政治学研究权利论文范文

政治学研究权利论文范文第1篇

[摘要]文章以几个热点社会事件为典型案例，从立法、执法和守法三个层次分析了我国当前法律运行中存在的主要影响因素，并阐述了相应的发展对策。

[关键词]法治；社会事件；影响因素；法律效果；对策；法社会学

[作者简介]曾学智，武汉大学社会学系2006级博士研究生，广东伟伦律师事务所律师，广东516001

[文献标识码]A

法社会学认为，法是一种社会现象。这一思想和相应理论的发展为传统法学限于逻辑性规范的研究带来突破与出路，一些原来难以解释的案件，一旦置于广阔的社会背景下探寻其现象背后的社会、历史、文化和心理因素，便容易找到症结所在。法社会学注重法的社会实际效果实现，在具体法研究方法上主要运用个案分析法、实验法、观察法、历史比较法等方法，从社会历史、结构与实现条件、社会文化与心理等方面探究法的目的与实效之间差距的成因，以及现实的完善措施。

本文拟以此为理论和研究思路，通过对当前我国法治进程中若干热点社会事件的法社会学解读，通过个案分析与比较，对我国目前法律运行中法律实施与社会效果的情况进行初步研究，以期从立法、执法和守法三个方面发掘我国当前法治运行的几个主要影响因素，并对当前法治进程实现良好社会效果进行方向性、策略性思考。

一、涉及当前法律运行社会影响因素之典型案例分析

(一)许霆ATM机盗窃案，一个正确适用法律而遭遇社会广泛负面评价的案例

案件一：2006年4月21日，山西籍的打工青年许霆到广州市天河区黄埔大道的一台银行ATN机上取款，他原本只想从银行卡的170元存款里取出100元，结果不小心按多了一个“0”，没想到因机器系统升级出错，竟也将1000元钞票如数吐出，且银行卡里只扣了1元。许霆如法炮制，共提取现金171笔，共计17.5万元，之后携款潜逃1年多后被抓获。公诉机关认为，许霆的行为以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，已经构成了盗窃罪，一审被判无期徒刑。

判决结果一出，立刻引发各方热议。当时，网上就此案件的调查显示：有90％的网友都认为“量刑过重”，有失公允。在法律之外，道德与良知之内。引发了一场全民论战。此后，许霆提起上诉，广东省高级人民法院发回重审，广州中级法院最终判处许霆有期徒刑五年，许霆再上诉后广东省高院于2008年5月22日判决维持原判。虽然许霆案的影响已经逐渐平息，但从法社会学的角度观之，却可以折射出法律运行的更多社会因素。

法社会学注重法的社会实际效果。平心论之，原广州中级法院一审的判决是一份基本符合法律规定的判决：根据《刑法》第264条的规定，一般的盗窃罪，如果数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。而盗窃金融机构数额特别巨大的，则处无期徒刑或者死刑，个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为“数额特别巨大”，许霆案的涉案金额是17.5万元。因此对照法条，他就顺理成章地被判处了无期徒刑。但显然判决作出的社会效果却是完全相反，高达90％的网友均认出为“量刑过重”，有失公允，究竟为何会产生这种强烈的反差呢?

1，所反映出的是当前的社会公平问题。当舆论把大量贪官被判处缓刑，一些贪官贪污上千万、上亿都没有判处无期徒刑的现实，与一个青年一时贪欲偶发性占有17.5万元都要判决在监狱度过余生的情况进行了比较时。整个社会反应是非常强烈的，尤其是在对贪官的不满情绪日益强烈的现实环境中，舆论和网络情绪的这种对比显然使判决不公的效果更加放大；此外，金融机构长期居于垄断地位的事实，也使相当部分民众将对垄断机构的不满情绪在此案中反映；再加上许霆案出现的概率有限(指ATM机出错)，社会危害性确实不大。因此，一审重判折射的是社会公平问题，也包括对社会危害性大小的认识问题，亦即是许霆作为一个弱势的打工青年，其被判重刑是受到了不公平的判决，起码是与相同数额的贪官相比以及显著轻微的情节相比是不公平的。

2，反映了当前社会转型时期的法律稳定与社会变化的适应问题。首先是技术发展导致的立法意图与社会条件不一致。笔者认为，对盗窃金融机构行为从严从重惩罚的立法意图本身或有合理之处，但本意应当主要是打击撬门盗窃金融机构所管理的金钱或盗窃运钞车等破坏性的恶劣行为。许霆案是以ATM机出错为前提的偶发性窃取行为，这与当初的立法本意实质上并不相符。ATM机的广泛使用，是技术进步的过程，ATM机的出错现象，也是技术使用过程中出现的问题，这些都是在当初立法时不能完全预见的情况。其次，还凸显社会经济快速发展与量刑幅度的不适应。就量刑问题而言，本案适用的是1997年的刑法，其所规定的3万－10万元定性为“数额特别巨大”的标准还没变化。可是，1997年至今，人民生活水平和收入已今非昔比，而刑法的数额标准却没有随之水涨船高。所以，本案17.5万列为盗窃金融机构数额巨大而判处无期徒刑，就目前的社会经济状况而言是说不过去的。最后，影响法律实施的还是改革开放进程中的身份变化问题。之所以规定对盗窃金融机构行为进行严厉处罚，还在于金融机构在立法时全部都属于国有资产，立法中对侵占国有财产的行为均采取相对严厉的惩罚措施。但随着我国改革开放的进程以及加入WTO之后外资银行的进入，金融机构的成分已经不再是单一的国有资产，在这种情况下，仅身份而言，对盗窃金融机构的行为，再采取严厉的处罚就已经不合时宜了。因此，在社会快速转型时期，在技术日益更新的时代里，许霆案反映出法律稳定性与时代快速变化的不适应性的矛盾。在以成文法为特征的我国，在坚持严格适用法律的过程中，因为时代变化的原因，不可避免地要不时遇到法律条款落后于社会发展的时候，这些问题如何解决，将是当前法治面临的一个困难。正如有专家在分析许霆案中指出，在成文法体系下，法律条款落后于社会发展的时候，社会是否有力量去调整这种鸿沟，至关重要。

(二)佘祥林杀妻冤案，一个为达到平息民愤、维护稳定的社会效果而发生的冤案

案件二：佘祥林，湖北省京山县雁门口镇何场村人，系荆门市京山县公安局马店派出所原治安巡逻队员。1994年1月，其妻张在玉失踪，张的亲属怀疑是佘所杀。同年4月，周边发现一具女尸，张的亲属辨认死者与张在玉特征相符，公安机关立案侦查，余祥林因涉嫌杀死妻子而被刑事拘留。曾两次被荆门市中级人民法院宣告“死刑”，上诉到湖北省高级人民法院后都因证据不足逃过鬼门关。但张的亲属聚集数百村民多次前往当地政府部门要求惩处杀人凶手，为此，荆门市政法委经过协调决定将该案放到京山县法院审理。1998年6月被京山县人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑15

年，剥夺政治权利5年。但在2005年3月28日，被余祥林“杀害”达11年之久的妻子张在玉突然现身。4月初，洗白冤屈的佘祥林终得出狱。有关方面认定余祥林案为一起刑讯逼供而引发的错案。

这一冤假错案的出现，让人们把更多的目光和焦点聚集在对我国执法的反思与检讨上。佘祥林案的发生，暴露了两个方面的问题：

1，我国执法部门所追求的社会效果与法律效果相统一的原则如何协调问题。我国执法部门是将维护社会稳定作为执法追求的极端重要目标。另外，公安侦查部门把“命案必破”作为执法目标。本案中，恰恰是因为当地政法机关背负“命案必破”的压力，以及为平息张在玉亲属所传递的民愤而达到维护社会稳定的目的，为此不惜改变可能判处无期徒刑的故意杀人罪应由中院人民法院一审的程序，将该案放到京山县基层法院去审理，以避开湖北省高级人民法院而最终达到在当地判决佘余祥林有罪的结果。

佘祥林案显然是为片面追求社会稳定、平息民愤，执法部门在执法过程中不顾法定程序、不遵循法律证据规则而产生的冤案。而且，这一冤案同时导致杀害该无名女尸的真凶因此逍遥法外。执法过程要求社会效果与法律效果有机结合，必须是在法律真实的基础上完成的，即应当是“以事实为依据，以法律为准绳”的前提下，按照司法本身的途径和规律去审理案件。民愤本身是社会群体意识的反映，但民愤不能凌驾于法律之上，亦不应当成为影响审判的决定因素。余祥林一案表面上民愤得以平息，但造成的规则破坏后果及因此对无辜者的伤害是极其严重的。

