我国民法研究论文范文

我国民法研究论文范文第1篇

在当代, “照管”一词来源于1992年德国颁布并实施的《关于改革成年人监护和代管法的法律》, 简称《照管法》 (1) , 德国该法律的颁布, 对于民法典中的关于成年监护的内容以及禁治产宣告剥夺成年人行为能力的内容都有了大规模的改动, 从而也确立了先进的成年照管制度, 在世界的民事立法中也处于优势地位。德国的照管法主要是在于保护身心残障的成年人, 这些身心残障的人士不仅包括因身体具有疾病或肢体不完整的人们, 也包括那些在心灵上或精神上表现出弱势的人们, 当他们不能完全处理其自身事物时, 监护法院会依职权或相关的申请为其选任照管人来保护这些弱势的成年人, 与此同时, 照管法规定了照管人的职责、管辖范围以及内容等细节问题, 这部法律的出台是对德国以往法律制度条文中的立法空白与缺陷的补充和完善。

在世界上较早进入“银发”时代的英国, 在对于老年人的养老模式进行探索的过程中, 而形成的以社区为依托的社区照顾模式 (2) 。对于我国这种社区发展相对具有优势的国家来说, 具有相当大的借鉴作用, 因为, 我们国家人口基数过于庞大, 进行统一的管理难度甚大, 而且, 目前社区的发展也在越来越凸显它的优势之所在, 并且国家也加大对其相关内容的完备建设, 因此, 大力关注以社区为视角下的老年人养老问题, 大有裨益。

因此, 综上所述, 所谓的社区照管, 它是以社区为依托, 对于因身体机能或行为能力逐渐衰退的老年人在日后不能自行处理事务时, 由老年人自己选任的能够处理老年人日后生活的照管人, 并与之签订照管协议以确保被照管人权利得以实现的一种法律制度。

二、现行养老方式存在的主要问题

(一) 老年人对家庭养老的依赖与家庭养老功能弱化

我国老年人在生活服务方面基本上是由家庭承担的, 主要是靠血缘和婚姻关系维持, 由于社会服务的比重较少, 因此长期形成了老年人对家庭养老的依赖。据中国老龄科学研究中心调查, 在老年人个人日常生活服务方面, 基本上是靠自己照料和家庭成员照料, 由其他形式的社会服务照料的比例极少, 这种状况表明中国的家庭养老意识还相当浓重, 一方面老人习惯于在有亲情、有环境的家庭养老;另一方面子女有赡养老人的权利和义务。可以说家庭养老是中国传承下来的千古文化的产物, 老年人对家庭养老的依赖性是相当深厚的。但是, 随着社会变迁和家庭结构变化, 家庭养老功能在弱化, 包括家庭规模小型化、家庭养老支持力削弱、家庭养老资源不足、养老负担加重、家庭提供给老人的服务需求更加有限等。家庭养老功能的弱化使老年人对家庭养老的依赖性受到冲击, 家庭养老的矛后凸显出来。

(二) 老年人养老新的需求与养老资源供给不足

现代老年人的养老观较过去有很大的改变, 养老需求也更加丰富, 越来越多的老年人不再被动的接受传统的养老方式, 而是变被动为主动, 主动并自由地选择适合自身的养老需求。但是在目前, 这种适应时代发展要求的养老需求在我国尚未得到满足, 其表现主要在老年人对于生活服务和居住方式的要求上得不到很好的满足。随着我国市场经济体制的建立, 社会经济和科学文化的迅速发展, 老年人与子女之间的价值观念、兴趣爱好、生活习惯上的差距愈益增大, 随着“代沟”的加深, 双方都取向于两代人在经济、劳务和精神上保持密切联系的同时分开居住。然而, 分开居住需要购房或租房等方面的投入, 这笔投入对中国大多数一般家庭而言是相当困难的。

(三) 家庭养老功能弱化与其他养老方式不成熟

虽然我国几千年沿袭下来的传统的家庭养老方式具有养老成本低、对传统的继承以及老年人精神慰藉能够得到满足等优点, 并且至今仍是我国养老方式的主流, 但是随着我国家庭规模的不断缩小和家庭养老功能的逐渐弱化, 使得我国家庭养老出现空巢现象增多、养老质量降低、养老实际效果与老年人预期效果不相符等问题。这些问题使得我国传统家庭养老的主流地位动摇。另一方面, 社会养老方式尚不成熟, 家庭养老功能弱化或缺欠难以弥补。更为特殊的是我国老龄化社会提前出现, 并且存在着“未富先老”等问题, 因此养老压力相当大。目前, 虽然我国多种养老方式在推进, 但基本上是分散进行、各自为政, 没有形成互动、网状的稳定状态。这种分散且不协调的养老方式使养老质量难以保证, 养老效果难以实现。

三、社区照顾制度的现实功能

社区照管制度是在我国特殊国情的基础上提出的一种民法制度构想, 该制度的设立, 不仅是有利于老年人的权益保护, 还有其自身的制度功能和作用, 主要体现在以下几方面:

首先, 老年人社区照管制度有利于充实民法理论基础。社区照管制度不仅涉及到民事主体的意思能力, 也涉及到民事主体的行为能力 (3) 。社区照管制度是在弥补我国现有制度缺陷的基础上而提出的理论构想, 它的制度内容还可以作为民法中其他法律制度适用的基础。就目前而言, 虽然, 我国对于社区照管的内容, 还处在理论研究探索的阶段, 但是它的制度功能会对民法基础理论以及相关学科的法律制度的适用、遵守等具有重大影响。

