国目前文化领域效力层级最高的法律, 但是该法的内容主要着重点在于对文物的保护, 更多的涉及到行政机关的审批和监管, 真正规定将文物作为公共文化服务产品供给公众的条文并不多, 比较典型的就只有第40条第1款:“文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用, 通过举办展览、科学研究等活动, 加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。”随后的第2款则又是关于文物收藏单位举办展览应该如何报行政机关审批的规定, 可见这样的规定, 其着重点还是在于行政机关的监管, 而非公共文化服务产品的提供。单纯依靠如此孤立的条文, 而缺乏相关配套保障措施的法律规定是难以支持公共文化服务体系的建设。相反, 位阶较低的《公共文化体育设施条例》、《乡镇综合文化站管理办法》的法规规章对于公共文化服务所需的各项要素规定较为完善, 但是由于效力较低, 覆盖范围有限, 难以发挥足够的作用。因此, 目前我国关于公共文化服务法律建设还是比较滞后, 与当前我国正在积极发展公共文化产品无法相适应。尤其是, 无论是法律, 还是法规规章, 规定内容的侧重点更多地是硬件设施的建设和保护, 对于如何鼓励各方力量参与公共文化服务建设仍然处于法律空白地带。然而, 能否激励各方力量共同参与公共文化服务建设对于该项工作的成效有着至关重要的作用。

(二) 公共文化服务供给制度不完善

随着人们日益增长的文化需求, 各级政府也都加大力度建设文化基础设施, 努力为公众提供更为丰富的文化服务和产品。然而目前的供给现状却存在着两大问题:一是有效产品供给不足;二是产品供给不均衡。公共文化服务是否真正起到应有作用, 是否能深入公众心中, 其有效性是最为核心的衡量指标。换言之, 政府在努力建设创造的公共文化产品能否契合公众的真实需求关系到公共文化服务体系建设的成败。然而, 我国当前的公共文化产品在此方面却还有很多需要改进的地方。有学者曾对此进行问卷调查并且最终得出结论:农村各类文化资源整合利用不够, 村文化活动室的总体利用率不超过30%。一方面, 政府在努力积极投入资金建设相关文化设施;另一方面却是相关设施并没有真正让老百姓受益, 或者没有契合百姓需求。虽然说公众的需求是多元而又富有个性的, 众口难调, 政府很难完全满足。但是政府还是应当多一些实际调查, 尽量提供一些一般性的而且公众参与热情较高的文化产品。

(三) 公共文化服务专业人才匮乏

结构合理的人才队伍是支撑公共文化服务事业发展的重要环节, 我国文化产业人才队伍建设较为落后, 无论是质量上还是数量上, 都难以满足当前公共文化服务事业发展的需求。长期以来, 我国都较为忽视文化产业专业人才的培养, 尤其是高端复合型人才, 比如既懂中国传统文化知识, 又懂市场运作规律的文化资本运营人、文化产业经营管理人等。不仅如此, 我国文化事业人才管理机制缺乏创新, 导致队伍建设不合理等问题。在我国, 文化服务单位一般都是事业单位, 而受制于编制、待遇等因素, 许多单位吸引不到需要的人才, 甚至还造成了人才队伍的流失。另外, 由于受到编制、经费的限制, 有些传承传统文化的机构亟需建立可是却无法建立, 比如戏曲研究机构等, 这对于具有特色的文化产业以及特色人才的培养产生了很大的影响。

三、完善公共文化服务法律保障机制

物质水平的提高会不断催生人们对于文化消费的消费欲望。随着我国社会经济发展水平的不断提高, 人们的物质生活水平得到很大的改善和提高, 不管是在城市地区, 还是在农村地区, 民众的文化消费欲望正不断地被激发出来。因此, 加快推进我国公共文化服务体系的建设已经迫在眉睫, 而该体系有序推进并取得成效必须有赖于健全、合理的制度做支撑。

(一) 制定《公共文化服务保障法》, 完善文化法律法规建设

公共文化服务体系建设是一项系统性建设工程, 在这个庞大的体系下又可以细分成图书馆、博物馆等相对独立的子系统。反观我国目前的立法现状更多的便是基于各个子体系进行单独规定, 各自为战, 彼此之间缺乏共享合作机制, 致使资源无法得到充分整合利用。同时, 当前这些法律法规效力层次普遍较低, 不利于进行全国性的推广运用。因此, 笔者认为应当制定一部全国性的法律《公共文化服务保障法》, 将公共文化提供服务的各个环节、各项制度统一纳入给予规范调整。制定统一的法律能够对各级政府建设公共文化服务给予更多的约束, 尤其是在经费的投入以及资源的配置方面能够更加趋于合理。与, 同时, 必须要有奖励性规范相匹配的健全的监督评估机制。完善的公共文化服务评估机制能够有效地监督各主体积极实施履行职责, 尤其是能够加强对服务型政府的监督, 促进政府打造的公共文化产品能够更为有效地同公众的需求进行衔接。评估制度能否真正发挥功能很大程度取决于评估报告的效果, 因此确立独立、公正的评估主体尤为关键。对此, 笔者认为可以由高校或者科研机构来承担相关的评估事项, 同时严禁政府或者其他团体进行不正当的干预。

(二) 完善公共文化服务供给制度, 提高服务质量

目前我国公共文化服务供给制度主要存在着有效供给不足和供给不均衡两大问题。出现有效供给不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏实证调研, 只是一厢情愿地提供文化服务, 没有切实考虑到当地民众的真正需求。而造成供给不平衡的原因主要在于地区经济水平的差异。据此, 笔者认为应当要从以下两方面加以改进。首先是健全公共文化投入机制, 优化财政支出的结构。政府财政部门严控“钱袋子”, 对每项文化事业经费的支出应当做到物尽其用, 项目要在充分调研论证的基础上实施, 同时对于经费开支必须公开透明, 接受公众的监督。例如, 清理并整合重叠、交叉的补助项目;将长期固定的、年度间补助额度不变的项目列入中央财政对地方财政的体制性补助。其次要统筹协调地区、城乡差异, 促进公共文化服务的均衡。在支持农村公共文化服务体系建设中, 除了还应继续加大资金投入外, 关键还要加强对已投入资金建造设施的评估和维护。

(三) 引入市场竞争机制, 通过合约予以设计与规范

随着“服务型”政府理念的提出和发展, 公共文化服务通过市场运作来体现, 就要通过合约的法律形式予以设计与规范, 公共文化服务体系建设历来被认为是服务政府的重要职能。同时, 受到计划经济时代观念的影响, 我国公共文化服务建设一直由政府统包统揽。“政府包办”的做法有利有弊, 好处在于能够集中力量, 资金充足;坏处则在于囿于体制的僵化, 造成专业人才匮乏。因此, 笔者认为, 政府应当转变观念, 科学管理, 实现以政府为主导、市场多方主体共同参与的运作机制, 实现公共文化服务公益化与市场化的有机结合。这不仅能够促进专业人才队伍的建设, 同时也能够激发公共文化服务的活力和创新力, 最终有效改善和提升公共文化服务。首先, 政府部门要壮大自身公共文化人才队伍。将培养专业文艺人才和公益性社会文化服务人才作为发展公共文化服务的重要工作, 不仅要从数量上提高专业人才队伍的规模, 同时要在质量上提高专业人才的服务水平和公益意识。其次, 政府要明确定位, 发挥引导作用, 鼓励市场多方力量参与公共文化服务体系的建设。最后, 政府要积极探索新型人才管理机制, 实现科学管理。对于专业人才队伍的建设, 应当要坚持以人为本、符合实践的专业管理模式, 对于需要的人才能够留得住、引得进, 对于不适合的人才应当要有合理的淘汰机制。

参考文献:

参考文献

[1]杨奎臣, 谭业庭, 李凤兰.公共文化服务立法基本问题定位:社会法范畴与促进型模式[N].云南行政学院学报, 2013, (01) .

[2]王春林.公共文化服务运行机制构建探析[J].广西社会科学, 2013, (05) .

法律机制 第5篇

金陵科技学院预防职务犯罪研究所

叶晓辉

吴冬菊

[内容摘要] 近年来，高校职务犯罪案件频发使得高校的正常教学活动遭到破坏和国家、集体的财产受到严重的侵犯，已成为我国职务犯罪不可忽视的一个重要方面，严厉打击高校职务犯罪活动、切实加强高校的职务犯罪的预防工作，已成为高校教育系统和检察机关必须认真研究和解决的一个重要课题。笔者试图通过本文分析高校职务犯罪的主观以及客观原因及特点，重点提出对高校职务犯罪的预防的法律监督的措施，从源头上遏制高校的职务犯罪行为。[关 键 词]

高校职务犯罪

法律监督

预防

高校 职务犯罪不是一个法定罪名，也不是法定的类罪名，而是高校教育腐败现象中最为突出的表现。由于高校职务犯罪主体所处的及所具有的社会影响，其负面效应远远超出腐败本身对社会造成的直接损害，即高校教育系统职务犯罪直接导致了两个严重后果，一是严重侵害了国家的经济利益。这些教育领域的腐败案件涉案金额较大，危害着国家正常的教育经济管理秩序，毒害着社会风气和社会道德，已成为阻碍我国教育改革的进程的巨大障碍。严重的影响到我国高度教育的正常发展；二是严重损害了广大教育工作者为人师表、甘于奉献的形象，更破坏了高校人才培养的良好坏境。这种犯罪，大案要案不断出现，涉案金额及其对社会安定所产生的负面效应呈几何数增长；一个个触目惊心的数字，一桩桩高校教育系统职务犯罪的案例，值得人们去深入思考和应对。因此，本文在充分认识高校教育系统开展预防职务犯罪的重要意义的基础上，认真分析高校职务犯罪的特点和原因，力图探索建立预防高校职务犯罪法律监督机制。

一、高校职务犯罪的特点

1、高校的职务犯罪主体具有隐蔽性、智能化的特点。高校的职务犯罪的主体都普遍表现为身份隐蔽，他们既是是高校的教师又同时是高校从事教育管理人员，其头上往往罩着为人师表的光环。在高校职务犯罪的涉案人员中，不仅包括高校管理层人员（学校高层负责人及担任一定职务的中层管理人员），而且包括普通工作人员。此外，他们往往与校外人员为内外勾结使犯罪行为得逞，然后双方私分赃款。