2，反映我国司法制度中人权保护观念淡薄的问题。佘祥林在法庭审理中一再否认其有杀妻的行为，对在侦查阶段承认有罪的笔录，他坚持是刑讯逼供的结果。“现代司法理念是，一个人在没有被判决之前，还是一个普通公民，还享有他的权利，他还有被冤枉的可能。”虽然在1997年的刑法修改中增加了“罪刑法定”的条款改变了此前“有罪推定”的规定，而且在刑法观念上，也已经强调从过去仅仅是打击犯罪，向打击犯罪与保障人权并重的方向发展；在保障人权方面，也要求更多地考虑如何保证公民的生命财产不被轻易地剥夺，特别是在未经正当程序和确实证据证明之前就不能被剥夺，更不能出现刑讯逼供现象。但在现实中侵犯人权的现象时有发生。不仅普通百姓心中存在“重实体、轻程序”的观念，即使是侦查机关，往往也认为为惩罚罪犯，采用极端手段是必要的。这种观念甚为普遍。但是，正如西谚所说“一个罪犯的人权都能得到严格保护更能说明普通人的人权也能得到充分保障”。相反，刑讯逼供来实现口供定罪。这是对有效证据获取的放弃，是取证能力不足的体现。如果对犯罪嫌疑人的应有人权不加以保障，会导致暴力的滋生，最近云南发生的村民李养民在看守所被牢头狱霸殴打致死的“躲猫猫”事件以及近三年见诸报端的已接近20个犯罪嫌疑人死在了全国各地的看守所的数据就是明证。事实上，“躲猫猫”事件与刑讯逼供导致冤案事件所反映的性质是如出一辙的，所表现的都是对“人权保障观念”淡薄的结果。

(三)六个青年无端杀死一个乞丐案，一个遭遇当地群众普遍冷漠和同情的无故杀人恶性案件

案件三：这个案件是2004年11月27日中央电视台一套《今日说法》播出的。河南省修武县北霍村这个曾经的“精神文明村”中，有六个平均年龄还不到22岁的青年，因为无聊，竞以残忍的手段，活活将一个在乡间行乞的老人打死了，并将老人身上仅有的4元4角钱拿走；之后，居然回到村子“该干啥干啥”，没事人似的。追问其犯罪的理由，竟说是“觉得好玩”!更有甚者，在事发后，该村村民联合上书，希望用10万元赞助费换得对这几个青年的宽大处理!在2004年1月焦作市中级人民法院一审判处六个青年3至13年不等有期徒刑后，当地群众普遍认为判决过重，而法学界人士却认为对照故意杀人罪判决偏轻。

这一恶性犯罪案件的发生，至少反映出两个方面的问题：第一，涉案村民基本上可以说是法律无意识而不是意识淡漠。正因为如此，六个年轻人才会将老人打死后，可以若无其事；这些青年的家属也因此会联合上书，希望用钱换得法院对杀人犯的从轻处罚。呜呼!在那里，村民们似乎一点没有意识到这些青年犯下了杀人的重罪，也似乎一点也找不到基本法律意识的存在和对法律应有的敬畏。第二，该村父辈们及村干部一再说，“孩子们只是不懂事，只是觉得打一个乞丐没什么大事”，其潜台词是，乞丐的命不重要，对打死人而被判刑的事实也普遍不被接受。这种愚蛮的背后，隐含的不仅仅是一种自私自利，尤其透出了封建传统等级文化在他们心中的残存，即乞丐的生命因为其身份为乞丐而卑贱，不是平等的。我们知道，人人平等、保障人权和民主是法治的社会思想基础，上述传统落后的观念如果不能及时而彻底更新，建设法治国家是难以想象的。

二、实现法律在社会良性运行的法治进程的方向性思考

按照法社会学的基本观点，“小论题”中可以窥见“大理论”，法律实践、法律运作中的具体问题和案例往往反映的是中国法治的整体状态。因此，通过个案分析，透视法治社会的重大理论命题，寻找中国法治建设的宏观模式设计，这是一种法社会学的视角模式。上述的三起典型社会案件中，许霆案是正常适用法律却引起社会普遍反对的案例，体现社会转型期立法稳定性与社会条件不确定性的矛盾，引发了对转型社会中立法科学性、公平性的思考。余祥林案是一个为平息民愤、追求社会稳定效果而导致的冤假错案，造成最终法律效果与社会效果皆输的极端后果，引发的是对执法过程坚持程序正当、法律至上、人权保护的社会思考。六个青年杀害乞丐案是杀人者却得到当地民众的漠然甚至谅解，体现时代法治意识与落后社会观念的冲突，引发对法律意识、守法观念、身份观念的思考。这些典型案例，都从不同角度揭示了当前法治进程的有关影响因素，引起的思考亦都不再限于法条与判决的本身，而是在现实社会条件下的法律运行与法律效果的关系，从而引发对推进我国法治进程有更真切的认识和更有效的对策。

(一)以社会为视角充分认识到法治进程的复杂性和艰巨性

上述三个案件，都是在社会上反响比较大的案件，而且具有比较典型的社会意义和价值，都分别从不同层面反映当前法治进程的一些影响因素：许霆案是立法存在问题而导致社会普遍认为一审不公；佘祥林案是执法观念和执法方式出现问题而导致冤案发生；六青年打死乞丐案是在立法和执法层面符合法治观念的前提下，显示法治意识、身份平等意识、守法观念的极端缺失。这些是立法、执法、守法不同阶段反映的问题；所反映的问题中，既有观念问题，又有实践问题，既有传统性因素，又有当代社会转型的影响。这些因素，都从不同角度揭示了我国法治进程的复杂性和艰巨性。这些因素也直接影响到法律的实施和法律的社会效果，从而需要我们从更广阔的社会背景和社会条件去认识法

治进程的影响因素。事实上，从法治进程的阶段性来说，我国的法治进程已经走过了法治价值启蒙阶段和大规模的立法阶段，开始从权威性立法走向社会性立法，为推进当前的法治进程就必须纳入社会视角，充分考虑各种复杂的社会因素和现实条件。

(二)开展以树立法律权威、弘扬法治先进理念为前提的法治道路建设。坚持把握法治建设的整体方向性

现代社会应当是一个法理社会、一个法治社会、一个依靠法律来调整人与人之间关系的社会。这应当是当代中国法治建设的共识。走法治道路是中国经历百年的落后之后的一种必然选择。正因为法治建设的复杂性与艰巨性，需要我们首先以树立法律权威，弘扬法治先进理念，将法律至上、程序正当、身份平等、人权保障这些基本法律原则为法治建设的前提。在中国传统上都一直缺乏对法治的信仰，例如在上述余祥林杀妻案，连基本的程序正义的人权保障的法治观念都是缺失的，这些缺失成为法治推进的障碍因素。因此必须在认识国情的基础上，在立法上贯彻法治精神，在执法上遵守法治原则，在法治意识培植上也加大宣传力度。以人权保障为例，我国已经在2004年的宪法修正案中将“国家尊重和保障人权”作为宪法条款，而在由国务院新闻办发布的《国家人权行动计划2009—2010年)》中，针对人权保障问题已强调完善预防和救济措施，在执法、司法各个环节依法保障人身权利，并首先将“严禁刑讯逼供”作为依法保障人身权利的基本内容。这种符合法治精神的原则通过立法得到加强后，就一定需要在执法和司法中切实得到执行，才能真正坚持法治进程的整体方向性。

(三)在执法过程中充分考虑社会因素和现实条件，完善法律实施的社会合理性

苏力教授认为：“中国的法治理念必须注重利用中国本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”费孝通先生也指出：“一个变动的社会，所有的规则是不能不变动的，环境变了，相互权利不能不跟着改变。”“现代的社会中，并不把法律当成是一种固定的规则了，法律一定得随时间而改变其内容。”正如许霆案为例，正因为考虑立法背景与社会条件的变化，在银行明显存在过错，许霆违法程度较轻且责任程度较轻的情况下，结合立法的本意，最终法院改判许霆为5年有期徒刑，使该判决更加具有合理性，也起到了良好的社会效果。在此，刘仁文博士针对该案指出：“我们的社会正变得越来越复杂，而法律的适用并非简单的对号人座，而要在充满迷途和荆棘的丛林中，寻找妥当的路径，这无疑给法官提出了更高的要求，需要结合运用价值、方法、法律、情理、良知等多种因素，使自己的推理和结论不仅符合法律的形式，而且符合法律的精神和目的。”