其次, 老年人社区照管制度有利于带动人们对特殊群体的关注。由于贫富差距的扩大、未老先富社会的发展以及人口老龄化社会的到来, 因身体机能和智力能力衰退的老年人理应被纳入民法保护的范围, 而社区照管制度刚好充分对于这部分人予以了考虑并围绕其展开了民法的制度构建, 因此, 社区照管制度的提出, 有利于人们提高对于失能失智老人的关注, 从而有利于为这些社会的弱势群体提供更好的民法保护。

最后, 该制度有利于加强社区的建构。社区建设在我国现在处于全面发展阶段, 社区照管的实现, 会加大国家、社会组织等对于社区建设的更大投入, 不仅可以确保社区照管基本制度的实现, 更可以完善社区照管其他辅助制度的完善和补充 (4) 。

四、社区照管制度的内容设计

第一, 设计养老信息情报的收集、整理、发布及其电子信息平台建立与运用的合理方案。

实现养老福利目标的前提是充分掌握我国老龄人口的信息情报资料, 在此基础上合理使用, 设计出养老的各项实施方案。老龄人口信息资料的精细掌握及其全国范围的运用在互联网及云计算等技术支持背景下是完全可能的, 此种信息情报的收集在城市应以街道办事处及其下辖的居委会为基本收集单位进行, 精细到每一个居住单元;在农村则应以乡镇及其下辖的村委会为基本手机单位进行, 也应精细到每一个居住村落 (村民组) 。此项工作应由国务院组织民政部以老龄人口专项普查的方式进行, 依法设立普查专员队伍, 明确普查责任, 设定普查数据指标, 建立数据实时录入及分析信息平台, 实现精细化数据在线动态实时更新目标。

第二, 设计可支配养老资源的科学、优化配置方案。很显然, 养老 (身体照顾、物质支持与精神慰藉) 需要巨量的人财物资源支持。在我国既往养老模式下, 此种养老资源的获得基本处于自发状态, 其资源基本来源于老年人自己的收入及子女的供养, 国家只为占老龄人口比例一小部分的鳏寡孤独者提供养老资源配置。当前状况下, 由于家庭结构等核心要素的变化, 空巢已成常态, 如以往依托家庭成员为养老提供身体照顾及精神慰藉的人力资源已不可能。仅仅依靠老年人自己或其子女为养老提供充足的资金配置对于城镇中低收入人群及广大的农村老龄人口也属不可能。此外, 今天意义上的养老除了老有所养, 更大意义上还体现为老有所乐。老有所乐需要建设大量的文化体育娱乐设施才能实现。此种资源对资金、设施等资源的需求是巨量的。因此, 从养老福利目标实现的角度, 需要国家在养老新形势下自觉从全局角度, 根据老龄人口情报信息, 确定养老基本财政预算, 按地区、按需求主动设计养老资源的配置方案, 力求方案科学、有据、可行。

第三, 设计养老责任的主体分离及其市场化运作方案。就中国既往养老传统、现行法律规定及养老的未来发展趋势而言, 我国养老责任的承担始终归属于子女应无异议, 国家只就鳏寡孤独老龄人口扮演养老的责任承担者。但现实问题是, 少子化造成的421大家庭结构形式、代季独立致以夫妻为核心的小家庭核心地位的确立以及子女与父母异地、异国居住、工作等一系列事实决定了依靠子女支撑的居家养老框架的日渐崩溃。居家养老已异化为父母的自养, 其中子女充其量满足于为父母提供养老的资金支持, 而身体照顾、精神慰藉等居家养老的其他主要功能基本蜕化殆尽。应当说, 此种不利状况既然由改革而来, 自然应该由改革而去。根本措施就是由国家按规律办事, 明确养老责任主体, 依法分离养老行为, 积极培育、促进养老的市场化运作空间, 依法实现养老责任主体与行为主体的分离。

第四, 设计养老护工及义工的培训方案。养老替代行为是否可行取决于国家能否培训出一支数量充足、质量可靠的专业化护工及义工队伍。同理, 国家应从顶层通过组织对老龄人口情报信息的分析确定不同地区专业化护工及义工需求总量与动态发展趋势、人才需求的区域分布、类型等基本数据, 设计护理人才培养方案, 通过国家教育系统设置人才培养专业, 按区域、需要组织专业化人才培养以满足社会需要, 另外, 除非国家成功地启动了替代养老行为的市场化运作模式, 从而由国家培养的专业化护工人才进入商业护理公司, 成为公司职员, 领取薪金从事替代养老行为, 否则专业化护工及义工的工作性质带有明确的公益性质, 国家应该给予专业化护工以比照公务员的社会地位, 由国家成立事业性护理公司, 吸收专业化护工成为公司职员, 从事替代养老行为。

摘要：早在2000年, 我国便步入了老龄化的社会, 这是不可改变的事实, 而随着全球经济的进一步发展, 受国家政策、经济条件、养老观念等诸多因素的影响, 我国的老龄化社会显得尤为突出, 而这一现象的出现, 也给我国社会的进步和人们生活水平的提高都带来了广泛而深切的影响, 与此同时, 基于亲属关系角度而存在的监护和赡养制度, 前所未有的受到了新形势的冲击, 因此, 老年人的养老制度, 更引起了我们全社会的高度重视, 现在的我国也亟需探求新的养老制度来弥补现有法律制度的空白。

关键词：民法,社区照管,新制度

注释

11王丽萍.德国的照管制度及启示[J].法学杂志, 2001 (3) :54.

22 陈友华.“居家养老及其相关的几个问题”[J].人口学刊, 2012 (04) .

33 周绍强, 田晓妹.社区赡养制度构建的理论分析[J].沈阳工业大学学报, 2011 (2) :165.