在各高校的职务犯罪主体中，存在着一批高学历、高智商的人，他们往往能够很快洞悉学校管理的真空地带，擅于钻政策、法规的空子，从而顺利实施犯罪。

2、高校的职务犯罪案发部位相对集中的特点。

近几年，随着高校面向市场经济和不断快速扩张，高校的职务犯罪的高发主要也集中在招生、基建、财务、教学设备和物资采购、成教等部门。首先，是高校的招生，最容易发生权钱交易的从而引发职务犯罪的环节，一些高校负责招生的人员不仅利用招生之机谋取钱财，甚至利用办证、文凭管理之便谋取暴利，严重影响高校的诚信和荣誉；其次，在高校的教学和科研所需的设备、教材及其他物资的采购中，因为需求的量大，种类多，金额高，就导致从开始收受“回扣”的一般腐败到“受贿”甚至“索贿”的职务犯罪频发，由于采购权通常是控制在高校在党政有职有位的干部手里，高校的这部分党政干部成为高校腐败乃至职务犯罪的“主力军”；再次，近年来，随着高校的规模不断扩大，基本建设的投入越来越大，一些高校主管基建的主要领导和相关的职能部门的管理者和有关人员，借工程建设和工程管理不惜损害国家和学校的利益大发横财，他们不按规定进行公开招标，而是搞暗箱操作，发“人情标”、“关系标”、“金钱标”导致“工程上马”、“队伍下马”职务犯罪高发的痛心现象。

3、高校职务犯罪呈现出作案次数多，持续时间长，涉案金额大的特点。通常情况下，高校职务犯罪从实施到案发一般均在1年以上，多数会持续三至四年，甚至更长。与作案时间长相联系，此类案件的作案次数也相应较多，数次以上常见，多则可达几十余次。如此长的作案时间与频繁的作案次数，不但使犯罪行为得以完成，也往往使涉案金额增大——数万乃至数百万，给学校和国家财产造成巨大的损失。

4、高校职务犯罪表现为窝案、串案突出，犯罪团伙化、群体化的特点。高校职务犯罪由过去的单人作案居多发生变化，常以分管领导、下属单位、往来单位负责人之间串通一气的方式，结成犯罪团伙，共同实施犯罪，比以往的单人作案更加肆无忌惮。这类案件往往案中藏案，牵一发而动全身，一案带出数案，窝案、串案突出。

5、高校职务犯罪作案手段隐密，侦查难度大的特点

高校职务犯罪主体，因其具备一定的社会阅历和知识水平，往往在实施犯罪前精心策划，周密部署，作案后又想方设法掩盖罪行。职务犯罪嫌疑人一方面尽量予非法于合法之中，不留犯罪痕迹，使办案人员取证艰难；另一方面，在案发后，职务犯罪人之间基于共同的利害关系和防御心理，往往订立攻守同盟，给侦查工作设置障碍，在高校职务犯罪中，高校收受贿赂的案件应该还是大量存在的，但由于涉及行贿人一方的利益，特别是行贿人与受贿人建立了长期的利益关系，所以很少有人揭发，使检察机关无从侦查，或者在案发后行贿人不予配合，使侦查工作陷入困境。

二、高校职务犯罪的原因初探

1、高校的职务犯罪的主体主观上存在思想变质，心理失衡、法律意识缺失

随着市场经济大潮的冲击，校园已非世外桃源，由于受西方拜金主义、享乐主义和极端个人主义腐朽思想的侵蚀，社会上各阶层的利益差距越来越大，部分高校工作人员一味追求物质利益，导致人生观扭曲，价值观倾斜，这种当合法的劳动所得不足以满足其日益膨胀的利欲要求时，心理便失去平衡，正是心理失衡，以致于置国家法律于不顾，将手中的权力视为谋取私利的工具，不择手段地收取各种“好处费”、“劳务费”、“感谢费”还认为是正当 “合法”的隐性收入，并将其作为维持生活水平和相对心理平衡的支撑。甚至在“有权不用，过期作废”的心理支配下，经不起金钱的诱惑，使高校的许多曾经是优秀、能干的党政干部、学者、教授走上职务犯罪的不归路。

2、现存的高校管理体制比较落后，本身的结构性矛盾多、漏洞多，诱发腐败的机会多 一是高校的“校长负责制”自主权过大，缺乏有效的监督；校长负责制赋予了校长相当大的人权、财权、物权，这对于高校的发展本是有利的，有助于高校的快速发展，但少数高校的校长自身的素质不高，没有法律意识，在高校的发展过程中不依法科学决策，在采用非法的手段为学校“创收”，甚至已经走上犯罪之路，还错误认为自己是学校发展被冤枉；上级教育主管部门往往以信任代替监督，教师们的怀疑也难以监督。

二是，教育行政部门的管理落后、监督缺失

教育行政部门由于管理的学校的数量多、类型复杂，本身事务性工作就繁重，看上去都有管理部门，实际很难落实到具体的学校，工作流程简单，还停留在过去的听汇报管理模式上，没有将过去的管理转到对学校的监督和指导，没有能及时发现问题，有效的控制和解决，特别是对基建工程、图书、器材、设备采购与招标监督不够，有的大专院校教学、科研、实业发展一条龙，成为相对独立的小社会，法律监督、社会监督、舆论监督力度相对不够，容易造成监督上的真空，正因为监督的不力，导致高校的职务犯罪高发和频发。

3、高校的财务管理不严、各方面制度不规范、漏洞多。

随着市场经济的确立，高校办学经费来源已从过去的单一财政拨款转化为多渠道、多方位的筹资，而有些高校并没有随之建立起健全有效的财务管理与监督机制，这也是高校中职务犯罪不断攀升的重要原因。一些学校财务运作机制存在缺陷，财务审计把关不严，审批、复核、报销制度和财务检查、审计监督流于形式；另一方面，高校在管理体制上赋予了行政主要领导较多的决策权与处置权，在经费的管理上不论金额大小，基本上实行主要领导“一支笔”签字制，没有建立行之有效的内控制度；再次，学校一方面加大基建投入，基建部门掌握大量的资金，另一方面，在基建资金的管理和运用上没有规范的制度，从而使一些基建部门的负责人有利用职务之便索贿受贿可乘之机，成为高校职务犯罪的高发区。正是由于高校资金管理上的漏洞和监督机制上的薄弱环节，为腐败的产生埋下了隐患，使得一些试图侵吞、挪用国有资产的不法人员有了实施犯罪的可能。

三、高校预防职务犯罪法律监督机制建设的思考 西方著名思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“一个良好的立法者关心预防犯罪、甚于惩治犯罪”。然而预防职务犯罪，教育是基础，监督是关键，惩治是保证。目前的高校职务犯罪的严峻现时告诉人们，教育腐败的背后，实质是权力腐败，哪里有不受监督的权力，哪里就有横行的腐败，作为教育为本的高校也不能例外。因此，笔者认为，减少高校职务犯罪，监督预防是关键，是治本。要保证高校健康、良性的发展，为更好的培养国家建设需要的人才发挥作用，如何开展有效的预防高校职务犯罪工作，建立一个可行的有效法律监督机制是当务之急。

众所周知，检察机关的法律监督，是人民代表大会制度下的一项专门的权力制约机制。在国家的政权结构中，检察机关与国家行政机关、审判机关平行设置，对行政权、实权的依法行使进行监督是法律监督制度设立的价值目标所在。也就是说，法律监督的客体主要是行政权力和审判权力行使过程中执行和适用法律是否合法的问题。职务犯罪行为是对国家行政权力或者审判权的滥用和误用，是最严重的行政或司法违法行为对其进行纠正是法律监督的必然要求。正基于检察院具有宪法所赋予的法律监督的职能，因此笔者认为，依托检察院建立高校预防职务犯罪法律监督机制是有效可行的。

笔者认为，首先，预防职务犯罪是检察机关法律监督职能的重要固有属性。宪法和法律明确规定：检察机关是国家的法律监督机关，其主要职责是对法律等规定的实施进行监督，而这种监督是专有的，是带有根本的审查和建议纠正的属性，检察机关所有活动的基础与源权力是法律监督，目的是防止不公，其预防性是非常明显的。从工作方式上看，检察机关已有专门的职务犯罪预防部门开展的事前预防，在参与高校的基建、招标、设备采购等有关职务犯罪可能引发的工作环节中，目的是及时提前防止高校出现的职务犯罪。在监督过程中，发现问题及时提醒、教育或者给与有效的司法检察建议，将高校的职务犯罪扼杀在萌芽中，以避免造成更大的损失。

其次，监督在很大程度上有建议权性质，不是决定权性质。检察机关的监督权力和预防职务犯罪职能主要体现在建议权上。因此通过具有预防属性检察机关专设预防部门与高校进行定期互访交流，既能帮助高校了解和掌握有关方面法律，进行法治教育；又能帮助高校建立和完善自身的内部法律监督制度，规范高校在资金使用和基建、设备、教材采购等经济活动，从中实现事中同步预防。特别是在对基建实施工期长，金额大的项目进行随时随即跟踪监督，可以保障整个项目的安全性，帮助高校实现工程保质保量的完工，队伍一个不少的培养出来的目标。

再次，指导高校法纪、审计等部门是开展内部法律监督进行事前预防，随时预防，在开展其他的检察活动会发现相关单位、部门或人员在制度、工作、管理等方面存在的不同问题或隐患，也可借此开展适当预防活动，及时提醒高校以避免问题的发生或给已经发生的职务犯罪的高校进行总结教训，通过检察院的反贪、公诉等部门进行事后预防，即纠正高校的国家工作人员的职务犯罪行为，为其开出治理的“良方”以警示后事，给还未发生职务犯罪的高校进行法治教育打“预防针”发挥预防高校职务犯罪的作用。

目前，全国大多数高校在实践中普遍都通过依托检察院参与的合同起草、工程、教材、设备等招标前期工作准备，进行事前是防范，并在合同履行、工程施工、教材、设备等的采购进行事中是同步预防，在职务犯罪案件发生及判决以后再对相关高校进行事后是惩治纠正的，这些做法起到良好的预防效果，发挥了避免和减少高校职务犯罪的作用，实践证明，检察机关与高校联手预防职务犯罪，有利于把高校校园内的职务犯罪降到最低程度，真正起到法律监督和保障作用。综上所述，笔者认为，依托检察院建立高校预防职务犯罪的监督机制是一种行之有效的具有中国特色的新型法律监督机制。