(四)培植法治意识的土壤，注重从文化因素。以完善法制宣传、法律普及的方式，注重法治建设的基础性

切实培养和提高社会公民法律意识，是我们开展法治社会建设的当务之急。所谓法律意识是人们对于法律，特别是本国现行法律的思想观点、心理或态度等的总称。其实，我国相关部门的普法工作一直在进行，公民的法律意识显著增强，全社会法治化管理的水平不断提高。但中国是一个具有几千年封建历史重负的农业大国，一些地方尤其是尚未向现代生产方式转型的农村，一些传统的落后思想根深蒂固，影响着人们的思想和行为，如案件中那个“精神文明村”的村民近乎“法盲”状态在我国广大农村中应该是一个比较普遍的状态。

由此，我们要认真反思以往普法活动的形式和方法。首先，我们要避免沿袭计划经济时期传统的政治教育工作方法，采取运动式、灌输式、广播板报式宣传教育手段，重形式轻效果、重宣传轻实践、重治理轻法治，没有把法制教育的着力点放在包括法律思想、法治理念、法治精神在内的社会主义法治文化建设上。可以说，我们缺乏的不仅仅是法律知识，更缺乏—种对法治的崇拜和信仰的法治文化氛围。

其次，一味地说教是难以凑效的，我们要注意结合中国的历史和具体国情，加强面向全社会的弱势群体法律援助机构与网点的建立与健全，以使包括广大农民在内的社会公民切实感受到自己的合法权益能够得到维护和保障，这种“真实感知”将使我们的普法深人人心。

三、结语

中国在建设现代法治国家过程中，既要注重吸收代表人类法制发展趋势的法治文明成果，又要根据本国的历史传统和现实国情，设计符合中国需要的法治模式。只有这样，我们的法治建设才可能既是先进的，又是具有中国特色的。通过上述的典型个案分析，我们可以认识到推进法治建设的复杂影响因素。因此，我们在法治进程中，既要注重借鉴西方文明，又要结合中国实践；既要注重理论研究，又要注重个案分析；既要注重历史文化的传统，又要结合社会转型的现实。只有这样，我们的法治进程才能有更深厚的社会土壤，我们的法治事业才能得以不断进步，法律的作用也才能最大限度地得以发挥。

责任编辑：越庆璃

政治学研究权利论文范文第2篇

摘要：各类媒体随着互联网技术的日益发展，跨媒介、跨领域的新类媒体服务日益增多，打破了原有的法律规制和政策壁垒，产生新的权利冲突，对现行的以媒介物理特性为前提的市场规制提出新的挑战。本文拟探讨类媒体在公法与私法上的相关法律规制问题，并从权利冲突的视角提出一些设想。宪法与行政法上的规制、知识公域理论、收益纠纷解决制度、著作权纠纷解决制度等方面作了探讨性研究。

关键词：类媒体；法律规制；权利冲突；著作权；合理使用

文献标识码：A

一、引　言

今天网络技术与我们的政治、经济和文化息息相关，互联网出现了真正的信息传播平民化浪潮，信息技术行业的人士将其称为web2.0，即基于博客(blog)、RSS、维基(wiki)技术的由普通大众主导的信息传播活动。在与信息传播有关的新兴技术群及其应用中，产生了一些新的媒介，在此称之“类媒体”。所谓类媒体，是指以个体方式进行信息的采集、加工、制作，借助作为第三方的网络服务提供者，实现网络信息传播的技术群及其应用。手机、博客、QQ空间等并不是媒体也不属于媒体，我们称之为“类媒体”，有别于由专业媒体机构主导的信息传播。作为Web2.0的主流形式，博客表现出蓬勃的发展势头和旺盛的生命力。博客是一种通过注册就可以拥有的网上个人主页，与以往不同的是，这种传播方式为个体提供了信息生产、积累、共享、传播的独立空间，可以从事面向多数人的、内容兼具私密性和公开性的信息传播。与以往专业媒体相比较，网络技术相关的其他类媒体涉及诸多的法律问题，宪法与行政法上的规制、知识公域理论、收益纠纷解决制度、著作权纠纷解决制度等等，这些新兴媒体在网络畅通的同时又遇到许多新规定。这些规定又是伴随着技术的进步在不断变化的，为此在了解这些游戏规则的同时还应从法律制度层面作一些规制。

二、类媒体的法律规制和相关权利冲

突的研究路径

传统媒体(或称主流媒体)与类媒体存在着巨大的差别。类媒体中的博客作为一种网络日志，不同于传统的日记。日记是纯粹的私人空间，在日记里记载的东西只可视为人的思想。而网络日志则已公开或发表，就可以视为行为了，而行为则必须由法律来进行规制。从总体上看，信息生产者与信息传播服务提供者之间的合作符合当前信息化社会发展的需求，也为信息使用者提供了海量的信息和更为多样化的选择条件。这种局面有利于公民言论自由权的实现，有利于在互动中激发人的聪明才智。但是，当全人类都在充分享受信息网络传播技术之利的时候，即使本身性质上是中性的技术也有被人用于侵犯公共利益、国家安全和公民合法权利的危险。鉴于类媒体的迅速发展以及对社会生活的巨大影响，我们有必要研究类媒体的法律规制和相关的权利冲突及其权利位阶，以此来平衡各种相关利益。权利冲突的解决过程中，必然存在对冲突的权利边界进行从新鉴定的过程，也就是利益衡量和价值选择的过程。此外，权利体系中存在着一定的权利位阶，为此各种权利的类型不可能得到“平等”的保护，但权利的位阶秩序并没有整体的确定性，不可能形成像“化学元素表”那样先在的图谱，因为权利位阶的确立本身往往涉及复杂的价值判断。为此，权利冲突的解决很难说有一种普适的依据，我们应该在具体问题中作出具体的分析。而在类媒体的法律规制和权利冲突及位阶的研究分析中，必须注重理性的对话机制或者说是一种“商谈理论”，以此来达到“善治”。对类媒体的法律规制和相关权利冲突的研究中，我们可以把这些问题从公法私法的视角来进行。目前类媒体的典型之一就是博客，所以本文主要以博客来作为研究的主要客体。

三、类媒体在公法上的规制与权利冲突

公法上主要涉及的是言论自由与信息公开，行政法上的相关管制，新型权力和权利，行业自治等。这些问题在很多时候都是有所交叉而非截然分开的。因此法律对网络媒体的规制必须首先以法律对言论自由的保护为前提。

1.宪法上的言论自由与信息公开

《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”因此对于公民发表言论的自由应当给予充分尊重。

现实空间和网络空间对言论自由的保护有所不同，区别的关键在于架构。互联网本身是一个“无管制”的传媒通道。互联网的本质属性就是其开放性，所以网络也是一种社会学意义上的“自组织”。网络媒体的自组架构体现的是一种非传统的宪法政治。在决定类媒体中的言论自由受保护的范围和如何进行规制前，必须先解决两个问题：第一，这种言论在网络架构中是可能被规制的吗?第二，规制所产生的净效益是否会大于零?

人类与动物的区别就在于人更需要交流和思考。博客成功地尝试了引发和引导舆论的实践。协调社会各部分就是促进社会整合，避免出现社会各集团的冲突。博客除了肯定和强化全社会共享的价值观外，更是让弱势群体充分发言从而排泄疏导其不满情绪，在保持社会稳定方面具有极大作用。但是即使各国把言论自由写进了宪法，言论自由在各国也不能充分的实现。其中的一个原因就是物质技术使然。社会不能为个人提供那么多的言论出版机会和载体。然而博客的出现使个人出版以“零技术、零成本、零编辑、零形式”实现了“零进入门槛”。博客面向每一个人，只要自己愿意就可以发出自己的声音。这一技术使个人言论在瞬间传向四面八方，并随着“链接”功能的实现产生放大效应，引发社会舆论。而且在这一过程中没有传统上的“把关人”，可以极大地实现言论出版自由。舆论的形成也是自然的，自发的，是经网民讨论的，具有无可比拟的公正性和民主性。博客最革命的意义也许就在于此。写博客就是行使宪法赋予的民主权利，行使言论自由，这种行为必须在法律上得到肯定。言论自由反映的是一种精神权利，得到宣泄的心理会有极大的满足感。按照有些学者的看法，精神权利具有三大价值，分别是法学上的秩序价值，经济学上的效益价值，社会学上的文化价值。

但是，这种言论自由应该怎样进行保护呢?言论自由与其它权利的冲突和权利位阶该如何处理?各种主体的利益怎样平衡?博客是否可以对主流媒体所发布的信息进行监督，如果可以，又该如何监督?在这些信息流通和自由表达上应该建立一种怎样的审查制度，事前，事后还是事中?又该如何来审查?甚至可能涉及到国家安全。凡此种种都需要进行研究和探讨的。

2.行政法上的政府管制与行政许可

公法问题实质上大部分都是行政法上的问题，而网络上的行政法又集中在政府管制和公权力与私权利的分配上。比如在行政许可法上，一些专业性的博客是否应该设置市场准入规则?又如律师通过

自己的博客向市场推销自己的法律服务，这会不会违反或变相违反了律师法中的有关规定，是否违反了律师的职业守则，是否需要设置一些审定制度?行政许可制度，也是需要考虑的。另外，随着博客的发展，博客被越来越多的注入商业因素。如果博客开办人的信誉或者专业性较强，相关产品的制造商便会借此进行商业活动，用广告的形式来推销自己的产品。在这些情况下，政府该如何进行管制，还是任由市场自行调节?行业的自律和行政许可制度之间是否会有矛盾，是否有契合点?比如国内首份《博客公约》的面世，标志着博客们开始以自发的形式规范自己的言行。这份公约由两部分组成，一部分是对博客服务提供商的约束；另一部分是对博客作者的约束，包括博客必须对读者和社会承担责任和义务，必须遵循应有的道德规范和伦理准则等。但“博客公约”是一个行业的自律性行为，并不具备法律约束力，无法像法律法规一样强制实行。如何保证行业自律的实施呢?在民主和法治原则之下，社会成员参与公共生活并通过类媒体进行交流，获得咨询，获得释放，并关注国家与社会的问题。在此情况下，政府如何来保证公民知情权、言论自由权、参与决策权?是否会产生一种新型的行政方式?