我国民法研究论文范文第2篇

一、民法体系的不足

(一) 制度存在重复和空白

对我国正在使用的民法体系而言, 普遍存在制度不健全的问题。首先, 现行的民法尚未构建成熟合理的民法总则, 虽然, 早期颁布的民法通则主要依据民法总则来编制, 但因历史因素等条件的制约, 最终成形的民法通则仅仅是小民法典, 即民法基本法。目前, 我国正在使用的民法体系尚不完善, 普遍面临着制度缺失问题, 涉及债法的内容较少。笔者认为, 我们应针对这一问题有效改进, 适当设立债券总则, 但因当前存在民法制度空白, 尚不能实现这一目标。另外, 民法体系还表现出一定的制度重复性, 例如, 侵权责任法中与特殊侵权内容相关的规则和正在使用的大部分单行法规均存在重合。

(二) 基本规则在不满足法理、内在体系缺少有序性

在市场经济条件下, 因民法编制的法律规则一般被应用在交易活动中, 但在交易全程, 物权法与合同法等重要法律中提及裁判, 涵盖的司法分析却背离法理, 同时, 法律体系内部相对混乱, 缺少有序性。买卖作为一种代表性的交易活动, 在开展买卖活动之前, 人们提前签订合同, 再落实, 民法立法涉及的科法理应运而生。民法涉及的交易活动裁判以及法律分析主要参照相应规则来开展的。我们应明确民法交付一般包含拟制和现实交付这两种形式, 代表性的拟制交付为不动产登记, 这些都是无权变动形式或者为所有权转移手段。民法应合理划定上述权利, 尤其是正确辨别当事人具备的法律行为。

(三) 法律规范缺少可行性

当前使用的民法立法, 主要为政治宣言内容, 很少谈及权利义务内容, 同时, 与法律效果相关的规范较少, 制约了法律规范的践行, 表现出一定的不适应性, 主要表现在物权法等规则中。另外, 民法立法还缺少可行性, 该问题普遍存在, 即便在侵权责任法也有所体现。且某些基本法律总会出现相关法律等模棱两可的词语, 这对法律的科学性产生了严重冲击。

二、民法立法实施体系化以及科学化的现实意义

对于我国民法立法而言, 除存在上述探讨的不足外, 还涌现出删减不合理等问题。综上可知, 在可持续发展基础上, 我国政府机构一定要高度重视这一问题, 同时, 将其摆放在社会建设的关键位置, 不断优化, 增加科学化。我国民法立法实施体系化以及科学化主要具有下述意义:其一, 适应市场经济体系, 满足其基本要求。现阶段, 市场经济体系日渐完善, 在此种条件下, 民法立法体系需要进一步调整, 趋于规范化, 进而有效适应现实社会;其二, 民法立法体系关乎着民众财产安全, 可为民众财产安全提供重要保障, 为此, 在民众法律意识逐步强化的当下, 政府机构一定要参照社会交际, 科学建设民法立法体系。

三、未来构想

(一) 民法典的编制

为让民法立法全面实现体系化以及科学化目标, 政府机构等相关部门一定要编制合理的民法典。正式着手建设民法典内容时, 一定要确定民法典的社会价值, 以此来保障内容满足民法典最初的编制目标, 同时, 全面发挥民法典自身的法律作用。同时, 因正在使用的民法立法缺少完整性, 其体系构建存在不合理问题, 由此可知, 整合、重组民法典体系时, 能够有效解决上述问题, 并可增加立法体系的完整性, 使其变成统一整体。另外, 民法典的编制在我国法律文化中占据着一定的位置, 还是法律文化的未来发展方向, 我国政府部门一定要科学看待这一问题, 并借助新媒体手段广泛宣传, 进而完善和优化民法立法内容。

(二) 民法典的撰写

确定民法典编制的主要作用与根本目标后, 政府机构等部门应科学撰写民法典内容, 然而, 在具体的撰写活动中, 一定要保证内容满足法理。同时, 政府机构还应综合剖析、全面研究外国文献内容, 汲取精华, 学习成功经验, 进而不断优化民法立法体系。另外, 民法典内容还应达到科学性标准, 严谨, 且具有为完整性。因此, 在具体撰写环节, 撰写人员需要全面解读相关概念, 进而保证满足体系构建基本标准。专家学者应全面研究民法典涉及的概念法学, 深刻剖析, 以此来增加撰写内容的合理性与可靠性, 促进民法体系的完善和优化。

四、结语

我国当前正在使用的民法立法尚不完善, 体系化存在不足, 科学化存在问题, 亟待进一步改善当前的法律制度, 以此来消除上述不足。为顺利实施体系化以及科学化, 法律研究者需要协同相关部门合理借鉴国外法律, 全面考虑基本国情, 最终实现这一目标。

摘要：近些年, 民法立法引起了人们的高度关注, 主要表现在体系化、科学化中。随着时代的前进, 经济法律体系日益完善, 然而从当前情况来说, 民法立法体系依旧存在不足, 需要引起社会的关注。笔者将围绕民法立法, 首先介绍民法体系的不足, 然后分析实施体系化、科学化的现实意义, 最后探讨未来构想, 希望可全面优化民法立法。

关键词：民法立法,体系化,科学化

参考文献

[1] 谢鸿飞.中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达[J].清华法学, 2014 (06) .