作者简介：叶晓辉

金陵科技学院

人文学院法律系副教授

吴冬局

白下区检察院

网络虚拟财产法律保护机制的完善 第6篇

刑法保护

由于现实生活当中盗窃网络虚拟财产、抢劫网路虚拟财产行为十分频繁，广东曾查获专门盗窃网络QQ的国内最大团伙，各地也相继发生抢劫网络虚拟财产的刑事案件，因此网络虚拟财产迫切需要刑法的相关保护。

1、健全刑事证据法律。我国现行刑事诉讼法规定的七种证据中不包括电磁记录证据。在司法实践中电磁记录能否作为证据仍有争议，从而给认定网络犯罪带来难度。建议通过立法形式确定电磁记录的法律证据地位。这样如果将电磁记录纳入到刑事证据的范围之内，那么对于确定网络虚拟财产犯罪是非常有利的。

2、在刑法中对网络游戏犯罪增设新的适合的罪名。我国《刑法》第3条规定了“罪刑法定原则”。这要求对于某种危害社会的行为是否认定为犯罪行为以及是否给予刑罚处罚、给予何种处罚，都必须以法律明文规定为准则。行为人实施的违法或者不道德的行为是否应当给予刑罚处罚，只能以刑法的明文规定为准，如果法律没有及时反映在具体的罪行规范上，则该行为不能被认定为犯罪。那么，网络虚拟财产能否作为盗窃罪的对象呢?依照最高人民法院((关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，无体物(如电力、煤气、天然气等)可以成为盗窃罪的对象。虚拟网络财产作为广义的无形财产的一种以电子数据形式表现，并且对应特定的功能。一旦被黑客窃取并非法占有，游戏者即失去对于虚拟财产的控制。他只有找其他游戏者购买，这对于耗费大量金钱和时间的网络游戏者显然构成损害。但目前法律制度下个人网络游戏ID中的电子数据并不具有直接的财产价值；同时游戏者因为没有创造性劳动，其虚拟财产也无法按照智力劳动成果给予保护，这对于网络游戏的玩家来说显然不公平。因此对于在刑法中确立新的罪名来保护虚拟财产的呼声越来越高，这一行为越来越具有现实价值和法理价值。结合目前网络游戏中虚拟财产损失以及造成损失的手段等等情况，借鉴台湾的有关立法，建议增加新的合适的罪名对网络虚拟财产予以刑法上进行保护。

民法保护

在民法的体系下，通过合同明确网络虚拟财产法律关系中不同法律主体的法律地位，通过对于网络虚拟财产予以相应的物权界定，这样无疑对于保护网络虚拟财产是十分有益的。

1、合同保护。由于网络服务商与用户的服务协议属于无名合同，合同法对于双方的权利和义务没有明确的规定。因此现今的网络游戏服务合同往往是由游戏运营商单方面拟订，存在一些霸王条款，再加上双方的信息和实力的不对称性，导致合同保护之路也充满了障碍。于是在合同保护当中，明确服务商和用户各自的权利义务就是目前的当务之急。

2、物权保护。我国新的《物权法》第2条规定本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。从该条规定来看，物权法所规定的物权所调整的客体即是特定的物，包括不动产和动产以及法律规定的权利。在此，物权法扩张了传统的物必有体的规定，权利也可以作为物权的客体。那么我们可以借鉴国外的有关做法将网络虚拟财产规定为动产作为物权的保护对象，这样网络虚拟财产就可以通过物权的机制得以保护。权利人可以通过对于网络虚拟财产占有、使用、收益、处分实现其财产价值。

3、制定网络虚拟财产特别法

虚拟财产的合同保护只是有利于解决网络服务商与网络用户之间的有关合同纠纷，不能实质地解决两者之间虚拟财产问题。网络服务商单方面的格式条款的存在也是实施过程当中的一个障碍。如果将网络虚拟财产笼统地纳入“其他合法财产”当中，也只是当前的权宜之举。如果将网络虚拟财产作为物中的动产来保护，而我国新颁布的《物权法》对此却没有相应的规定。那么，网络虚拟财产的物权保护就缺少了相应的法律依据，现在人们对于尽快制定网络虚拟财产特别法的呼声越来越高。

4、建立网络虚拟财产保护的法律预防机制

如为每个游戏账号配备“密钥”。电子合同中的电子签名就是运用了“密钥”技术，使用密码系统使电子签名无法仿冒，具备与个人签名相同的区别效果。借鉴“电子签名”技术，某些游戏运营商己经采用“及时密码生成设备”，该产品可随机生成一组密码，在玩家登陆游戏时输入该随机密码和游戏账号密码，才可安全登陆进入游戏。如建立网络游戏实名制，要求玩家玩游戏前要先登记真实身份，游戏厂家要使用技术手段限制未成年人长时间玩网络游戏。还有如设立实时监控机制、建立虚拟财产交易的电子平台等。

5、建立网络虚拟财产管理语言保护机制

从技术角度而言，专门设计一种计算机数据语言用以对网络虚拟财产进行保护是最根本的。英美学者由此提出了建立网络虚拟财产管理语言保护机制。我国的网络虚拟财产保护对此可以进行借鉴。网络虚拟财产管理语言(VPML)的设计是通过运用网络安全机制记录与虚拟财产有关的重要事件来对虚拟财产提供有效的管理。网络虚拟财产管理语言核心模型由七部分构成：契约、所有权、要约、事件、所有权交换、数字签名和密码技术。

（作者单位：宁阳县农村信用合作联社）

横琴新区发展的法律保障机制 第7篇

一、横琴新区发展的立法权机制

在横琴新区建设中,立法空间决定改革空间,立法权实质是改革权。为了发挥横琴新区的粤港澳三地合作战略功能,不可能仅依靠国内现行的法律体系来规范和推动横琴新区的发展,我们还要构建横琴新区发展所需要的立法权机制。

(一)积极争取全国人大或全国人大常委会授予广东省人大及其常委会特别立法权

作为新区,需要在各个领域打破常规进行综合实验,这就需要法律法规的特别规定。因此,从大局出发,结合横琴新区的实际需要,积极争取全国人大或者全国人大常委会授予广东省人大及其常委会以特别立法权,通过特别立法更好地为横琴新区的开发建设服务。

(二)发挥珠海市特区立法权和较大市立法权

珠海市作为经济特区,享有特区立法权;作为较大市,享有较大市立法权。对于横琴新区,珠海市人大和珠海市政府可以行使特区立法权和较大市立法权,通过规则制度创新,为横琴新区示范区建设打造优良法制环境。

(三)探索构建以横琴新区为基点的粤港澳区域统一立法模式

因为横琴是粤港澳三方合作示范基地,所以,探索横琴新区发展的法制保障就应该以粤港澳三方合作的视角出发。探索建立三方主体共同参与、深度合作的全方位、多层次立法合作体系。

二、横琴新区发展的司法服务机制

(一)在横琴新区设立商事法庭,积极为横琴新区发展提供司法服务

横琴新区作为粤港澳结合部,面临大量涉港、涉澳和涉外纠纷,这些纠纷绝大部分是商事纠纷,应该充分借鉴深圳前海新区设立商事法庭的经验,在横琴新区设立商事法庭,积极为横琴新区提供司法服务。而且,在商事法庭的设立中,要高起点、高水平,因为横琴新区的商事纠纷往往涉及内地法律、香港法律、澳门法律和外国法律的冲突,这要求司法人员在配备上注重素质要求。同时也可以考虑在横琴设立港澳法律查明机构,接受横琴新区商事法庭和商事活动主体的委托,提供香港、澳门的法律查明服务。

(二)充分发挥仲裁机构的司法服务功能

仲裁因为其自身具有的快捷性、实用性、专业性和高效性,成为国际商事纠纷解决的重要途径。横琴新区作为粤港澳合作试点,为了适应横琴新区的高水平建设和发展,横琴新区于2014年设立了国际仲裁院,打造国际化商事仲裁制度,提供专业化、高端化、国际化仲裁法律服务。

(三)深入开展粤港澳司法互助

内地与香港、澳门地区分属于不同法域,在司法协助方面可以适用相关规则。目前,内地与澳门法院作出的具有给付内容的民商事案件的判决双方相互承认和执行,案件类型上不仅包括民商事案件,而且包括劳动争议案件,并且不限制裁判法院为协议管辖法院。内地与香港在代为调查取证、相互承认和执行民商事判决方面仍未达成协议。[1]在横琴新区的特定历史条件下,应该深化合作,首先在内地与香港之间实现相互承认和执行民商事判决,然后将司法互助扩大到香港与澳门之间。

三、横琴新区发展的廉政法律机制

2012年9月8日,珠海横琴新区廉政办公室挂牌成立。笔者认为,横琴新区不仅承载着经济创新的厚望,也被寄托了政治改革的期冀。在这样的后特区时代中,我们所摸索出的创新性机制体制将极大地推动我国经济体制改革和政治体制改革的进程。借鉴香港廉政公署制度成立的廉政办公室,就是我国反腐败机制的创新,也将会在一定程度上推动我国的政治体制改革。

(一)香港廉政公署的特点

香港廉政公署最大的特点体现在其高度独立,这不仅体现在经费上不受限制,还体现在组织上不受太多节制,更重要的还是一种价值的独立。价值独立具体体现在,廉政公署可以不受干扰地独立办案;廉政公署工作人员自身价值的实现,特别是个人职位的晋升,不仅不会因为办案受影响,而且只会因为办案获得机会和空间。廉政公署不仅可以上查特首,而且可以查廉政公署专员。香港廉政公署除了独立性特征,还具有透明性、制度设计合理性、职权行为广泛性和手段措施全面性等特点。这些保证了廉政公署在香港反腐工作中的功能发挥。

(二)横琴新区廉政办公室的法律设计

从以上我们可以看到香港廉政公署的五个方面的特征,这些特征在香港都通过法律的形式加以确认和保障。而横琴新区廉政办公室是新生事物,没有法律上自身存在的合法性依据和运行的有效性依据。