在网络规制(Interact Governance)问题上，我国在网络规制的理论研究和实际制定的法律规章方面都存在明显的缺失。总体而言，网络规制相关规范的特点是：一是位阶低，以法规、规章居多；二是体系较混乱，相互之间甚至矛盾；三是，不够合理，甚至无法操作。例如，从事经营性信息服务应取得许可(ICP许可证)，从事非经营性信息服务应当备案登记；经营性与非经营性的区分标准为用户是否有偿获得信息。当然，有些B－IHP为个人所办，提供非经营性服务。但是，为了履行非经营性服务所需的备案手续，又不得不挂靠于某事业单位，被挂靠单位在获取“挂靠利益”的同时，不得不承担ICP应承担的法律义务。按照《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》，对于载有新闻、教育、医疗、药品等信息的博客网站还需获得主管部门的专门许可，无疑增加了B－IHP的运营成本和法律风险。值得注意的是，现有法规规章多针对ISP而设，却忽视了在博客场合，真正的信息提供者并不是B－IHP，而是博客。换言之，博客，或博客与B－IHP，才是真正的信息服务提供者；普通的网络用户(博客网页浏览者，博客本人)才是真正的信息服务接受者。因此，让B－IHP单独作为行政义务人是不合适的。

3.类媒体等新型公共领域研究

虽然与哈贝马斯公共领域的理想模型相比存在较大差距，但类媒体是否已经具备了公共领域的基本特征?类媒体促进国家与社会的分离，形成新型权力制约和权利保障机制，这些对法治又会产生什么样的影响?

类媒体中的参与者是具有独立人格的“个人”，而这些“个人”一旦就普遍利益问题达成共识，那么他们的共识就不再是普通心理学意义上的“个人意愿”，而是参与者比以往任何时代都更加不受干扰地公开他们的个人观点和主张。类媒体的自由咨询使集权统治弱化，并能够保证公共领域的参与者不再受单一的原则或规范的局限，从而有能力动员起多元的参照系、进而能对各种问题提出自己的“个人”的观点。法律得由建立在所有成员自由平等地参与公共和法律秩序的基础上的决策民主程序生成。保证法律可接受的唯一方式是要求它们成为所有有关人之间自由论辩的对象并在所有有关人中有共识存在。多元化的组织力量和自生自发的秩序状态可以抵御国家基于加强转型期的社会控制，从而建立起多向性的、自主性、经验理性的民间治理领域和空间，从而促进社会生活的多元化、民主化。其实公共领域的建立，关键在于各种力量的平衡和整合，包括知识和文化上的公共资源。美国著名的网络法学家劳伦斯·莱斯格称之为“知识公域”(Intellectual Commons)理论，把传统中的“公共资源”理论充分加以延伸，用来分析网络技术及其法律的架构设计。由此也引发另一系列的思考：在类媒体中，是否存在着“公共领域”?类媒体的出现对“公共领域”又有什么影响?类媒体是否是理想的公共领域的沟通与表达的工具?如何来培养公共领域的民主参与，如何保障弱势群体为主的网络公共领域的崛起?类媒体在目前社会环境下是否是一种理想的对话协商机制，是否也是一种NGO?

四、类媒体在私法上的规制与权利冲突

类媒体在现实生活中更多的冲突还是来自私法领域。比如博客上的侵权、违约现象，甚至可能涉及到新型合伙关系和合作类型。此外如代理制度，博客的商号权等都值得研究。但是在私法上，博客领域法律现象主要集中在民商和知识产权法方面，而这其中最主要的就是著作权制度了。

1.收益纠纷解决制度

目前博客领域关于收益的纠纷，主要集中在以下几个方面：

第一，博客写手与开办博客的网络服务商或网络经营者之间的利益分配。一般的博客都有一个博客总网站，然后由个人选择喜好，进行注册后就有个人的博客网页。在博客总主页上，会经常有一些被推荐的博客或博文，这样，博客总主页和个人博客网页的点击率都会上升，知名度随之提高，似乎是一种“双赢”的效果。在博客里，博客写手即个人博客的“博主”与网络服务提供者的不谋而合，给类媒体造就了极为广阔的发展空间，也为网络服务提供者带来了极为可观的经济利益。一方面，类媒体用户(博主)对其生产的信息产品绝不会停留在自我欣赏阶段，他们也希望将其信息产品“推销”出去，引起公众的关注并获得利益。博客的作者之所以愿意花费自己的时间来撰写博客，大多源于强烈的自我表达的动力，希望公众了解并接受自己的思想或者对某一事物的看法。这是博客最初的源动力。这样，博客为一般的民众提供了一个廉价的发表白己思想的平台。比如法律博客中有些律师通过这个媒介来向市场推销自己的法律服务(尽管他们没有明示推销，但客观上能产生这些影响)。一些律师在博文上对一些案件进行评析或者预测，来向公众显示自己的专业素质和能力，以此招徕客户。与此相似，有些法学专家也利用博客来介绍自己的知识或者作品，提高自己在所在领域的知名度。

另一方面，网络服务提供者基于协议为信息生产者提供传播服务，并由此直接或者间接地获取利润，因为点击率越高，收索引擎的访问率也就越高，排名率和被发现率也越高。因此，很多广告商就是抓住这个机会，在博客上大做广告。“网络服务提供者(博客总网站)一信息产品生产者(博主)一广告提供者(广告商)一信息产品使用者(网民们)”四者之间似乎是利益共享的合作关系。

但问题是，这真的会是双赢的结果吗?是真的符合经济学中的效益最大化原则吗?这里头的收益应该怎样来分配为佳呢?这个现象其实隐含着很多法律上的问题。例如，一些网站邀请大家去开博客，却从不会付稿费，相反，有些网站是收取开博

者的费用的。大部分人在网站开博客，正如前述的那些原因，对网站拒付稿费的做法采取默认态度。更多的是，他们并不知道自己是不是该收取稿费，因为网站给予自己一个免费的表现自我的机会，怎么可能会反过来给自己稿费呢?这些都主要是他们对自身权益认识不足。少数人为求出名或使自己的思想被更广泛传播而放弃部分权利。在市场经济环境下，稿费是“作家”们赖以生存和维持创作的经济来源之一。挣取稿费可以获得更大程度的经济独立，只有相对独立的经济独立，才有利于争取和实现宪法所规定的言论自由，放弃稿费在开博前期相当于自我广告，但是长远来讲是不值得提倡的。因为必然会涉及到著作权法上的利益冲突。

另外，衍生出来的一个现实问题，那就是要求稿费这个做法似乎没有很大的可行性。因为写博开博是相互愿意的所谓双赢之事，说到底，是二者放弃了一些权利而获得另一些权利，似乎无可厚非，因为这是私法领域，权利人意思完全是自治的。

第二种收益分配或纠纷主要是博客主与博客服务提供商广告权益归属的问题上。

很多博客总主页都有很多广告内容，以此来获得高额利润。也有一些较大的有影响力的个人博客会引起商家的注意，还有些博客因为专业性较强或者信誉高也受到读者和商家的青睐，与该专业相关的产品的制造商，都很乐意借助该博客在该领域的影响力来推销自己的产品。正因为如此，产生了博客与博客服务提供商广告权益归属的问题。此类问题的解决途径集中为以下四种模式：(1)广告商与博客服务提供商交易，由博客服务商直接收益，付给博客主佣金；(2)广告商与博客主直接交易，广告收益全部归博客主所有；(3)博客主、博客服务提供商、广告商三方都参与交易，收益按照三方交易协议分配。(4)广告商与博客服务提供商交易，收益全部归由博客服务商，博客主没有佣金。但是博客主相对于博客服务商来说，往往是弱势群体。弱势群体的权益更应得到保护，保护模式的建立更应值得关怀。