我国民法研究论文范文第3篇

一、人格权在各国 (地区) 民法典中的规定模式

人格权在各国 (地区) 民法典中的规定模式大概有以下五类:一是在债权编的侵权行为法部分设置人格权保护的规定, 如1896 年德国民法典、1896 年日本民法典; 二是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权, 不在侵权行为法中设保护人格权的特别规定, 如1992 年荷兰民法典、1994 年修正后的法国民法典、1994 年魁北克民法典; 三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权, 同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的后果, 如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亚民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、中国台湾地区民法、中国澳门民法典、1959 年的德国民法典修正草案; 四是在总则编的权利客体一章规定各种人身非财产利益, 同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的后果, 如俄罗斯联邦民法典、白俄罗斯民法典; 五是单独设人格权编, 如2003 年乌克兰民法典。 (2)

当今我国国内大多数学者专家是采纳第三种模式或者第五种模式。采纳第三种模式的学者专家以梁慧星教授为代表, 他们主张我国民法典不应单独设人格权编, 而应在总则编自然人一章设第二节人格权, 同时在侵权行为编专设一节规定侵害人格权的侵权责任。而采纳第五种模式的学者专家以王利明教授为代表, 他们主张我国民法典应将人格权独立成编以促进民法典体系的发展和完善。

二、人格权在未来我国民法典中规定模式的分歧

人格权在未来我国的民法典中应适用哪种规定模式一直存在着分歧。学界中主要有两种不同的声音。第一种是以梁慧星教授为首的, 认为人格权不应在未来我国民法典中独立成编; 第二种是以王利明教授为首的, 主张人格权应在未来我国民法典中独立成编。

( 一) 人格权不应在未来我国民法典中独立成编

梁慧星教授不赞成人格权单独设编的主张, 基本理由如下:

1. 基于人格权与人格的本质联系

人格权的客体是人自身的生命、身体、健康等人格的载体。故人格权与人格是互相不可分开、不可割舍, 始终为一体, 人格不消灭, 人格权就不会消灭。

2. 基于人格权与其他民事权利的本质区别

人格权的客体是依附于人自身的人格利益, 如生命、身体、健康等。所以, 人格权是依附于主体自身的并不是存在于人与人之间的关系上的权利。也因为如此, 人格权就如权利能力、行为能力、出生、死亡一样, 属于主体自身的事项。只有当人格权受他人侵害时, 才会产生与他人有联系的关系, 但是这种关系属于侵权责任关系, 是债权关系之一。

3. 基于人格权不以人的意志、行为为转移的特征

人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分, 不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定。其他民事权利则与之相反。

另外, 钟瑞栋教授也在其论文当中提到其不赞成人格权独立成编。因为第一、法人不享有人格权; 第二、人格权的类型有限; 第三、人格权不是支配权; 第四、人格权的内容单薄; 第五、立法、司法与学说应合理分工。 (3)

( 二) 人格权应在未来我国民法典中独立成编

王利明教授主张人格权应在未来我国民法典中独立成编的理由有 (4) :

1. 人格权与主体制度存在明显区别

第一, 混淆了人格的两种不同含义; 第二, 无法实现对人格权的充分保护; 第三, 无法形成人格权的利用制度; 第四, 将存在立法技术问题; 第五, 将无法解释人格权的限制或克减制度, 从而无法调整各种具体的人格关系; 第六, 将无法规范死者人格权益的保护问题。

2. 人格权规定的具体性和民法总则规定的抽象性并不兼容

首先, 作为人身权的重要组成部分, 人格权是与财产权相对应的, 如果可以在民法总则中对人格权进行规定, 那么财产权是否也应当置于总则之中, 而不应该在分则中独立成编。其次, 人格权本身具有开放性, 人格权是极富发展变动性的法律领域, 不宜规定在民法总则中。再者, 随着社会的发展, 人格权制度将愈发庞杂, 人格权的利用和保护可能涉及大量的技术性规范, 不宜规定在民法总则中。最后, 在婚姻家庭制度回归民法典后, 其也将与人格权制度共同构成完整的人身权体系。

3. 人格权的发展趋势表明其无法为民法总则所完全涵盖

因为现代市场经济和社会生活的发展推动了人格权制度的演化, 并且随着人权运动的发展, 以及对人的保护的强化, 都促使人格权的具体类型日益增加。另外, 高科技的发展促使着人格权制度不断发展、内容不断丰富, 在网络环境下的人格权保护也日益重要。在大数据时代, 个人信息的保护也应纳入人格权制度规制范畴。同样地, 随着现代社会的发展, 人格权的类型和内容日趋复杂, 其经常涉及和其他权利的冲突问题, 为此需要确立一系列解决此类冲突的规则, 即有效协调人格权和其他权利的关系。

4. 人格权置于总则之中将影响人格权的充分保护和利用

因为总则无法规定人格权请求权、精神损害赔偿、惩罚性赔偿, 也无法规定人格权之间以及人格权与其他权利的冲突解决规范与人格权的利用规范。

三、人格权应在未来我国民法典中独立成编的原因

依笔者所见, 人格权若能在未来的我国民法典中独立成编, 将能更加符合民法所调整的权利主体关系、为社会主义市场经济的发展提供充分的人权保障以及将是贴合现代社会而所作的一次重大创新。

( 一) 人格权独立成编更符合民法所调整的权利主体关系

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系。其中, 财产关系表现为各类财产权, 如物权、债权等等, 而人身关系因为其自身的特殊性则须依附于人, 其与人身相联系并以人身为内容, 则分为人格关系和身份关系, 因此其应表现为人格权和身份权。根据这一调整关系, 民法典的内容与体系应当符合民法的调整对象即依财产关系设立物权编、债权编, 依人身关系 ( 人格关系和身份关系) 分别设立人格编、婚姻家庭编和继承编。

然而直到现在世界民法典还是大多倾向于设置单独的亲属编或者分别设立婚姻家庭编和继承编来调整身份关系, 而财产关系就由物权编和债权编来进行调整。依笔者所见, 这种规定模式并不符合民法所调整的权利主体关系。因此, 应当设置一个独立完整的人格编来调整人格关系, 使得我国民法典从整体结构上更加具有逻辑性、更加富有合理性。