第一,通过法律来明确廉政办公室的独立地位。《联合国反腐败公约》强调了机构的独立性对行政监督和防止腐败的重要性。香港廉政公署的前身——反贪污室在1974年之前被设置在香港警队之下,在反贪领域基本上没有太大成效。独立的廉政公署成立之后,香港一跃成为世界上最清廉的地区之一,这里面,廉政公署的独立性至关重要。横琴廉政办公室如果要真正发挥作用,就必须以法律的形式来保证其高度的独立性。这种独立性表现在,在机构上要有独立性,廉政办公室应该直接向珠海市人大和人大常委会负责,在财务上要独立,其经费预算直接由人大在财政预算中安排,人员要独立,工作人员应当面向全社会公开选聘。这些都必须有明确的法律规定。

第二,通过法律来保障廉政办公室工作运行的有效性。高度的独立性必然带来权力滥用的危险,因此必须以法律的形式保证廉政办公室职权运作的规范性,工作内容的透明性和公开性,以便对其进行监督和制约,让其在阳光之下运行,才能产生预期效果。[2]

四、横琴新区发展的人力资源法律机制

《横琴总体发展规划纲要》规定要经过10到15年的努力,把横琴建设成为知识密集、信息发达的“智能岛”。这要求横琴充分利用自身地缘、制度、环境等优势,创建独具特色的高端人才延揽机制,参与国际竞争,为横琴开发所需高端人才的引进、服务和激励提供组织领导、制度创新、载体建设和环境质量等方面的保障。

(一)出台横琴新区人力资源管理办法,建立人才引进机制

第一,办法应充分发挥横琴地处改革开放前沿阵地,毗邻港澳的地缘优势,构建多层次、多渠道,连通港澳的人才引进机制。第二,办法要借鉴深圳经验,构建高水平人才服务机制。第三,办法要挖掘横琴融资优势,构建资金保障充足的人才激励机制。目前珠海市国资委已经成立了珠海金控集团,肩负着横琴金融创新的重大使命,是珠海及横琴新区营运国有金融资产、进行产业投资的核心平台,横琴新区应该构建起资金保障充足的高端人才激励机制。

(二)出台横琴教育特区条例,构建新区人才培养机制

从1992年被确定为经济开发区以来,横琴就长期处于开而未发的状态,岛上有所发展的仅仅是生蚝产业。[3]直至《横琴总体发展规划》的通过以及澳门大学迁址横琴的确定,才终于为横琴开发的启动带来了曙光。目前,澳门大学通过承租方式在横琴建设澳门大学新校区。建议横琴以此为契机,发挥澳门大学的桥梁与示范功能,连接高校,引进其他国家和地区高校入驻,大力发展教育产业,建设“教育产业新区”。

(三)以横琴新区发展为契机,建立粤港澳高等教育一体化合作机制

经过改革开放以来30多年的发展,在粵港澳相互之间已经形成了一个相互依存的大型经济区。目前,中央处于产业升级、区域整合的目的,在全国开展自贸区建设,并通过“走出去”战略实现产业转移和国际延伸。粤港澳合作是我国实施区域合作的重要区域,必然在高等教育合作方面提出更高要求。横琴新区应该在自主自愿、平等互利的原则下,积极探索建立粤港澳高等教育一体化合作机制。具体来说:首先,要树立合作共赢的理念,高校应该坦诚相见,充分展现各自办学理念与办学特色,在学科建设和专业建设上相互学习借鉴;其次,要树立高等教育面向世界、面向未来的理念,尤其要面向横琴新区作为粤港澳合作示范区这一重大现实,高起点、高规格地培养横琴新区发展所需要的高端人才;再次,在合作中充分实现政府、行业、企业、学校的四方有机结合,既然是新区,就应该面向高等教育最新发展趋势和科技发展前沿,在科技研发和科技人才培养工作中创新机制和手段,建设高等教育人力和物力资源共享的纵横交错的立交桥。[4]

横琴新区发展内容广泛,可以从很多角度进行法律研究,这里只是择取几个方面进行探索,我们还可以而且需要从知识产权保护、社会保障制度等更多方面进行更深六研究,今后我们的研究也应当在开阔视野的同时更加深入实际,以期为横琴新区科学发展和粤港澳深入合作提供更有价值的法律参考。

摘要：珠海横琴新区的发展在立法权机制方面:积极争取全国人大或全国人大常委会授予广东省人大及其常委会特别立法权;发挥珠海市特区立法权和较大市立法权;探索构建以横琴新区为基点的粤港澳区域统一立法模式。在司法服务机制方面,横琴新区设立商事法庭积极为横琴新区发展提供司法服务,鼓励国际仲裁机构在横琴新区提供商事仲裁服务,充分发挥仲裁机构的司法服务功能,深入开展粤港澳的司法互助。在廉政法律机制方面:借鉴香港廉政公署制度,通过法律来明确廉政办公室的独立地位,来保障廉政办公室工作运行的有效性。在人力资源法律机制方面:出台横琴新区人力资源管理办法,建立人才引进机制;制定横琴教育特区条例,构建新区人才培养机制;以横琴新区发展为契机,建立粤港澳高等教育一体化合作机制。

关键词：横琴新区,粤港澳,立法权,司法服务,廉政,人才,机制

参考文献

[1]肖显锋,向红敏.构建深圳前海深港现代服务业合作区优良法治环境之立法及司法对策[J].中外企业家,2011,(10):152-155.

[2]杨志刚.浅谈香港廉政公署对前海合作区监督专员制度的启示[J].中国管理信息化,2012,(6):87-88.

[3]横琴岛:一国两制“新边界”[N].广州:南方周末,2009-07-02(B12、B9).

论宅基地退出法律机制 第8篇

关键词：宅基地退出,宅基地闲置,退出登记

宅基地流转是我国集体建设用地使用权制度改革的重要组成部分, 但是由于目前我国没有完整的宅基地退出机制, 导致了如大量宅基地闲置、“一户多宅”等问题。建立一套宅基地退出机制是解决合理配置宅基地资源的有效途径。

一、建立宅基地退出机制的必要性

宅基地的退出, 指改变农村中无偿取得、使用宅基地的制度, 实行农民彻底放弃和退出其所拥有的宅基地使用的权利, 包括宅基地使用权人主动退出、有偿转让或者移交使用权和放弃依法拥有的使用权等。农民取得宅基地有相对严格的规定, 但是目前退出宅基地的相关规定并不清晰, 实践较为混乱。

(一) 农村宅基地实际利用状态

目前我国农村宅基地的利用主要存在以下问题:

第一, 宅基地闲置问题严重。此种情况多发生在劳动力转移较多的农村地区, 不少农民进城务工后在城镇定居, 这一部分人群已经不再需要宅基地, 其宅基地并未得到有效利用或处理, 导致农村的宅基地闲置荒废。

第二, “空心村”问题严重。随着城镇化进程的加快, 由于村内经济条件的限制或者规划不合理、宅基地管理薄弱等原因, 村内住宅的交通、面积或者其他便利条件不能满足农民现在的生活需求, 而新建的住宅大多向村外蔓延, 导致许多村内的宅基地或住宅被闲置荒[1]。

第三, 一户多宅与面积超标问题普遍。虽然规定“一户一宅”, 但是宅基地超标现象较为普遍。此种现象的形成有以下几方面原因:第一, 新房屋已经修建完成, 但尚未迁入;第二, 新宅基地上房屋已经建成, 但是仍占用旧宅基地;第三, 新宅基地上房屋已经使用, 但是旧宅基地上老房屋未拆除, 造成旧宅基地的闲置;第四, 新宅基地已经申请取得, 但是由于各种原因未投入建设使用, 造成新宅基地的荒废[2]。

(二) 国家建设用地紧缺

随着城镇化和工业化水平的提高, 城市土地市场逐渐饱和, 市场对农村宅基地的市场需求急剧增长。对这样供求关系的规范化有助于缓解城市用地的紧张, 同时实现农村土地优化利用, 为建立宅基地退出机制奠定了经济基础。国务院2004年《关于深化改革严格土地管理的决定》提出了“增减挂钩政策”, 合理规划整理农村建设用地与城镇建设用地的周转机制, 实现了宅基地价值的显化, 与此同时也增加了宅基地退出的紧迫性。

二、宅基地退出的法律困境

(一) 宅基地产权界定不明

1. 宅基地产权与房屋产权界定的分离。

按照当前的法律规定来看, 宅基地使用权和农民对于在宅基地上所建造的房屋所享有的财产所有权性质不同, 但宅基地和房屋呈现出“地随房走”的特点, 两者具有不可分性。宅基地的流转会涉及到房屋相应权利的变更, 反之亦然。由于宅基地产权与房屋产权界定的分离, 附着于宅基地上的房屋的处分权、使用权和收益权等相关权益会因为宅基地的无偿退出受到影响, 导致农民的利益受损。

2. 登记制度缺失。

目前我国没有明确的宅基地登记制度, 现实中实际存在的农村住宅的买卖和租赁行为不可得到登记, 宅基地的退出也缺乏相应的实施细则。一系列制度的空白, 导致农村宅基地私下流转的双方的财产权益都得不到保障, 宅基地使用权的流转价格往往远低于土地市场价格, 对农民自身利益和土地市场秩序都造成损害。

(二) 目前我国宅基地退出机制缺乏可操作性

我国目前对于宅基地的退出和流转的规定, 大都过于宽泛, 缺乏可操作性, 无法对宅基地退出提供有效指导。如《土地管理法》第65条只规定了可以收回宅基地的三种情况, 其中给予补偿的情况相应的具体补偿标准和方式也未明确。同时, 由于缺乏有效的宅基地退出奖励和惩罚的市场机制, 难以从根本上消除建新不拆旧的现象。[3]再如《国务院关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》虽然对宅基地闲置的不同情况做出区分, 针对不同地区进行差异性处理, 但是依然不够明确, 操作性较低。

(三) 与现有法律规定存在问题

按照我国《继承法》的规定, 农民在自己申请的宅基地上所建造的房屋属于公民死亡后的遗产, 依法可以继承。根据前文所提到的“地随房走”原则, 宅基地可以随房屋继承。但是, 一旦宅基地使用权的继承者并非本集体经济组织成员或者虽是本集体经济组织成员但已依法申请宅基地的, 那么继承便不符合条件, 与相关规定矛盾。