值得注意的是，如果按照我国《广告法》的规定，博客主完全处在一个劣势的地位，博客主的权益实际得不到实体法上的保护。例如《广告法》第23条规定：“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。”这就意味着相对博客个人，博客网站才具有发布广告的资格。并且，《广告法》还在法律责任一章明确规定了广告发布者在违反《广告法》规定、发布内容虚假广告以及由此对消费者权益造成损害时应承担的法律责任。由于信息和能力的不对称，博客个人发布广告的风险要远远大于拥有完善组织机构的专业化的博客网站，因而无力担此重任。因此，有学者提出，若在博客空间发布广告，以下似乎是两种可供选择的模式：

(1)由博客总网站负责发布广告，与广告主进行协商，对广告的真实性进行审查，对广告形式进行设计、收取广告费，并根据博客的点击率和访问人次来确定博客对广告收入所作的贡献，进而由网站给予回报；

(2)抛开网站，不具有发布广告资格的博客将其空间的广告发布权利委托给具有资格的广告经营机构，由广告经营公司代理博客运作广告事宜，事后再进行利益分成。

2.著作权纠纷解决制度

网络博客通常由两个部分组成：一是个人日志，二是个人模板设置(包括超文本链接、信息、广告等要素)。它们是否可以成为著作权法意义上的作品而受法律保护呢?

我国著作权法明确规定公民享有著作权。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下元法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护”。博客里在其空间完成原创作品并上传发表，是完全符合著作权法及著作权法实施条例关于作品创作的，参见《著作权法实施条例》第二条、第三条，《著作权法》第十条，及《计算机网络著作权解释》第二条的规定，具有独创性的网络博文合法享有著作权，受法律保护。

我国著作权法保护的作品必须具备三个特征，即客观性、可复制性和独创性。网络空间的作品是以数字化形式存在于互联网上，即以数字化形式固定在计算机的硬盘上。因此，这些网络文章和模板设计具有客观性和可复制性。作品必须具有独创性，是著作权法特有的概念。无论是英美法系国家还是在大陆法系国家均采用“独创性”这一概念作为作品是否受保护的实质性判断标准。个人的博客原创日志是个人情感的抒发，源于作者的独立劳动，当然是符合独创性的特点。至于博客当中的页面设计，倘若是由作者独立设计完成，并且对内容的选择和编排体现了作者的个性与思想，也应该认为具有独创性。如果页面设计是博客模版中选择而来的，自然就没有独创性了。

综上所述，作为一种网络作品，博客也是人类的智力成果和精神财富，与一般作品并无不同。所以不论是个人日志也好，还是页面设计也罢，只要它属于科学、文化、艺术领域，符合了独创性、可复制性等特点，并且不损害社会公共利益，就应当受到著作权法的保护。因此，博客作品受我国著作权法保护已为我国学者和司法实践所认同，其权利冲突适用著作权纠纷解决机制。

然而，网络作品又有其固有的技术特性，其内涵具有一定的模糊性和可变性。并且，从国内外立法和司法实践来看，各国在对独创性的理解上都没有一个明确具体的认定标准。这个问题不仅存在于学术研究中，也反映在现行的有关法律、法规中，目前在司法审判中还存在一定的盲目性和混乱性。

另外，还有一个关键问题，如何认定发表时间呢?博客作品是否有独创性是要看发表的时间的。在传统作品的纠纷当中，通常都有作者的手稿可以证明其独立创作过程，和出版社的来往函件证明其发表时间。而对于博客日志来说，这些都不具备，因此其个人主页上作品的发表时间先后就成为证明其作品的完成早于侵权作品，属于作者独立创作的关键因素，而这将直接决定著作权的归属。但问题也恰恰出在这里，很多时候，作者是可以更改写作时间的，比如10月19日完成的作品并在当日发表在博客上，博主却可以把发表的时间更改成8月18日，这样到底何者的作品才是独创的，在司法实践上是难以认定的。在证明作品的发表时间上，目前也许可以通过公证上网的方式证明网页的时间，然而由于电子证据本身属性的局限及效力等问题，加之电子证据的不完备，仍会造成权利人举证不能。

五、类媒体作品传播权的法律规制

信息网络传播权是网络时代著作权人所享有的一项重要的权利，它是指以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间、地点获得作品的权利。《伯尔尼公约》第11条和《世界

知识产权组织版权条约》第18条都比较完整的规定了传播权。

“网络传播行为”应当涵盖“上传”至或以其他方式“置于”向公众开放的联网服务器或计算机中的“交互式”传播行为，包括P2P软件用户“共享”作品的行为，但不包括对第三方网站中作品设置链接等辅助传播行为。对于博客上的文章是否可以随意转载，有两种截然不同的做法。一是“推定许可网络传播”，即未明确禁止转载便推定可以转载。如未作说明，或没有采取技术手段预防其被转载、复制，即认为作者自动放弃其部分著作权，转载其作品可以视为自发允许。另一种是严格的许可制度，必须有明确的授权才可以进行转载。

对多数博客而言，其内容是公开的，面向不特定对象的。公众可以通过公共网络访问获得转贴在博客上面的作品。所以，博客上转贴作品的行为属于信息网络传播行为，转贴自由不可避免地要与信息网络传播权发生关系。由国务院制定的《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”这里核心的问题在于它明确了“支付报酬、注明出处”将不再是网络作品著作权保护的底线，是否经著作权权利人许可将成为判断是否侵犯网络作品著作权的重要依据。根据该条例，除了8种合理使用以及实施教育规划和扶助贫困两种法定许可之外，其他任何不经著作权人许可而通过信息网络向公众提供作品的行为均为侵权。可见，只要未经许可将对方的网络日志转载到自己的博客上，不论是否从事营利活动均构成侵权，此处使用的关键字眼是“向公众提供”，而非“营利性使用”。所以，得到著作权人的许可或者属于法律规定的特别情形是排除侵犯信息网络传播权性质的前提。

那么著作权人的许可能否适用默示呢?《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第66条认为：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”这样，单纯根据作品被放置在公共网络且著作权人没有作出诸如禁止转载之类的“权利声明”的事实，是不足以导出权利人允许他人转贴其作品的结论的。

在网络空间，博主们会援引“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”来作为侵权排除的理由。但当博客转贴文章没有以隐藏方式保存时，任何人都可以通过网络获取此作品。此种情形下的转贴，客观上已经超出“为个人学习、研究或者欣赏而使用”的合理限度；同时，大多数博主本来就有提高访问量的目的，主观方面而言也与“为个人学习、研究或者欣赏”相背离。国务院制定的《信息网络传播权保护条例》，在信息网络传播权方面并没有将“为个人学习、研究或者欣赏而使用”列为侵权排除条件。也就是说，类媒体中单纯援引“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，不能开脱其擅自转贴行为的侵权性。信息传播技术的迅猛发展和数字化作品的易复制性特点为人们的学习交流提供了便利，它一改法定许可的规则，要求所有的传播活动均需有权利人的许可，无疑忽视了网络的特性，似乎又会压制公众获取和使用信息的空间。那有没有一个比较好的解决方案，在现有版权体系下，既传播了知识，又保护了作者权利的方法呢?《信息网络传播权保护条例》第六条第(七)、(八)项的规定，向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章和向公众提供在公众集会上发表的讲话，都是合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，且不侵犯著作权。这里时事性文章和讲话仅仅是网络空间极小的一部分内容，依然没有解决广阔无垠的类媒体空间的法律适用问题。那么法律的关联性是否能由网络“链接”来解决呢?