( 二) 人格权独立成编为社会主义市场经济的发展提供充分的人权保障

人格权为法秩序的基石, 在于其体现人性尊严及人格自由发展的价值理念。 (5) 在第一次世界大战特别是第二次世界大战以后, 经历过长时间的战争, 世界各国人民都在反复思考人权问题, 人权运动因而获得了不断往前进发的机会。与此同时, 也极大地推动人格制度的迅速发展, 在保护一个人及其人格尊严方面均加大了力度。我国在过去一段时间, 因为某些原因导致对于人权的保护有些缺失, 个人人格、人权完全不受尊重。

自从改革开放以来, 我国社会主义民主和法治建设不断加强, 开始实行社会主义市场经济, 对人权保护逐渐地重视起来。1986 年, 《中华人民共和国民法通则》的顺利颁布, 人身权首次受到了我国法律的肯定与保护; 2004 年, 人格条款被写入宪法, 进而以国家的根本法的高度来确认和保护公民的人权不受侵害; 2010 年, 《中华人民共和国侵权责任法》正式实施, 中国在人权保护上又进入了一个新时期;2015 年的今天, 社会主义市场经济制度已经走过了第22 个年头了, 我国已跃居为全球第二大经济体, 国人私有财富占有明显增多, 在人民各方面生活条件已受到明显提高的背景之下, 当前人权应该受到更加全面完善合理的保护, 以便为社会主义市场经济的发展提供充分的人权保障。

( 三) 人格权并不能被民法总则所完全涵盖

首先, 人格权要完全置于总则主体制度中予以规定这一说法是还不能对人格利益是否能够作为一种权利, 并且应当受到侵权法的保护给明确解释清楚的。对于这一观点第一必须要搞清楚一个基本概念人格与人格权并不是同一概念。若要使得人格权受到保护的前置条件是必须将人格权与人格相分离开来。由于一个人受到人格上的侵害, 在法律层面上看, 只会是侵害到一个具体的人格权上, 而不会是人格这一抽象概念被不法侵害。虽然人格权与人身是不可分割、相互依存的权利, 然而人格权是具有不能转让、抛弃、继承的专属性, 而不是说人格权本身就是完完全全等同于主体资格。 (6)

其次, 人格权应当置于分则中加以规定。因为人格权是作为一种权利类型, 并不像人格一样是一切主体享有一切财产权利和人身权利的前提。所以人格权应当是一个与人身权和财产权所并列的概念。因此人格权应当置于分则中加以规定, 而不是在总则中予以涵括。

再者, 主体制度是无法对各种具体的人格关系进行有效而全面的调整, 而具体的人格关系的最好调整方式是通过人格权制度。 (7) 因此, 人格权并不能只由主体制度给涵盖, 也不能被总则还完全涵盖, 而应当使人格权独立成编。

最后, 若在主体制度中对人格权进行规定, 将会出现立法技术上的缺陷。对于法人是否享有人格权这一说法, 理论上存在着法人否认说、法人实在说以及法人拟制说等不同的观点。法人否认说并不是通说观点, 而法人实在说和法人拟制说才是通说观点。 (8) 因此法律意义上的人不仅指的是自然人还包含着法人。这随之而来的问题就是, 如果人格权在主体制度中作出详细规定, 又由于自然人人格权与法人人格权既有区别又有联系, 那么就导致只能分别在自然人主体和法。

四、结语

综上, 我国未来民法典中的人格权制度的确需要独立成编, 才能更好地保护人权和迎合未来世界民法的发展趋势。本文对上述观点提出了几点浅薄的论据, 希望能对我国未来民法典中的人格权制度能够独立成编提供有效的理论支持, 使之能更适应我国的实际需要。

摘要：“加强市场法律制度建设, 编纂民法典”, 这是党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的一句表述。这标志着我国民法典的诞生已经进入倒计时阶段。民法典是“社会生活的百科全书”, 是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则, 更是法官裁判民商事案件的基本依据。因此, 制定一部立足于中国国情、面向于现今时代潮流的科学的民法典尤为关键。其中人格权作为一个人的最基本的民事权利, 随着社会的发展日益显得重要, 其内容也在日益丰富。若人格权能够独立成编, 这将是能够适应我国国情、顺应现代潮流的一项创新。所以人格权在未来我国民法典中应独立成编, 以迎合未来世界民法的发展趋势。

关键词：民法典,人格权,独立成编

参考文献

[1] 王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社, 2013.1.

[2] 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由:总则编[M].北京:法律出版社, 2013:43.

[3] 钟瑞栋.人格权法不能独立成编的五点理由[J].太平洋学报, 2008 (2) :47.

[4] 王利明.论民法总则不宜全面规定人格权制度[J].现代法学, 2015 (5) :82.

[5] 王泽鉴.人格权法[M].北京:北京大学出版社, 2013:1.

[6] 陈民.论人格权[J].法律评论 (台湾) , (28-8) .

[7] 曹险峰.人格权法与中国民法典的制度[J].法制与社会法法制, 2002 (3) :124.