(四) 缺乏补偿和保障措施

缺乏配套的补偿机制和相应的保障措施是导致大量宅基地闲置的两大重要原因。一方面, 没有适当的补偿, 农民便无主动退出宅基地的意向。另一方面, 由于目前我国农村社会保障制度并不完善, 农民权益在宅基地退出过程中难以得到有效保障。

首先, 对于农民而言, 如果没有一些激励或者补偿措施, 便无主动退出宅基地的动力。宅基地上大多建有房屋, 属于农民的个人合法财产, 不能强制收回。其次, 宅基地收回后没有利益奖励。宅基地并不能向本集体经济组织以外的成员转让, 在这样的限制条件下, 无论收回与否都无法创造更大的价值, 自然村集体也没有收回宅基地的动力。

其次, 目前我国缺乏针对宅基地退出的社会保障机制, 主要表现在:第一, 我国农村的社会保障措施并不健全, 缺乏相关的福利保障。第二, 我国城乡户籍仍有较大差别, 部分农民虽然退出宅基地、迁入城市, 却无法享受城市的各种社保福利, 也无法享受退出宅基地所应有的补贴。第三, 部分地方政府部门, 出于某些私利的驱使, 强制农民退出宅基地, 剥夺了农民的宅基地使用权, 侵害农民的合法权益。

三、完善农村宅基地退出法律机制的对策

宅基地退出机制可以有效推动退出行为的顺利实现, 提高土地利用效率。笔者认为可以从以下几个方面进行完善:

(一) 完善相关法律法规

将宅基地的“退出”纳入法律管理的轨道。首先, 宅基地的审批应当严格按照土地管理的相关规定进行。其次, 应当建立和完善宅基地退出后相应的补偿机制。农民退出宅基地后不再申请新的宅基地的, 村集体或者当地政府应该补偿农民相应的财产损失。对于不按规定擅自建房、闲置宅基地的行为, 予以惩处。

(二) 建立宅基地退出登记制度

宅基地有偿退出的基础是清晰的产权和完善的登记制度, 贯穿始终宅基地退出的整个过程。为了保障宅基地合法顺利的退出, 防止不必要的纠纷发生, 更好地保护当事人的合法权益, 必须明晰产权关系, 规范登记制度。统一的宅基地登记和变更制度能使土地产权清晰明确, 为宅基地的有效退出提供基础保障, 立法应当对此制度予以建立和完善。

宅基地退出应对主体进行严格限制, 对于宅基地的退出主体, 笔者认为应有两类:第一, 在本集体经济组织有多处宅基地或者闲置宅基地的农户;第二, 本集体经济组织建有集中住房, 农民退出宅基地后有新的住房的;第三, 已经进入城镇, 有稳定的工作和收入来源, 享受城市社会保障或者已经在城市购买商品房的农户。这三类农户不以农村宅基地为唯一的依赖, 退出宅基地后都有住处, 一旦自愿退出后, 没有再申请宅基地的需要[4]。

(三) 建立宅基地退出的补偿机制

建立宅基地退出后的补贴与补偿机制, 可以促使农民更积极主动的退出宅基地, 以弥补农民退出宅基地后造成的财产损失和社会保障损失。对于补偿的标准和方式, 政府要作出一个详细的规定, 以指导宅基地的退出补偿工作。宅基地退出的经济补偿, 可采取货币补偿、产权置换等方式进行。[5]

农民退出宅基地的补偿方式应区别对待。第一, 对于放弃宅基地后不再申请新的宅基地, 但继续在本集体经济组织生活的农民, 可以给与其一定的货币补偿或者养老生活补助, 并且继续保留其集体土地承包经营权, 保障其在农村原有的福利待遇不受宅基地退出的影响。第二, 对于“一户多宅”和宅基地面积超标的情况, 农民按规定退出宅基地后, 要补偿农民房屋价值的损失。第三, 对于放弃宅基地后定居城镇的农民, 可以给与其购买保障性住房、公租房、经济适用房时的补贴或者优惠, 保障其放弃农村宅基地后可以很好地融入城镇的生活, 享受医保、社保等方面的优惠。

(四) 建立有效的利益导向机制

针对农民没有动力退出宅基地的情况, 可以建立一种奖惩机制, 以利益推动农民主动退出闲置或者超标的宅基地。对于超标、闲置等不同情况的宅基地应该具体问题具体分析, 分别建立有针对性的利益导向机制, 以求能够更加高效地解决宅基地退出问题。

第一, 针对一家农户拥有多处宅基地或者其所拥有的宅基地面积超过法律规定的情况, 设立超出规定部分的宅基地使用费, 通过缴纳宅基地使用费增加农户的使用成本, 促进其主动退出多余部分的宅基地。

第二, 对于“空心村”等闲置宅基地的情况, 可以设定高额的空地税以增加闲置成本, 闲置时间越久, 农民需要缴纳的空地税就越多, 以此来促使农民尽快处置空闲宅基地, 从而达到宅基地的有效利用。

第三, 建立建新拆旧履约保证金制度。[6]通过建立履约保证金制度促使农民及时拆除老宅基地上的房子。具体而言, 在农民申请取得新的宅基地时, 要求农民交付一定的保证金, 约定其在其新房屋建成后的一定期限内拆除旧房屋, 以便村集体经济组织及时收回宅基地。保证金在农民拆除旧房屋后按时交付农民, 如果旧房屋没能按时拆除则保证金不再返还[7]。

第四, 建立退宅奖励机制, 对于退宅还耕的农民给予一定的经济补偿和奖励, 以促进宅基地的高效转化和利用。

四、结语

为高效利用宅基地, 同时缓解建设用地紧缺的问题, 亟需建立一套完善的宅基地退出法律机制。建立起宅基地退出登记制度以及与退出相应的补偿机制, 不仅规范了宅基地退出的程序, 也保障了相关利益群体的权益。为此, 应综合考虑各方利益主体的诉求, 建立起符合我国国情的宅基地退出法律机制, 并合理发挥其在土地流转过程中的重要作用。

参考文献

[1]刘福海, 朱启臻.中国农村土地制度研究[M].中国农业大学出版社2006年版, 第145页.

[2]孙宪忠.物权法实施中的重大问题研究[M].2010年版, 第318页.

[3]周军辉, 唐琰, 孙浩.基于城乡统筹的宅基地流转与退出机制研究[J].现代商贸工业, 2011年第1期.

[4]张云华.完善与改革农村宅基地制度研究[M].中国农业出版社, 2011年版, 第81页.

[5]罗伟玲, 刘禹麒.基于产权的宅基地退出机制研究[J].国土资源科技管理, 2010年第3期.

[6]黄星.建立宅基地退出机制的思考[J].国土资源导刊, 2009年第6期, 第62页.

企业法律风险的防范机制初探 第9篇

现代企业管理的一项内容就是企业法律风险, 特别是在全球经济一体化的今天, 给企业带来激烈的竞争同时, 也让企业获得了很多的机遇, 当然还会带来很多潜在的法律风险。如果企业在运营过程中不小心触及法律雷区, 严重的还可能会让企业从此一蹶不振。所以企业防范法律风险已经成为企业的重要安全措施。从我国企业发展的现状来看, 已经有越来越多的企业开始重视法律风险的防范, 但是由于防范机制存在漏洞和误区, 导致了企业防范法律风险的效果不佳的问题, 这些误区主要体现在过分重视时候控制, 以及自防范法律风险方面存在时机选择不合理的问题, 所以通过分析企业法律风险产生的原因, 并在此基础上探讨健全的企业风险防范机制就显得很有必要, 而这也是本文研究重点所在。

二、企业存在法律风险的原因

导致企业出现法律风险的原因主要有下面几点构成。第一是违反行政以及刑事法律法规。第二是合同违约。第三是存在侵犯第三方权益的法律风险。第四是存在对于正当的法律义务存有懈怠行为。如果从空间的角度上来看, 企业法律风险又可以分为内部和外部两个方面的风险。内部法律风险因素主要是企业的日常管理都离不开人的行为, 而人总会有各样的弱点, 一旦贪欲膨胀就容易产生法律风险。而制度的缺陷又是引发法律风险的重要诱因, 因为制度不可能从一开始就会非常完善, 总会在一段时期内通过不断的纠正来实现完善, 而在这个过程中就不可避免的产生法律风险。最后由于现代企业的组织机构环环相扣, 形成多米诺骨牌效应, 一旦某个环节出现法律风险, 就会导致企业法律风险被层层放大, 最终给企业带来严重灾难。所以从当前企业发展现状来看, 企业法律风险在短时期内客观上都会存在的, 因此只有通过完善企业法律风险机制来实现防范, 规避企业经营的风险。

三、完善企业法律风险机制的策略

(一) 强化企业法律风险意识

对于企业的领导要清醒的认识到, 随着企业竞争的不断激烈, 以及市场上的诸多诱惑, 企业法律风险是客观存在的, 因此建立完善的法律风险防范机制已经成为企业管理的重要内容, 要把法律风险机制当成企业管理的一项重要工作来抓, 而不是当企业因为法律问题造成了巨大损失, 才想起来亡羊补牢。对此在企业内部要加大法律风险的宣传工作, 无论是企业的最高领导层还是中层领导, 甚至普通的一线员工都需要具有强烈的法律风险意识。与此同时要将现代化的企业制度和法人治理结构进行融合, 进而提升企业抗法律风险能力, 同时也能够提升防范法律风险的自觉性和主观能动性。

(二) 在企业内部建立法律事务管理体系

对于企业而言, 在组织结构上要建立专门的法律部门。对于企业的合同审核签订、投资项目以及生产劳动等诸多环节上进行法律预防。将可能产生的纠纷消灭在萌芽状态。实际上这就是现代企业管理中的企业法律顾问制度。这个制度是防范法律风险机制的重要凭证。目前我国我国企业法律顾问已经超过十几万人, 在各自的岗位上通过有效的法律预防, 有效的提升了企业防范法律风险的能力。企业法律顾问也从过去的简单的打官司、讨债等行为开始转变为参与企业重大决策以及建立企业法律机制方向。这个法律顾问制度在我国的发展还刚刚起步, 很多企业还没有专门的法律部门, 而国外很多企业甚至是一个企业就拥有数百个法律古玩, 比如德国新门子, 美国美孚石油等。因此我国应该要加大建设法律部门力度, 这对于完善法律风险防范机制是一种法律人力资源基础。