链接是指在网站的网页或文本之间建立引导或搜索路径，使用户通过点击浏览器就可以由一网站的网页或文本直接进入另一网站的网页或文本，以方便用户获取对自己有价值的信息。在对网络链接的充分运用的前提下，如何使博客更多地成为公众信息交流的集散地。只要把链接加上，就可以增加博客的互动能力，还可以降低信息垃圾的数量。有些博文是“创作共用”(crealive commons)的，即基于作者主动弃权而产生的格式化的版权授权条款。但是，创作共用只解决了作者方面的“出口”问题，如果作者没有声明自己愿意依据这些条款授权读者使用作品，那么转载者这个“人口”的合法性问题仍然没有得到解决。

一种解决办法仍然是充分运用合理使用的规则，如果原文并非创作共用的，那么就将好的文章的链接地址清楚地标明，同时在链接后引用其核心内容或精彩段落。其实真正的博客，特别是专业博客日志，应该将运用链接作为一种操守。如同学术文章的注释一样，不但要达到法律的底线，还要达到真正为读者着想，让读者和作者一起享受互链乐趣。此外，链客文章除了引用原作的部分内容外，还可以对每个被链接的文章或者网页进行简短的评论以表达链客自己的观点，进而使这种文章本身也拥有邻接的著作权。那么链接是否侵犯著作权?这是计算机技术层面的问题了，即通过代码(软件和硬件)来规制。之所以用代码来规制，是因为代码的作者也是可以规制的，行业的代码才是行业自治的关键。技术上的硬性攻克可以避免人性的弱点，使代码成为事实上的“法律”。

总的来讲，在现有版权体系下，创作共用和链客的结合，似乎能为博客写作乃至网络上(至少是文字)作品的传播和保护提供完整的解决方案。

六、结　语

过去相互独立、边界清晰的各类媒介市场一直接受不同的市场规制，并以此维系其内部竞争秩序。随着互联网的日益普及，各类媒体融合的出现，跨媒介、跨领域的新类媒体服务日益增多，打破了原有相互封闭的政策壁垒，不断产生新的冲突，这对现行的以媒介物理特性为前提的市场规制提出新的挑战。手机用户、博客、QQ空间、互联网用户之间的界限日益模糊，他们正在变为从融合的信息通信网络上获得各种信息、发布各种信息的使用者，这不仅要求媒介法制改革，更亟待在宪法、行政法、知识产权法等领域寻求新的规制，建立能够为所有用户权利提供保护的法律制度。

政治学研究权利论文范文第3篇

[摘 要]本文旨在通过了解同性恋产生的本源，并论述性取向的差别不能成为同性恋权利不能得到与异性恋同等保护的理由，进而论证了法律上认可同性恋婚而无反社会效力（不包括因人们的偏见造成的反社会效力），更是一种对社会秩序的维护。

[关键词]同性恋；同性恋婚姻；人身权利

一、同性恋的含义

根据2001 年4 月20 日出版的《中国精神障碍分类与诊断标准》第3 版（CCMD-3）中对同性恋的定义，同性恋是指在正常生活条件下，从少年时期就开始对同性成员持续表现性爱倾向，包括思想、感情及性爱行为；对异性虽可有正常的性行为，但性爱倾向明显减弱或缺乏。因此，难以建立和维持与异性成员的家庭关系。[1]

二、关于同性恋的成因

各国不同领域的各个学者都设法从不同的角度来阐释同性恋形成的原因，归纳起来无非是两种，即天然因素和社会因素。既然同性恋者有其存在的天然因素和社会因素，决定了其存在不违背自然规律性。经过医学专家从生物学方面的研究，认为同性恋的形成有如下缘由：

（一）遗传因素

携带有同性恋基因的个体细胞，在适宜的条件下，易于发展成同性恋细胞。赞成这一观点的研究者有：考尔曼、精神病学家雷纳与哈默领导的癌症研究小组。

（二）性激素影响

胎儿的大脑受何种性激素的影响，决定了个体细胞未来的性取向。如果男性胎儿未得到睾丸激素的影响，而是受到母亲卵巢的雌性激素影响，男性胎儿大脑就会女性化；女性胎儿如果受到睾丸激素的影响，女性胎儿大脑也会雄性化。就相关猜想，相关研究人员已经在动物身上做过实验，最终的结果表明，这种猜想具有合理性。

（三）历史的因素、心理因素，或者说是社会心理因素

通常由于军队实行比社会更严格的性别隔离制度，所以从古代以来，就有很多记载军队同性恋者的文献，并且表明军队里面的同性恋现象比社会上更为普遍。世界各国都有关于同性恋者的记载，希腊、英国、美国和荷兰等等，而中国古代也有相应的记载。弗洛伊德就是心理因素的赞成者。

经过无数的岁月与研究，终于在2 0世纪处，世界医学界否定了同性恋性取向与道德相关的观念。认识到同性恋是人性的一种自然流露，并非内心的扭曲，应尊重他们的个性化情感的发展。至此，我们得出这样的推论：同性恋与异性恋本质区别就是性取向的不同，这种不同的原因犹如非洲的自然因素决定了非洲人的体型与肤色；犹如欧美与中国不同的文化背景，造成了思想信仰方面的巨大差别。我们能因这种不同而在“人人生而平等”的头顶上打个问号吗？所以笔者认为，应该给予同性恋者与异性恋着同等的保护，尤其在争论激烈的婚姻人身权利保护方面。

三、给同性恋婚姻人身权利保护而无反社会效力的实证研究

（一）不违背个人基本人权和社会利益的自由契约应得到尊重

在生命权能够得到保障的情况下，我们所最尊贵的莫过于自由权。在18世纪法国大革命中发布的《人权公民权宣言》第4条就给出了定义：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为” 。[2]而现代最系统地论述社会自由的英国思想家约翰·密尔在《论自由》这本名著中给出了这样精辟的论断：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。”“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才对社会负责。在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权力上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，本人乃是最高主权者。[3]”这就是说，除了出于社会“自我防卫”的需要外，自由是体现在个人思想、行为不受其他任何人、特别是统治者权利的干预。那么我就想问：在同性恋婚关系中，如果存在关于人身权利的自由约定，而法律不给于其保障的依据在哪里？在之前我已经论述过了，这种自由协定不损害他人和社会公共利益。如果找不到相应的法律依据，那么同性恋婚姻关系中约定的人身权利就应该得到相应的保障。

（二）在一个法治社会中，无论在任何情况下，任何公民都拥有相应的救济权

在中华人民共和国宪法中，明确规定每个公民都拥有劳动权、受教育权。在我们权利得不到保障的时候，每个人都应该得到相应的救济。在政府论中这样提到：我们组建政府的目的在于：通过这样的体系，我们的权利都能够得到保障，以至于别人在行使权力的时候，不损害我们的利益。在张文显资产阶级法的价值论述中，也有这样的论述：“‘社会本位’的秩序观强调‘社会统治’、‘社会连带’及‘个人社会的和谐’，并把它们作为资本主义秩序应有的内容。资产阶级试图通过这种秩序的建立和维护，来调整各种相互冲突的利益，减少人们之间的相互摩擦和无谓的牺牲，以使社会成员在最少阻碍和浪费的情况下享用各种资源，从而保障资产阶级的统治地位”。[4]在同性恋婚姻关系的存续期间，也将出现像法定婚姻关系存续期间存在的各种矛盾与冲突，当这种矛盾与冲突转化为暴力的时候，将会给社会添加不少本不应该有的悲剧。然而在现有的法律下，这种悲剧找不到相应的救济方式，这只能说是法律在和广大的公民开了个带有血腥的玩笑。

（三）在一个“以民为本”的社会中，不应该存在一个道德无法规制而法律又隔岸观火的真空地带

如果在同性恋婚姻关系

存续期间，发生的纠纷得不到婚姻法（或者类似于婚姻法）的调整，我们去哪里寻找维护这种权利义务失衡的法律工具呢？如果你告诉我，可以用刑法或者其他法律加于调整，我想，那么我们就没有必要单独列出婚姻法作为一种具体的调节方式。在同居期间，同性恋也存在着权利的侵害情形。如果这种行为得不到规制，有悖于法治的目的。我们都明白这样一个道理：法律是最低限度的道德。这也给我们这样的启示，在一个社会中，法律和道德应该起到规制整个社会的目的，当道德无法规制这种行为的时候，为了社会秩序的稳定，法律就应该给出强有力的回应。如果存在道德无法规制而法律又隔岸观火的话，就等于在事实上剥夺了公民的救济权。当公民的权利得不到应有的保障的时候，那么他将失去生存的基本保障。这与我们法律和政府的目的是相违背的，所以在一个“以民为本”的社会中，不应该存在一个道德无法规制而法律又隔岸观火的真空地带。

四、结论

法律根植于现实的土壤。笔者认为，应该对同性恋婚姻给予理性的认识，给同性恋婚姻披上“合法”的外衣；同性恋婚姻“合法化”，给予当事人必要保护，并不是说鼓励同性恋婚姻的结合方式，而是说任何人都有在不侵犯他人利益的前提下选择自己行为的自由，任何他人不得侵犯和干涉他们的自由，人们选择同性恋婚姻的生活方式应当得到法律认可；当一方或双方受到严重不公平待遇时，法律就会矫正这种行为，并遵循公平的原则重新分配当事人的利益，维持当事人的利益平衡。法律对同性恋的法律地位进行尊重和认可，但侵害另一方同居者利益或第三人利益，法律必须对其自由意志进行干预和剥夺。同性恋婚姻“合法化”的目的并非是要对婚姻的否定，相反是补充现行的婚姻制度和维护同性恋者权益的需要。婚姻的问题留给婚姻制度去解决，顾虑同性婚否定婚姻而不给同性恋者一定的法律保护，不符合法律理性思维。

综上所述：根据同性恋婚姻关系“合法化”存在的必要性和人身权利保护而无反社会效力实证研究。我们认为同性恋婚姻关系的人身权利应该得到有利的保护，但是在中国的现实基础上，采用什么样的保护方式，值得我们做进一步的探讨。但笔者认为，我们可以从刑法中预备犯与未遂犯相对于实行犯的处罚方式中得到启示，我们为什么不给予同性恋婚姻关系相对于法定婚姻关系阶梯式的保护呢？

[参考文献]

[1]中华医学会精神科分会.中国精神障碍分类与诊断标准(第3 版).2001.4.20.