我国民法研究论文范文第4篇

关于个人信息的定义, 现在学术界大致分为三种:关联说、隐私说和识别说。笔者个人较为赞同识别说, 并据此认为个人信息是指能够直接或间接通过信息判断出信息主体的相关状况的信息。个人信息具有以下两个特点: (一) 主体是自然人。个人信息保护的目的, 归根结底就是保护公民的人格权。因此, 法人或者其他社会团体不能成为个人信息的主体。 (二) 具有可识别性。可以通过信息确定信息主体, 根据特定联系进行识别, 这是个人信息的一大特点。不能笼统的认为与人有关的信息都是个人信息, 例如:女, 硕士毕业, 未婚。虽然该信息跟信息主体有联系, 但是不能通过该信息识别到信息主体。如果加上具体的家庭住址、电话号码、身份证号码时, 就是具有识别功能的个人信息。

现如今, 是一个信息化共享的社会。每位公民的信息都会不可避免的被记录、复制和流通传播, 随之产生的就是个人信息越来越频繁的受到非法侵害。根据笔者研究, 个人信息遭受侵害大致分为以下三种类型: (一) 不当收集个人信息。个人存在于社会中, 从事并进行着各种各样的社会活动, 此时个人信息在这些社会活动中往往不可或缺。例如, 当公民作为消费者购买商品或接受服务时, 通常需要登记自己的个人信息。而商家经常让消费者提供除了必要信息以外的其他个人信息, 以便日后继续提供商品和服务, 此时个人信息就会面临着被非法利用的风险。 (二) 不当披露个人信息。当个人信息被行政部门、商家等收集起来时, 如果收集一方没有好好保护个人信息或者个人信息被不当窃取时, 就会造成不可磨灭的后果。正如现在众所周知的黑客技术, 侵权人会利用自己掌握的网络技术, 非法侵害他人网站, 窃取个人信息。更有甚者, 会自动跟踪上网者的浏览记录、上网时长、网站爱好等。一旦得逞, 大量的公民个人信息将会被恶意利用, 成为获得经济利益的工具。 (三) 不当利用个人信息。个人信息被收录之初, 往往是基于合法利用的目的。但被收集起来的个人信息通常不会只被利用一次, 可能会被二次或多次利用。例如房产中介将大量客户信息合法收集起来后, 出于获取金钱的目的, 会恶意的将客户信息卖给侵权人。

我国现今关于保护个人信息的法律除了《民法总则》第111条之外, 还有《侵权责任法》第36条直接规定了个人信息的内容, 但也仅限于医疗信息的适用。因此, 笔者根据研究, 提出以下几点以望完善民法制度下的个人信息保护。

(一) 确定个人信息的内容。只有确定好个人信息的内容, 才能为之后的阶段打好基础。现今有概括式、列举式、混合式三种类型, 笔者建议采用混合式。在明确基本定义的情况下, 对侧重内容进行明示列举。

(二) 明确侵权主体的归责原则。正是缺少了具体可操作的原则, 才导致在现实社会中的案件处理结果显得“一团乱麻”。只有确立了归责原则, 才能清晰明确的处理案件, 公正司法。笔者认为对于归责原则, 可以针对侵权主体的不同采用两种归责原则: (1) 国家机关和官方机构适用无过错责任原则。此类主体在收集个人信息时, 往往是强制性, 不容置疑的。为了减少不当收集个人信息的行为, 应当对此采用无过错责任原则。 (2) 其他主体适用过错责任原则。对于个人和非官方机构来说, 适用过错责任原则更为适宜。

(三) 完善损害赔偿机制。当公民的个人信息遭到侵害时, 应当完善精神损害赔偿和财产损害赔偿制度。因个人信息遭到泄露或遭到其他不法侵害时, 如果精神利益遭到损失, 应当提起精神损害赔偿。同理, 个人信息也相应的具有经济价值, 也可提起财产损害赔偿。

摘要：随着个人信息遭到侵权的事件屡屡发生, 保护个人信息刻不容缓。本文基本介绍了个人信息的定义和特点, 其次分析了个人信息遭受侵害的三种类型。并依据现行立法, 提出完善保护个人信息制度的几点建议。

关键词：个人信息,民法保护,非法侵害

参考文献

[1] 张秀兰.《网络隐私权保护研究》, 北京图书馆出版社2006年版.

[2] 张新宝.《隐私权的法律保护》, 群众出版社2014年版.

我国民法研究论文范文第5篇

一、编纂民法典的缘由

在民商事立法取得如此成就的情况下, 为什么还要编纂民法典呢? 笔者认为, 综合各方面因素, 主要有以下几个原因:

第一, 民法典的编撰是为了解决现行民商事法律制度存在的制度缺失, 以便更好地实现民商事法律制度的体系化。尽管目前我国已制定了一系列的民商事法律法规, 但由于这些法律法规制定于社会转型和发展的不同时期, 反映了不同时期的社会发展需求, 导致体系性安排存在一定问题。因此, 进行民法典的编撰是社会发展的迫切需求。

第二, 民法典的编撰是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然需求。党的四中全会通《决定》指出, “依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。”法治与国家治理之间存在着一定关系。法治是国家治理的基本方式, 编撰民法典, 完善民商事法律法规, 是实现社会和国家法治现代化的一种体现和途径之一。

二、反法典化与民法典的编纂

民法典的编纂并不是一帆风顺的, 一直存在着反法典化的观点。民法典编纂中的“编纂”, 是指对已有法律法规和地方性立法、司法解释等的整理、系统化及再颁行。

关于反法典化, 这个理论问题主要来源于欧洲。欧盟反法典化主要体现在: 第一, 欧盟立法指令, 欧洲联盟在货物自由流动、人员自由流动、社会保障、社会政策、竞争、消费者保护, 以及知识产权与信息经济领域的法律文件。第二, 四大自由商品的流动、人员的自由流动、资本的自由流动和开业自由。随着国家贸易及经济全球化的迅速发展, 各国立法必然成为这些自由和实现欧盟合作的法律障碍。因此, 欧盟反法典化, 就成为一种必然的趋势与选择。