(三) 完善各项制度的构建和监督

规章不制度不健全是引发企业法律风险的重要因素, 企业规章制度包括执行制度和监督制度。而涉及到企业的制度主要包括合同管理制度、企业规章制度以及人资管理制度等等, 这些制度是否符合法律规定, 条款有无漏洞或者遗漏, 形式是否符合要求, 文字表达是否准确和严谨都关系到企业切身的利益。由此可见完善相应的制度管理是企业防范法律风险的基础。在各项规章制度的构建上, 要遵循事前防范、事中控制以及事后补救原则。以合同管理制度为例, 就要包括合同归口管理制度、合同分类制度以及合同委托管理制度等, 要建立以合同为中心的管理体系, 实现人员、机构以及制度三位一体。

(四) 注重对知识产权的保护

随着我国经济的转型升级进一步加快, 知识经济成为当前改革的重点, 也正是如此我国企业所面临的知识产权纠纷也会不断增多, 比如王老吉品牌之争, 就是一次典型的知识产权之争。知识产权已经成为企业的核心竞争力, 在这种背景下, 企业加大对知识产权的保护, 也就是一种有效的防范法律风险的措施。随着当前知识产权的管理、保护以及利用都已经纳入法制轨道, 这也给企业加大对知识产权开发的投入和研发提供了法制保障, 但是如果企业自身对知识产权保护不够重视, 就很容易造成知识产权被侵权也不自知, 或者是侵犯了他人的知识产权, 这都会给企业带来法律风险。因此注重对知识产权的保护也是企业防范法律风险的重要策略。

四、总结

其实除了以上四点重要的措施之外, 对于企业各阶层领导以及员工的法律素养的培训, 以及建立风险管理组织, 对于企业法律风险进行评估, 并进行针对性的防范, 这些措施实际上也非常重要。总而言之, 加强企业法律风险管理水平以及健全法律风险意识, 在此基础上再建立完善的法律风险识别监督机制, 是防范企业法律风险的重要前提。而加强企业在决策以及经营管理等诸多方面的法律风险防控机制, 则需要企业从上至下都要具备一定的法律素养和法律基础知识。只有这样才能够在激烈的市场竞争环境下, 在企业内部建立一道法律风险防火墙, 从而保障企业健康稳定的发展。

摘要：随着我国加入WTO世贸组织之后, 市场经济改革不断深化, 在这个背景下企业面临这惨烈的竞争, 同时也给企业带来了前所未有的机遇, 其中法律风险开始逐步成为企业发展的重要瓶颈。因此在新的历史条件下, 企业建立有效的法律风险防范机制已经成为当前迫切需要解决的问题, 本文通过分析当前企业法律风险的原因开始, 进一步从四个方面探讨了健全企业法律风险的防范机制。

关键词：法律风险,防范机制,企业

参考文献

[1]张贵友, 周悦.做好法律风险防范保障企业稳步发展[J].中国科技信息.2011 (23)

国际游资风险防范的法律机制分析 第10篇

开放金融市场后, 游资在繁荣经济的同时也对经济存有潜在冲击。因此在对国际游资特性深入了解之后广泛开展国际合作, 建立以一国监管为基础、区域监管为中层、全球合作为高层的合作框架, 并以法律形式规制国际游资的不安定因素、最大限度利用其经济利益显得尤为重要。国际游资风险的法律防范机制即法律监管, 与政策防范、国际合作等机制相比, 具有普遍性、强制性、稳定性等特有且不可比拟的优越性。当今各国都在金融监管上形成了较为完整的金融监管法规体系, 大概分四个层次:

1.中央银行法, 从法律角度确定了中央银行的地位。

2.商业银行法, 是调整商业银行及其他金融机构行为关系的立法, 也是银行监管当局监管商业银行的法律依据和准绳。

3.各种专业性金融法规, 包括票据法、证券法、税法、利用外资法及银行审计法等。

4.各国银行监管当局依国内法制定的一系列管理办法, 确切地说它带有强烈的行政色彩, 是法律的补充和实施细则但不属于法律范畴, 是各商业银行必须遵守的规则。

二、对国际游资进行法律监管的必要性

放松资本管制与国际游资监管并不对立, 且必定存在一个利益最大化的均衡点。放宽资本管制意味着消除资本流动中限制竞争、妨碍效率的各种障碍, 而对国际游资进行法律监管是对放松资本管制过程中产生的风险和其他不公正现象的监督。国际游资法律监管的必要性主要体现在两方面:一方面由资本市场失灵的客观存在和经济社会对资本市场功能正常作用的客观要求决定。国际资本市场自身无法消除的内在缺陷制约着国际游资的运行, 需要法律机制的调整、监管来确保市场机制的正常有序运行。另一方面, 法律的安全价值和保障国家金融、经济安全的需要也呼唤着对国际游资进行法律监管。经济安全是一切安全之本, 而金融安全又是经济安全的核心, 渗透到一国经济生活各个领域, 一旦失控有可能导致整个经济瘫痪。20世纪90年代接连不断的金融危机告诫人们:一个国家若没有经济和金融的稳定健康发展, 最终就没有国家安全可言。

三、各国防范国际游资风险的法律机制分析

无论是资本输出国还是资本输入国, 无论是发展中国家还是发达国家, 充分利用法律机制对国际游资进行防范、监管都是监管当局的不二选择。此监管法律既有国际法的共性, 也有其特有的个性。本文以时间为主线, 结合各国国内经济状况分别对代表性国家的法律监管实践及效果进行简要的分析和总结。

(一) 主要发达国家的法律监管实践及效果

1.美国的法律监管实践及效果分析

美国据其自身利益需要来选择监管政策, 对于符合自身利益的资本流动持允许态度, 反之便可能禁止, 具体做法为:1965年1月颁布“自愿限制对外贷款指导方针”, 要求美国金融机构严格控制对外国非居民的贷款数额;1965年7月通过“利息平衡税”调节海外资本、促使资本回流;1968年1月颁布“国外直接投资规则”, 对美国公司的直接对外投资实行了强制性的管理;在20世纪70年代面临“欧洲入侵”和“阿拉伯威胁”的情况下, 美国在管理资本方面变得相当谨慎, 国会通过了《1974年外国投资研究法案》、《服务业国际投资与贸易调整法案》, 责成有关政府管理部门对此进行跟踪调查和监管, 可见美国当时对资本的管制比较严格。20世纪80年代后美国实行的是基本自由化的资本流动监管方式, 但在航空运输、核能利用等特殊行业仍存有限制措施;此外美国对于证券投资资本的流入监管较为严格, 最终目标是为了保证本国调控资本能力、掌握资本输出以及推行金融自由化进程的主动权。但换个角度看, 美国凭借其较为完备的金融体系对其流入资本进行目的明确、方式灵活的控制手段得到了很好的效果, 值得新兴市场借鉴。

2.日本的法律监管实践及效果分析

二战后的日本经济濒临崩溃, 在资本极度匮乏的背景下通过了对外汇交易进行直接严格管制的外汇法, 包括外汇集中制度、外汇预算制度、标准结算制度和外汇指定银行制度, 被称为日本对资本实施管制的法律基础。该法规定:除遇特别情况并经政府许可外禁止一切外汇交易;限制私人持有外汇, 规定出口外汇收入必须卖给指定的银行;非居民持有日元受到管制, 私人的资本流动实际上被禁止。之后随着日本经济的高速增长以及来自国外压力的增大, 日本于1960年宣布了贸易和外汇自由化计划并同意接受《国际货币基金协定》第八条义务取消对经常账户交易的外汇管制, 允许居民开立“自由”日元账户, 放开对旅游用汇的限制, 放松对与进出口有关的资本账户交易的管制。

基于外汇法收到了预期效果, 1980年日本又依当时的经济背景对外汇法进行了修改, 适时地对引起外汇剧烈波动的投机资本流动、导致国际收支困难的长期资本流动及给金融市场带来恶劣影响的资本交易进行限制:放松对日元标价的中、长期贷款控制;日本居民可不经过证券中介直接投资外国证券, 非居民可不经任何许可直接买卖日本证券;另外非居民经过申请批准之后, 可在日本发行债券;日本居民可依市场利率开设外汇账户;外国在日本的直接投资仅实行申报制。但总体来说是逐步加大了资本自由化的力度和程度。

(二) 主要发展中国家的法律监管实践及效果

1.印尼的法律监管实践及效果分析

最初印尼的资本流入仅是美国以经济援助形式提供的官方资本, 在而后的20世纪60年代印尼制定了有选择的外资政策。1967年印尼颁布了《印尼投资法》, 公布了鼓励外资的投资领域、可以享受税收减免等优惠的企业类型、有关企业所有权和外国股权的参与规定等, 主要运用税收、关税以及金融等方面的优惠吸引外资、实现工业化。此外IMF的呼吁促使印尼于1971年取消了外汇管制并于20世纪80年代重新调整了监管政策:1984年公布了新外资法并改革了汇率体制, 一方面通过降低税收和其他费用负担的方式逐步放松对国际资本的限制, 另一方面扩大了市场对汇率的调节作用, 实行了有管理的浮动汇率, 居民可以自由从事短期对外借款或贷款, 经常项目交易没有外汇限制;1988年进一步开放金融市场, 允许外国银行与国内合资建立银行, 但外国银行占合资银行的可交易股份不得超过49%, 占合资银行的股份总比例不得超过85%, 且扩大了外国银行在印尼营业的地域限制;1992年国会通过了《1992年银行法》, 继续放宽对金融业的限制, 规定了印尼的公司在证券市场上可向外国投资者出售股票, 但不得超过上市股票的49%。

在这种对国际资本限制很少的监管制度下国际游资流入越来越多, 加大了印尼基金的对外依赖性和脆弱性, 1990年至1994年外债年均余额为692亿美元, 偿债率平均为24.48%, 大于偿债率20%的国际警戒线指标, 1996年外债余额达1200亿美元, 其短期外债比率为20.7%。印尼对国际短期资本的依赖性太强最终导致其被迅速卷入金融危机。