[2]李步云.人权法学.高等教育出版社，2005-2,(1):143.

[3]「英」约翰·密尔.论自由.程宗华译，商务印书馆,1986:11.

[4]张文显.法理学.高等教育出版社，北京大学出版社，2007-2(三):307.

[作者简介]刘席宏、马德帅，中南大学法学院。

政治学研究权利论文范文第4篇

摘 要:教育管理学研究从方法论的角度而言经历了从批判理论到后批判理论的嬗变,研究者的思维方式也发生从“非此即彼”到“亦此亦彼”的转向。形成认同的理论方法为教育管理研究增添了多向度的批判进路。确立研究者在谈论、察看、制造教育管理现象过程中的后现代批判性意识,是当代教育管理学研究方法转型的必然趋势。

关键词:教育管理学;研究方法;后批判理论;形成认同

随着现代批判性理论向后现代批判性理论的转型,近年来,“认同”已经成为人们理解和解释教育管理学的一个关键概念,“形成认同”的理论方法为人们把握当代教育管理的形态和特征提供了一个全新视角。今天的教育管理学研究已全然无需科学审视,更需要去认同“教育管理是事实吗”、“教育管理有规律吗”等深层理论问题,并进而努力去在教育管理学的研究中,从中国教育管理学研究的现实问题出发,运用后现代批判性理论找出更多的问题和症结所在,从而提高中国的教育管理学研究层次。教育管理学研究方法的嬗变表明建立多元、综合、整体化的研究方法的理论旨趣,作为教育管理学研究较为珍贵的品质,“认同”实现了教育管理学研究两个方面的转向。一是从“提倡反思”到“形成认同”。教育管理批判理论家以一种研究的和批判的态度进行社会分析,是对教育管理研究方法及其转型进行认同的产物,它创造了教育管理批判性理论的方法体系,显示了教育管理的广泛出现和教育管理研究的现代展开。二是从“先验意识”到“自我认同”。这是当代社会教育管理理性与教育管理自觉发展的体现,它开辟了一种新的批判思维方式,显示了教育管理学研究自身统一性中的所有内部变化和多样性,预示着教育管理的深入发展和教育问题的日趋复杂。形成认同的理论方法为教育管理研究增添了多向度的批判进路,确立研究者在谈论、察看、制造教育管理现象过程中的后现代批判性意识,是当代教育管理学研究方法转型的必然趋势。

一、从“批判理论”到“后批判理论”:方法的嬗变

教育管理学研究批判理论产生于20世纪70年代末80年代初,源于黑格尔和马克思的辩证思想,直接与法兰克福学派的社会批判理论相连。它既对作为“中立科学”的传统教育管理研究以及解释主义的、现象学的教育管理研究作出了反应,又对教育管理的原理和现实问题予以关注,还提出了新的解放的、批判的教育管理观点。教育管理学研究批判理论之所以能异军突起,很大程度上是它将自身严格地规限在“单一”的法兰克福学派的“社会批判理论”、特别是其中的哈贝马斯思想之中。教育管理学研究批判理论既是一种思想流派也是一个批判过程。作为一种思想流派,它是以新马克思主义为特征的,反对实证主义,提倡教育管理中的人本主义;作为一个批判过程,是指自我意识批判的本质以及促进学校变革和解放。其基本方法是透过教育管理客观化的表面现象把掩藏的教育管理关系呈现出来,即通过批评达到非神秘化的目的。在教育管理研究方法的发展进程中,批判理论在试图整合以往的各种教育管理研究理论方面,作出了难能可贵的创造性探索。

但近年来,由于专门化了的教育管理学研究越来越受到批判框架的限制,在西方,教育管理学研究批判理论,已经逐渐让位于后教育管理研究批判理论。在全新教育管理学研究的图景中,随着对教育管理学元批判的怀疑,当代法兰克福学派的“社会批判理论”观照下客观普遍的知识遭遇合法性危机,无法再依靠元批判和宏大叙事获得合法性了。一些学者希望通过批判、否定来颠覆现代教育客观结构的形式以及反映这种现代性的教育管理,反抗教育秩序以及体现这种秩序的教育管理对教师和学生的压抑;强调怀疑论和不确定性,主张相对主义和多元基础主义,进而建构起了具有整合性和辩证色彩的后教育管理研究批判理论。这就是所谓从“批判理论”到“后批判理论”的转型。后批判理论这一“现代性”批判反思热潮的卓然兴起,共同催生了旨在批判、认同、超越现代批判理论的后现代批判理论。作为一种跨学科的规划,后教育管理研究批判性理论方法影响并包含了管理科学与教育科学领域众多学者的独立活动。福科、德里达、女性主义深刻地启发了这些学者的学术思想,而这些理论的综合则代表了教育管理学研究批判理论的方法最令人激动的进展。

后教育管理学研究批判性理论之所以具有强大的生命力,一个重要原因是以其特有的视角提出了自己的现代性言说,为批判和改造现实的教育管理学研究提供了一种规范性方案。认同理论的主要代表人物亚历山大·温特认为:现实主义与自由主义之间的争论仍然是教育管理批判理论争论的一个轴心。从皮亚杰(J.Piaget)的个体发生学出发,后批判理论分析了教育管理主体的自我发展和社会进化的关系,强调管理者与被管理者的认识能力、语言能力和相互作用能力以及与之相应的道德意识的形成和发展;强调管理者和被管理者在教育管理实践上的共生性;强调在教育管理学研究的历史发展中,社会形态、集体同一性和自我同一性的一致性。作为社会批判理论在教育管理学研究中最重要的当代形态,后现代批判理论在借用批判哲学作为方法论基础的同时也对批判哲学进行了改造,从而彰显了教育管理学研究潜在的批判能力,使教育管理学研究进一步摆脱了它自身所批判的实证主义的陷阱。作为一种特殊的思维规范与学科建制的教育管理学,人们可以在后批判理论的核心观点中看到其假设和论点处处超越于法兰克福学派的著作。

后现代性批判理论是一种切合时代要求的批判性理论,是一种开掘现代性未尽潜力的现代性理论。在对现代性带有的压迫性成分加以批判的同时,又积极主张保存和发扬现代性的具有历史进步意义的因素。正是在这种理性的重建中,后现代批判性理论突破了法兰克福学派现代性理论的局限,把教育管理关系中的管理行为理解为文化或知识的产物,不存在恒定不变的内容。反对用结构主义方式对教育管理关系进行解读,凸显了后教育管理学研究批判理论的规范潜能。后批判理论通常是受到后现代与后结构理论的形塑,不过它并不绝对属于后现代主义。它关切的主题是私领域与公领域内的认同问题,尤其是这两个领域的认同之间不协调的问题。因此,后教育管理学研究批判理论的一个主要焦点就是关于形成认同的过程。这方面的主要思想家包括了拉冈、阿图塞与海德格。后批判理论的方法其理论基础相当多元,既有语言哲学,又有发展人类学,也有法兰克福学派哈贝马斯的思想,在一定程度上还包括了拉康(Jacques Lacan)的后弗洛伊德的心理分析等。

后批判理论与批判理论的思维主体不同,后批判理论之所以认同现存教育管理学研究方法,其目的正在于否定这个方法。一旦使教育管理研究从盲目性之中摆脱出来,纳入科学发展的范畴,就实现了对这个研究方法的否定。即认同中存在着不认同,自我需要另一个自我,用反实证主义和相对主义来质疑、否定和颠覆主流理论的话语霸权。后批判理论是一种不接受既定框架的教育管理研究方法论,其目的在于试图消除研究者个人目的性、主动性、合理性与那些研究建立于批判理论之上的研究过程关系之间的对立,期待一种新的研究方法论,把知觉给予的客观实在认作是原则上应该由人类控制的产物、或至少在将来会实际上由人类控制的产物。因此,从批判理论到后批判理论的嬗变,教育管理学研究的方法既不是孤立的研究者个人的功能,也不是研究者个人的总和的功能。相反,“它的主体是处在与其他个人和群体的真实关系之中的、与某个阶级相冲突的、因而是处在与社会整体及与自然的关系中的特定个人”[1]。