“反法典化”并不是反对制定法典, 而是指将法典内容分为各个领域分别立法。在20 世纪90 年代之后, 许多大陆法系国家纷纷重新制定了它们的民法典。比如: 荷兰于1992 年重新制定民法典 ( 该法典重构运动开始于1947 年) ;德国在欧盟法律统一框架下, 2002 年重新修订《德国民法典债编》, 进行所谓“债法现代化改革”, 将大量的消费者保护法规范置于债编之中。

在英美法判例法思潮冲击和影响下, 一些大陆法系学者主张援引英美法判例规则, 开始反对民法法典化。其主要理由有: ( 1) 民法典不能够全面调整社会转型期新出现的法律现象, 表现出一种僵化的立法模式; ( 2) 民法法典化体现是专制集权政治思想, 有悖于民主的时代潮流; ( 3) 欧盟的统一立法或者立法指令, 在发挥着重要作用, 欧盟作为一个成功的事例, 应当借鉴。但是, 反法典化不适用于中国, 不可盲目提之。

三、民法典编纂中的结构与体系设想

( 一) “反法典化”模式民法通则+ 单行法

在“反法典化”模式中, 民法通则的民事立法的基础地位与根本定位作用, 是不可轻视的。对于对民法通则是保留还是舍弃? 笔者认为, 应该继承我国《民法通则》的立法宗旨和中国化的传统做法, 民法通则不能整体舍弃, 只能部分或者个别舍弃。再者, 民法通则“入典”, 必须以民法通则为基本进入路径, 研究民法典的编纂和法际矛盾协调路径。

进入路径之后的宗旨与目标应是民事权利保护和民事利益实现, 完善民事责任体制与责任追究机制, 一切为了民事权益的有效保障。民事法律制度的目标是强调民事权利的实际保护, 而不是名义上的保护, 要确立非诚信的诊判规则, 让当事人学会民事权利的依法自我保护, 以及依法维权、正当维权和理性维权, 强化义务观。

( 二) 民法典编纂的模式

第一, 1 + N模式。民法通则为1, 民事单行法为N, 即1+ N模式, 亦即单行法模式。

第二, 体系化模式, 也即文化建设工程模式。编撰民法典, 促进社会主义市场经济法律制度建设, 制定和完善社会管理、能源矿产开发、金融财税等方面的法律法规, 促进社会各种商品的自由流动, 满足民众日常生活需求。

四、结语

编纂民法典是全面推进依法治国的大事。只要我们明确编纂民法典对于实现民商事法律体系化以及实现国家治理体系和治理能力现代化的意义, 认真总结以往民法典起草正反两方面的经验教训, 一定能在不太长的时间里编纂出一部符合我国实际情况的体系科学的优秀的民法典。

摘要：民法典的编纂一直是我国法制建设的一项重要任务。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“编纂民法典”, 使得民法典的编纂再次成为公众关注的热点。本文就我国民法典的编纂问题进行了一下简单的探讨。

关键词：民法典,编纂,结构与体系

参考文献

[1] 张礼洪.“民法法典化与反法典化国际研讨会”综述[J].国家检察官学院学报, 2005 (3) .

[2] 叶微娜, 胡小倩.“民法法典化与反法典化国际研讨会”会议综述[J].华东政法学院学报, 2005 (4) .

我国民法研究论文范文第6篇

市民社会是民间权利的集合, 民间权利间的纠葛而产生的自治意思表示, 我们叫做契约自治。相对于政府和国家的“公法”而言, 契约自治属于私领域, 它迫使有一种以意思自治为原则的法律来调整这个领域, 就产生了市民社会下的“私法”, 市民社会的本质反映为平等主体间的权利义务关系, 这样以保护私权为本位的民法恰好满足了市民社会的上述要求, 获得了自身存在之正当性, 从而在市民社会的大背景下应运而生。又随着商品经济的日益繁荣与私主体交易过程中对各自权利保护的迫切要求, 水到渠成地促进民法制度的产生。

同时, “在为建设一个丰富而令人满意的文明的努力奋斗过程中, 法律制度发挥着不可或缺的作用”博登海默如是说。民法要以权利为立足点, 有力地与权力之挑衅对抗, 同时限制权力扩张, 守护市民社会的安全。民法的蓬勃发展仿佛是市民社会发展的助推器, 让其在发展的过程中后顾无忧, 为社会的发展提供有序的保障, 大大促进了市民社会发展的空间。

两者在先天相互促进, 又在后天共同发展, 市民社会与民法变得略显矛盾但又更加密切。

二、我国民法发展中的价值选择误区

费孝通先生的《乡土中国》是对我国市民社会最初原型的描写, 同时也是一幅与当今社会模式反差的最强对比图。的确, 我国社会模式正在或即将完成从一种到另一种模式的变迁: 农民不再安于守望者土地, 去探索另一个更大的社群开始更为复杂的社会关系。逐渐从一个人推出去, 结果就是我们需要一种被更多人所能接受的社会法则。

我国民法的迅速发展在改革开放后, 也确实开花结果。由于现有的社会条件为民法的发展提供了一定的社会基础, 因此制定民法典毋庸置疑成为实现民法和市民社会沟通的桥梁。但是我国民法的立法之路却走得不那么顺利。

我国自古没有民法, 直到改革开放以后, 民法立法才被重视。但是在经历了三次起草活动以后, 民法典仍旧“难产”, 于是我国民法学界达成共识, 先制定各个单行法, 然后再制定统一的民法典。目前, 我国基本完善的民法体系算是初步完成, 其中包括已制定颁布的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列法律。但是, 正如有的学者所说: “在中国这样的社会, 民事权利的生长是需要斗争的。”针对这一点, 我国的民法发展中在价值选择方面始终未能摆脱国家本位的阴影。