2.智利的法律监管实践及效果分析

智利从20世纪70年代中期经济衰退中迅速恢复得益于修改后的《外汇管制法》, 该法要求外资必须到央行登记, 由央行管理外资以及利润汇回而不允许以银行为媒介的资本流动;另外1974年颁布的关于外商直接投资的法规规定国际资本流入到位三年后的外商可以从官方外汇市场上购买外汇, 将利润汇回国内。可见智利对个人资本账户实行开放政策而对其他金融机构的资本账户限制没有放开, 使得通过银行等金融机构借入国际贷款的国际资本流入方式得到了一定的制约和限制。危机之后的智利采取了一系列货币、财政、汇率政策, 在19841988年间经济运行状况持续良好。但1989年因经济过热采取的紧缩性货币政策刺激了国际游资向高利率的智利流入, 而冲销干预配合紧缩性财政政策的成本过高, 智利于1991年开始对资本流入实行选择性的管制:对国外借贷征收20%的无偿准备金;要求国外直接投资和间接投资必须满足一定的持有期限;对国内企业的国外融资情况进行严格管理;对外国投资基金上市公司征收10%利润税, 对所有外国借款征收1.2%印花税等所得税和托宾税制度。此外, 为了健全金融体系和加强金融监管, 智利于1986年颁布了新《银行法》, 对银行业务范围及存款保险制度作出了新规定, 1989年颁布了《中央银行法》, 确立了中央银行的独立地位。

纵观其实践效果, 据智利政府的统计, 无偿准备金改变了资本流入的结构、抑制了游资大量流入、减少了中介机构的风险;提高了货币政策的自主性, 减少了紧缩性货币政策对汇率的不利影响。总之, 智利的成功模式值得发展中国家学习和借鉴。

四、经验与教训并存的启示

1.我国应借鉴智利等拉美国家经验, 对国际资本流入选择性地征收托宾税、庇古税、无偿准备金等, 以提高国际游资进入本国市场成本的间接方式来降低汇率波动、控制游资规模。但单纯的资本控制只能起到缓冲作用而不能真正实现经济结果的校正和资源的有效配置, 需要同时配合结构性政策调整和稳健的金融体系建设来提高我国防范和自主化解风险能力。

2.吸收日本等国成功的外汇管理经验, 我国应尤其注重从外汇法角度对国际游资进行监管。《外汇管理条例》的制定修改及配套制度的推出, 从法律角度展示了我国外汇管理趋松的转变过程。这些宽松化修正具体体现在: (1) 央行不再是惟一的经营外汇业务的银行; (2) 由过去的计划管理和外汇留成制度转化为市场化管理和外汇结售汇制度; (3) 从严格的外汇管制到基本实现人民币经常项目下的可兑换; (4) 从单一的固定汇率到以市场供求为基础、单一的有管理的浮动汇率; (5) 外汇管理行政审批项目逐渐减少。从各国监管经验及我国的监管实践可知, 资本管制的成绩和弊端都是客观存在的, 它有利于促进产业结构调整、改善投资环境、防止危机侵入, 但也会增加银行成本、导致资本外逃等。因而经常项目下的外汇管制取消后的短期内必须强化对资本项目的管理来防止国际游资以各种形式混入经常项目流动。而后渐进开放资本账户, 在维持基本平衡的经常项目基础上保持相对充足的外汇储备, 制定并执行一个基本均衡而富有弹性、市场化的浮动汇率以应对国际游资的冲击。

3.对于国际债券和股票投资的监管而言, 我国监管政策比较严格, 主要法律制度包括《中国境内机构在境外发行债券的管理规定》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《关于境外上市企业外汇管理有关问题的通知》等, 在满足对外资大量需求同时还保持了良好的外债管理效果, 对经济稳定运行方面起到了积极作用。国家外汇管理局2009年10月10日出台了《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理规定》, 宗旨为鼓励QFII中长期投资, 也从另一侧面对国际游资冲击起到一定抑制作用。但严格的监管也会导致外债结构受忽视、信用评级低下等不足。在将来的政策取向上, 有关国际融资及债券方面, 日本和智利的做法给了我们参考, 加入WTO与开放经济的背景给了我们压力, 使得我国监管政策的长远取向应当是日渐趋松直至完全自由化。总体说来智利模式更加适合作为我国长远的参照物。综合我国国情的具体做法, 可在如下方面加强:对外债总量和规模统一监管、保持合理规模和结构;认真清理外债机构、切实保障外债偿还;严格规范境外融资担保、政府和事业单位不得提供或变相提供担保;国内中资金融机构对外借款必须持央行批准的对外融资业务许可等。对于证券市场, 近期监管政策的取向可为适当放松监管减少限制, 至于长远取向应遵循国际组织的要求和本国基本情况。WTO对我国证券市场的短期要求是保持低度开放, 但金融一体化进程使得完全开放不可避免。我们可效仿日本、智利的监管做法:适当放松并允许境外投资者到我国股票市场上进行投资、适当允许境内居民到国外股票市场上进行股票投资、适当放松并允许我国公司到国外股票市场上发行股票筹集资本并上市等。

摘要：20世纪90年代接连的金融危机让我们深刻感受到国际游资和金融体系的不解之缘, 法律监管机制的重要性和有效性也日渐凸显。国际游资法律监管的必要性主要体现在两方面:一方面由资本市场失灵的客观存在和经济社会对资本市场功能正常作用的客观要求决定。另一方面, 法律的安全价值和保障国家金融、经济安全的需要也呼唤着对国际游资进行法律监管。无论是资本输出国还是资本输入国, 无论是发展中国家还是发达国家, 充分利用法律机制对国际游资进行防范、监管都是监管当局的不二选择。监管法律既有国际法的共性, 也有其特有的个性。我国应借鉴智利等拉美国家经验, 对国际资本流入选择性地征收托宾税、庇古税、无偿准备金等, 以提高国际游资进入本国市场成本的间接方式来降低汇率波动、控制游资规模;吸收日本等国成功的外汇管理经验, 我国应尤其注重从外汇法角度对国际游资进行监管;可适当放松并允许境外投资者到我国股票市场上进行投资、适当允许境内居民到国外股票市场上进行股票投资、适当放松并允许我国公司到国外股票市场上发行股票筹集资本并上市。

关键词：国际游资,风险防范,法律监管

参考文献

[1]梅新育.国际游资与国际金融体系[M].北京:人民出版社, 2004.

[2]吴文旭.当前国际短期资本流动的监管问题研究[M].西南交通大学出版社, 2006.

[3]田宝良.国际资本流动——分析、比较与监管[M].中国金融出版社, 2004.

环境法律责任机制重构模式分析 第11篇

关键词：环境法律责任机制；重构；分析

随着经济的发展，社会形态和人类文明的进步，使法律责任机制出现了适应性的变化。新的环境法律责任机制必须突破原有机制的“复仇与报应、事后追责”的思维局限，否则仍旧无法实现环境法律机制的应用。环境法律责任机制应该从根据、功能、内容和方式四个方面展开，形成一个完整的体系，实现法律机制的整改。本文通过对环境法律责任机制的研究，对环境法律责任机制的整改进行介绍，探讨优化环境法律责任机制社会功能的措施。

一、环境法律责任根据剖析

1.法律责任的进程

法律责任的规则和运行出现的根源是复仇，随着社会形态的变化，法律责任的规则和运行方式出现了变化，逐渐由复仇论转化为该当论。对于环境责任机制来说，该当论的内容是认为损害环境的行为与承受的责任应该是相对应的。虽然对于损害环境的行为应该给予惩罚和谴责，但是最重要的还是对于环境的恢复、补偿。只有这样才能实现环境责任机制的核心意义，达到保护环境的目的。

2.社会正当性的悖论

对于环境法律责任机制的本质还存在着不同意见，这些意见都是为了从不同角度解释违法行为和法律责任之间的联系，即犯罪行为是法律责任产生的原因。对社会造成危害的行为归于无价值行为。在对环境责任的定义中，环境权益损害行为使得责任构成违法性案件的难题，与社会正当性论相反。这是因为，环境权益侵害与一般的侵害方式不同，它往往是平常生活中不可避免的，甚至是有意义活动的附加产物，具有社会正当性。此外，它还具有在一定范围内被免责的特点。国家是准许企业或工厂进行废物排放，但是需要符合环包标准的的规定。但是这并不代表不会对环境产生危害，也不意味着责任的免除，要保证损害就要赔偿的社会原则。

3.运行成本的估量

环境法律责任机制不应该仅仅注重惩罚而强调害害相抵，而忽视对环境的重建、保护。法律责任机制应该遵循效益法则，也就是是法律责任机制能够有效的运行并尽量减少使用，而不是仅仅要对违法者实行抵消性的利益平衡，将环境破坏赋予实际价值，但是实际上它是无价的，环境恢复不仅需要赔偿，也需要时间。而且这种惩罚方式也会造成惩罚的盲目性和随意性，甚至脱离法律环境责任机制的初衷。但是惩罚功能也不能消失，惩罚性规则的使用在很多情况下都是十分有用的。

二、法律责任机制的拓展

传统的法律责任机制的目标时加以谴责，通过对违法行为的处罚达到禁止这类情况再次出现的目的。惩罚行为是法律责任机制的核心，所有制度都是围绕这一核心建立的，而相对得将利益填补功能置于次要地位。但是这种法律责任机制也只是将另一种侵害行为作为先前行为的报复，根本不能实现环境法律责任机制的初衷，法律责任制度更重要的目的应该是对环境的恢复和补偿以及对环境破坏的禁止。如果环境法律责任机制受到报复论的限制，就可能出现以借追责而实现报应的问题，造成法律责任机制的运行成本过高，不能真正弥补损失，不符合环境功能进化的要求。所以，环境法律责任机制的建立应该能够对受损失的利益进行补充，并且受到追求功利性目的的制约。

三、法律责任制度实现方式

环境资源的匮乏和环境容量的问题使得对于污染问题的责任制度应该被重视和完善，只要出现个人或企业有破坏环境利益的行为、存在破坏环境的危险和结果，企业也或个人的行为与破坏环境的结果存因果关系就需要承担相应的责任。然而，环境的公共性等等特性都要求环境法律责任机制与利益限制政策必须首先解决环境法律责任的个体化和社会化的问题，设计新颖的法律责任实施方式，事项污染的控制，实现综合管理环境资源的最终目标。经济社会的发展应该时刻关注环境状况，但是不能过于关注而放弃发展，只能将环境成本尽量减小。在社会发展的过程中，经济需求和技术水平都使得环境风险无法忽视。在一些中工业领域，环境风险更是十分寻常的，工业化进程带来了环境的恶化，这是发展的代价。责任化社会的推进除了借助政府政策的便利以外，还与责任社会化自身对于风险控制问题的能力有关，而保险制度有着分散风险的能力。

四、结语

企业间借贷的法律保障机制分析 第12篇

就现阶段企业间借贷行为来看, 借贷主要是将资金进行周转, 以确保企业的可持续发展。借贷也可以说是一种对企业经济的补充, 对企业的经济发展有着一定的益处。但是, 现阶段企业间借贷经常出现问题, 而导致法律机制无法对其实施有效的保护, 给企业带来一定的金融风险, 不利于企业的发展, 对此, 本文主要对企业间借贷的法律保障机制进行分析。

2 影响企业间借贷法律保障机制作用发挥的因素

随着社会经济的不断转型, 企业间借贷行为的不断发展, 也可以说是对企业的一种零星补充, 虽然借贷行为是有偿的, 但是, 却能够给企业的稳定发展带来一定的效率。但是, 现阶段企业间借贷还存在一定的不足, 例如, 企业间借贷的不规范性、企业间借贷的隐蔽性、企业间借贷外部监管力度不足、企业内部控制制度不够完善等, 具体如下。

2.1 企业间借贷的合法性问题

众所周知, 企业间借贷根据规模大小的差异, 涉及的资金多少也有着一定的差异性, 更是关乎到企业经济发展[1]。而且, 从常规来看, 企业间借贷是不允许的, 再加上企业间借贷的不规范性, 更无法得到法律的保障, 而为了促进各个企业的发展, 企业间借贷是一种途径, 而我们面临的主要问题不仅要注重企业间借贷的规范性, 更要解决企业间借贷如何走正常的法律途径, 得到法律的保障。

2.2 企业间借贷的隐蔽性

正常来说, 企业间借贷在进行的过程中, 都会受到法律机制的保障[2]。但是, 在现阶段企业间借贷的行为活动中发现, 一些行为会采取非法手段来规避法律, 甚至是钻法律的空子, 也可以说是一种高利贷的行为, 对企业自身经营造成一定的影响, 不利于企业的长期发展。而且, 在这种非法行为的影响下, 企业间的借贷也不会受到法律的保障。

2.3 企业间借贷外部监管力度不足

外部监管是确保企业间借贷按照正常轨迹运行的关键, 同时也是法律保障的一种主要手段。就当今企业间借贷外部监管力度来看, 整体力度不足, 主要体现在借贷登记备案管理的制度、借贷总量以及次数的控制上, 如企业间借贷备案填写不完整等, 严重影响到企业间借贷行为的安全性。而且, 在缺乏对企业间借贷总量以及次数控制的情况下, 也将会给企业带来一定的金融风险, 对企业的经营发展造成极大的影响。

2.4 企业内部控制制度不够完善

内部控制制度主要是在企业进行经营活动时, 对企业的内部行为进行有效的控制, 是保障企业行为规范性的关键, 一旦企业内部控制制度不完善, 就会引起企业间借贷行为的不规范, 造成企业的借贷行为无法按照正规的法定程序进行, 也无法享有法律机制的保护, 甚至引发企业的经济危机, 严重的甚至会影响到企业的良好发展[3]。

3 完善企业间借贷法律保障机制的途径分析

通过以上对影响企业间借贷法律保障机制作用发挥因素的分析, 了解到企业间借贷进行的过程中法律保障机制缺乏完善性, 严重影响到企业间借贷行为的安全进行, 对此, 必须采取有效的完善措施, 进一步加强法律保障机制的建设。

3.1 企业间借贷应有条件地合法化

通过以上部分的分析得知, 企业间借贷从某种意义上来讲是不合法的, 而要保障企业间借贷规范性流程的正常运行, 就必须保证企业间借贷应有条件地合法化。

首先, 应通过立法的方式, 将企业间借贷行为纳入到《放贷人条例》中, 要根据企业间借贷的行为以及实际情况, 编写相关法律条例。企业间借贷虽然能够维持企业的发展, 但是, 从实际来看, 企业间借贷存在一定的不法现象, 而通过立法的编写不仅能够保障企业间借贷行为的正常进行, 同时也对企业间借贷的行为有着一定的约束作用。企业间借贷必须按照《放贷人条例》的规范制度进行, 这样才能够享有法律的保障, 否则将会受到法律的制裁。

其次, 应将企业间借贷行为纳入《公司法》中, 对公司之间的借贷、担保等条例进行统一的修改, 并规范对企业间借贷行为资金和担保的审批程序、权力机构、借贷合同生效条件等, 这样才能确保企业间借贷行为合法有效地进行下去。

最后, 还要根据企业间借贷实际行为来修订《合同法》、《统一放贷人法》等, 并确保企业间借贷严格按照法律程序进行, 这样企业间借贷的条件合法化之后, 按照法律规范进行的行为才能受到法律保障。

3.2 建立健全的借贷利息返还标准制度

通过以上的分析得知, 企业在进行借贷的过程中, 利息的返还形式存在多样化, 从另一个角度来讲, 现今企业间借贷利息返还缺乏规范性, 影响到企业间借贷行为的安全性, 甚至会引发企业的金融风险。对此, 要建立健全的借贷利息返还标准制度。

首先, 要了解当下企业间借贷合同的签约形式, 在合同上也明确指出利息的保障率, 如当事人没有按照预定的期限偿还的话, 需要按照几倍的利息缴纳违约金, 这样在合同上全面体现出来, 才能充分发挥企业间借贷的法律保障作用[5]。

其次, 要采用有息推定的规则, 这样可以避免逾期利息存在的金钱之债转换成赔偿之债的现象, 而且在这个过程中可以按照银行贷款利率进行相应的返还, 从而有效地避免了企业间借贷过程中出现的金融风险。

最后, 要结合市场的发展形势, 不断地完善企业间借贷利息返还的标准制度, 并保障利息返还标准制度的有效实施, 同时还要加强监督力度, 充分发挥法律机制的权威性, 提高企业间借贷的安全性。

3.3 完善企业内部控制制度

企业在进行借贷的过程中经常会发生资金流失现象, 造成资金流失的风险主要是由内部控制机制不够完善而引起, 因此, 必须要完善企业内部控制制度。

首先, 要了解企业内部控制制度对借贷的影响, 假设企业在借贷填写相应信息的过程中, 如果某个细节的信息填写错误或是漏填的话, 那么后期将会给企业带来极大的经济风险, 尤其是在填写数额较大的借贷款项时, 引发的金融危险将会对企业的生存带来一定的威胁。因此, 企业内部控制制度是否完善, 会直接影响企业金融风险能否得到有效控制。

其次, 企业内部控制制度必须严格按照《公司法》的规定进行, 尤其是企业在进行借贷的过程中, 必须由企业各大董事协商同意再进行, 这样才能有效地对企业间借贷的风险进行控制, 防范企业资金流失。

3.4 应明确企业间借贷合同的基本条件

首先, 要充分认识到企业间借贷并不是以营利为目的的, 企业间借贷主要是企业之间相互帮忙, 具有临时周转资金的性质。当然, 借贷活动在进行的过程中是有偿的, 也具有一定的职业性和连续性, 是企业维系发展的关键。

其次, 企业在进行借贷的过程中, 必须是自由资金, 不能是从银行获取贷款, 然后再实施以贷放贷或是以非法集资款放贷等方式进行。这一点在借贷合同上必须体现出来, 一旦出现违约, 那么合同也将无效并不受法律的保护, 这也是确保企业间借贷正常进行的一种约束方式[6]。

再次, 企业间借贷的实际用途必须合法, 这样才能利用法律机制对其起到保护作用。也就是说, 企业在进行借贷的过程中, 必须对贷款方所贷款项的用途进行实际的考察, 一旦贷款方利用所贷款项从事不合法活动时, 那么借贷合同无效, 也将不会受到法律的保护。

最后, 企业间借贷必须向相关部门做好备案登记, 尤其是涉及借贷数额较大的情况下, 必须详细核对每项信息, 避免因信息填写不完整引起金融风险。通过做好企业间借贷登记备案工作, 才能有效地对企业间借贷的实际情况进行了解和掌握, 这样法律保障机制也会充分发挥出对企业间借贷的保护作用, 确保企业间借贷受到法律的保护。

4 结语

综上所述, 企业在进行借贷行为的过程中, 并不能将其看作企业赢利的手段, 而是企业之间相互帮助的一种方式, 在有偿的情况下, 能够促进企业之间的可持续发展, 而利用法律机制对企业间借贷的保障必须建立在借贷符合法律行为规范的情况下。而通过以上对企业间借贷的法律保障机制的分析得知, 当今企业间借贷行为进行的过程中, 存在很多不规范、不全面的现象, 更有很多借贷细节做得不到位, 如填写信息存在错填、漏填现象, 严重影响到企业间借贷行为的安全性, 对企业的经济发展也产生一定的影响。笔者结合自己多年工作经验, 以及对企业间借贷的认识, 提出了几点完善企业间借贷法律保障机制的途径, 希望对提高企业间借贷的安全性具一定的启发作用, 进而促进企业的良好发展。

摘要：随着社会经济的不断发展, 企业间借贷的业务开展也极为迅速, 而且, 企业间借贷的行为发展也极为广泛, 更是企业之间相互帮助, 维系企业可持续发展的关键。但是, 企业在进行借贷的过程中, 法律保障机制的实施却并不完善, 主要是由于企业间借贷行为进行的过程中存在不完整性、不全面性、隐蔽性、不规范性等问题, 尤其是在借贷合同信息填写的过程中, 信息的不完善更对企业的经济发展造成了一定的影响, 对此, 必须采取有效的改进措施。

关键词：企业间借贷,外部监督,内部控制

参考文献

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