首先, 在立法上, 过于强调国家集体本位思想, 我国的“国家本位主义”, 起源于早先的“家本位”思想, 社会生活的人们也缺乏自治的概念。就《宪法》而言, 直到2004 年修宪才正式在第十三条写入公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这样的立法理念是否会或多或少会对民法这种本该是平等主体间意思自治为主的法律产生误导也是值得考虑的。

其次, 在社会生活中, 国家本位意识滥行现象也时有发生。主要表现在我国的民事司法审判活动中, 法官侵犯当事人诉讼权利的现象, 不仅客观存在, 而且在一定地区, 一定范围的审判活动中还相当严重。如违反当事人自愿强行调解: 违法追加第三人等。从这些现象的背后, 除些客观原因外, 国家本位主义倾向也是需要追问的一方面, 这不仅是导致这种现象产生的重要原因, 而且从立法观念与执法意识的联系和影响的角度上看还应当是较为主要的原因。

追问我们尚无法摆脱国家本位的原因, 从法律继承的角度说, 我国几千年的封建制度下皇权至上的思想, 尤其是以儒家和法家为代表的封建社会, 让我们在承袭之前两千年思想体系的同时难免会受到这种家长制集权主义思想的影响, 如何克服这种思想的影响从而回归民法权利本位的价值原则也是今后开启民法典制定的重要指导路径。从法律移植的角度说, 新中国建立初期, 以苏联为民事立法的独一标杆, 在这一过程中, 没有正确认识国情的新中国对于他国立法政策的理解偏颇也是导致我国至今民法制度发展存在价值选择错误的一大原因。

而我认为, 之所以至今尚未完全摆脱国家本位主义阴影还在于新中国成立初期, 我国长期实行的计划经济体制, 国家政府作为一个重要角色时刻调整社会资源的分配, 同时控制各种资源的划分, 这种体制倾向于国家集体利益, 其重要特征就是国家行政经济的一体化, 客观上不仅决定了整个国民经济的发展和运行都必须依赖国家行政权力的运作, 而且整个国家的调控手段也大多为了国家经济计划的完成而服务。这样, 法律不可能具有自己独立的价值, 免不了蜕变为保证国家计划实现的一种外部强制手段。由于改革开放以来, 虽说实行社会主义市场经济, 但是上到一个国家, 下到一个单位集体, 发展总是避免不了连贯性, 因此种种计划经济的模式仍有一部分观念的残留, 这就就导致在现阶段或稍, 早阶段的立法过程中会出现受制于国家的状况, 导致国家本位主义成为民法制度发展过程中的选择误区。

三、摆脱国家本位主义阴影, 明晰基本价值判断

首先, 国家的民法制度必须尊重市民社会的法权关系, 树立“权利本位”的立法理念, 将权利作为民法立法的落脚点。长期以来, 我国比较注重国家和集体的权利, 个人观念、权利观念却并不平衡。针对这一状况, 在民法典的大工程中就更应突出权利本位之原则, 看到对公民法人合法权益的保护, 在此基础上平衡对社会公益和第三人利益的保护。将法律的立足点指以权利。

固然, 权利和义务相伴而生, 但是, 民法作为一种应该是“权利本位”的法律制度, 就应当以赋予主体权利为立足点, 在此基础上衍生出相应的义务。基于主体应有权利的内在要求, 从应然权利完成向实然权利的转变, “权利本位”并非舍弃义务, 两者相辅相成。这样体制下迸射的义务是为了更好地满足主体的权利的存在, 义务是为权利而生。同时, 关于权利的设立也应该有所限制, 但这里的权利主体并不因为他人权利的发生而丧失自己的权利。即权利为立足点的权利义务关系, 始终是以权利为重点, 从而更有利的确认“权利本位”的民法制度。

其次, 在民法制度的立法过程中, 确立以主体权利为考虑的首要标准。并非不考虑国家和集体利益, 而要平衡个体利益; 在司法和执法过程中, 国家机关工作人员依据自己的职权依法办事。我们应该明白, 在社会主义市场经济发展到今天, 市场主体并不应该有过多的政府干预, 充分发挥市场主体的地位和效用, 而民法就是应这种趋势而诞生的法律, 从而调和并解决“私权权力职权”之间的矛盾。

最后, 我们要有计划地进行法律移植、法律继承与法律创新。国情与经济背景的差异, 造成了我们身处不同的市民社会, 法则是在最高层次的市民社会中, 市民社会决定政治。因此, 不同硬件下发展的市民社会必然会对民法制度产生不同的影响, 照搬照套必然会造成我国民法制度发展的教条化, 甚至南辕北辙。因此无论是法律移植还是法律继承都应考虑自身当下的国情, 否则价值选择的误区会阻碍民法制度的前进。

我们身处一个发展中并且有自己特色的市民社会, 它以自治为核心, 以自由为理想, 民法作为保障其意思自治的市民社会最为基本的法律必然要根据其市民社会的发展轨迹来制定发展路径, 构建以“权利本位”的民法体系, 摆脱国家本位主义的阴影, 以主体权利为起点, 共享公平、公正和公开的健康发展。

摘要：人类社会的发展与商品经济的产生, 促使在契约自治的基础上形成了市民社会。当代市民社会的拓展对民法的发展具有决定性意义。在市民社会的背景下, 中国民法发展的路径选择中存在着价值选择的误区, 本文即从市民社会入手看我国民法发展中国家本位的价值选择误区。

关键词：市民社会,价值选择误区,国家本位

参考文献

[1] 眭鸿明.权利确认与民法机理[M].北京:法律出版社, 2005.

[2] 公丕祥.法治现代化研究[M].北京:法律出版社, 2015.11.

[3] 邓正来.国家与社会:中国市民社会研究[M].成都:四川人民出版社, 1997.

[4] [美]博登海默.法理学法哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社, 2000.