从批判理论到后批判理论教育管理学研究方法的嬗变,后批判理论的一路凯歌使建立在法兰克福学派的“社会批判理论”基础上的“批判理论”以“后现代性”身份傲然跃入教育管理学研究的视野。近些年来,我国有许多学者在教育管理学研究的方法上,曾引用了诸如涂尔干、马尔库塞、哈贝马斯等诸多批判理论的方法,但对后批判理论移植引介性研究关注却非常少,这是我国教育管理学研究中存在的一大缺憾。就教育管理学研究批判理论的方法而论,在当代教育管理学和教育管理理论中出现了对教育管理和教育管理学研究变迁的批判及其内在意义的某种觉醒,有些学者可能会说是一种重新觉醒。因为,不仅教育管理成为一种专业化的关注课题这一点日趋明显,而且显然在那些从前多多少少被忽视的领域从事研究的教育家正更认真地将“认同”作为一种相对“独立的变量”。

“形成认同”这一理论方法在精神气质上是科学的,在本质上是客观的。特别是后批判理论从批判的内涵、性质、价值等方面赋予“认同”全新意蕴,凸显其普遍与特殊、客观与主观、恒定与流变、外烁与内发的内在同一性。教育管理批判理论的方法不仅仅作为一种客观思想孤立地存在,而是通过塑造管理者和被管理者的利益和行为作为积极的行动要素参与到具体教育管理的建构过程中。研究教育管理学的方法问题,必须注意到教育管理批判理论的方法的相对自主性和实践性,把“认同”作为其一种中心问题来加以考虑。从以吉登斯和哈贝马斯为代表的哲学社会学理论大师对“认同”的相关理论阐述中,我们可以发现目前流行于教育管理学研究方法中的认同理论的学术思想、学术术语和学术的渊源及其学术发展的脉络。

后批判性理论正是在充分借鉴和吸收哲学社会学相关理论和方法的基础上,通过整合批判理论中以新现实主义与新自由主义为代表的主流学派,提出了一整套学术概念、研究方法和理论体系,并逐步走向成熟与完善,为教育管理学研究批判性方法论的丰富和发展增添新鲜血液,注入勃勃生机。其中包括,吉登斯强调的自我反思性解释,哈贝马斯提出的人的认识能力、学习过程和规范因素等问题,以及两人共同涉及到的自我与他人、与社会相互作用相互影响的思想。尽管,认知主义者、后结构主义者、后现代的女权主义者与结构主义者有很多不同,但他们都关心后教育管理学研究方法批判性理论的认同的形成问题。事实上,“认同”重新回归教育管理学研究理论的中心舞台。在与其他学科的相互渗透与借鉴中,教育管理学研究后批判理论的新空间不断被探索。文化(culture)、认同(identity)、规范(norm)和学习(1earning)与教育管理之间互相联系、作用的互动关系,为理解教育管理学研究方法提供了一种新范式。

二、从“非此即彼”到“亦此亦彼”:方式的转向

教育管理学研究方法的嬗变是思维方式的革命。批判性理论的思维是将对教育管理认识对象还原为最简单的基础粒子,按照决定论力学定律的连续运动来说明教育管理现象,教育管理研究者的认识表现为“非此即彼”的简单、还原、线性思维。而后现代批判性理论的教育管理研究方法的干预向度是复杂的教育管理过程的结果,“认同”是在复杂的教育管理语境中建构的本质与规律。理解和解释认同问题需要考虑复杂的教育管理现象。复杂科学的发展使人们从整体论、生成论出发理解教育管理学,认识到教育管理学研究不同层次、形式间并非总可还原,且研究者的思维模式也并非总连续可逆。实践表明,教育管理研究中认同可以多种共存,它不是预先给定的,也不可能完全以自我利益为中心,受到共同规则的制约和导引。由于教育管理研究对象的极端复杂性,多种认同集于一身是可能的。因此,适合于这一研究过程的模式并不是人们熟悉的正式教育管理形式,而是一种管理者与被管理者的对话。在个人层次方面,形成认同是管理主体在混沌的教育管理环境中所占据的稳固方位,管理主体能够据之对教育管理环境做出积极的防御;在社会层次方面,形成认同是一个普遍拥有的教育管理信仰及价值之综合,它能抵抗外在事物对教育管理环境及管理者与被管理者的威胁及维续自身。这正是教育管理学研究方法后现代批判思潮带来的对思维方式的冲击。后现代批判思想“反基础主义和反本质主义、推崇不确定内在性、质疑科学理性”等特征体现了对多元、求异、不确定性的崇尚,表现出“折衷主义”、“幻象杂货店”似的“亦此亦彼”的思维方式。教育管理研究方法的嬗变带来研究者思维方式的转变,表现为教育管理研究方法在以下几个方面的变化。

(一)理论视野的转换:从“提倡反思”到“形成认同”

自从康德用“三大批判”构建起哲学大厦以来,“批判”一词是倍受青睐的。在19世纪,不仅是马克思和恩格斯,而且在这一世纪30年代和40年代从黑格尔学派中产生的所有革命者,都在广泛的历史意义上使用“批判”这一名词。在20世纪“西方马克思主义”的劲旅法兰克福学派再一次使批判一词成为学界关注的焦点,而后现代批判理论家将批判以更加激进的形式表达出来,展示出他们已经不再天真地或无批判地看待现代性这样一个事实。教育管理学研究批判理论作为一个非排斥他者的封闭系统,构成了一种独特的逻辑形式,充分体现了反系统和自我反思的特质。在1982年“全美教育研究协会”年会上,美国印地安纳大学的福斯特教授 (William Foster)提交了《走向教育管理的批判理论》(Toward a Critical Theory of Educational Administration)一文,积极倡导建立教育管理学研究批判理论范式。福斯特认为,建立一种教育管理学研究批判理论范式是有可能的,但要对我们当前的思考偏见进行分析,并要使批判的观点具有可接受性。福斯特指出:教育管理学研究的批判理论应当接受并建立在解释学和经验科学的观点之上,既要利用对现实进行现象学的分析,又要利用对现实进行结构性的分析,还要利用对社会意义和历史背景的分析。批判理论应当关注揭露实践的障碍,把理论和实践结合起来。[2]

20世纪初,“实验教育管理学”兴起,教育管理学研究盛行“科学化”,到20世纪50年代,描述教育学、经验教育学成为德国教育事实研究的主流。美国的要素主义、改造主义、结构主义教育哲学的出现,科学主义成为教育管理学研究的唯一规范,旨在获得“客观、普遍、中立”的教育管理知识,追求对“教育管理真理”、“教育管理规律”的揭示。批判性理论是对现代性反思和反抗的社会学说。席勒对恐怖政治与机械分工的美学否定,青年黑格尔派对古典哲学的实践性转向,马克思对资本主义社会所作的经济—哲学分析,尼采重估一切价值的呼号,弗洛伊德对文明压抑人性的揭发,胡塞尔对“欧洲危机”的忧虑,海德格尔早期对西方历史遗失“存在”的发现及晚期对“技术”的敌意等等,对于实证主义社会科学的质疑成了各种批判理论的核心和持久的特点。在教育管理学研究领域,批判性理论否定了测量、实证成为判定研究是否“科学”的唯一理据,倾向于把管理问题和教育问题分离开来,分离事实和价值、理论与实践、理性与常识,旨在发现教育管理学的研究规律,映射出对教育管理学研究进行反思的重视。作为“科学方法”的替代者,批判理论注意到了感觉、亲身经历、移情、情绪、直觉、主观判断、想象力以及创造力与娱乐的其他各种形式。正如贝茨所指出的,教育管理常常会在社会的“文化战争”中进行,学校管理者必须了解这种“文化战争”以及学校在其中的合法角色。“反思”也就是要加强教育管理学研究中的批判性,研究者在谈论、察看、制造教育管理现象的过程中,应确立批判性意识。教育管理学研究批判性理论倡导一种有关教育管理学研究过程中的“批判观”。

教育管理学研究领域发生的后现代批判性理论的转向,主要是一种从“反思”到“认同”的范式转变。认同(identity)又被称为统一性、身份等,它是一个反思性的自我意识概念,是“对某一事物与其他事物相区别的认可,其中包括其自身统一性中所具有的所有内部变化和多样性。这一事物被视为保持相同或具有相同性”[3]。教育管理学研究实践表明,教育组织的独特特征和多元教育价值观并存;多种研究理论并行发展,从来就是教育管理学研究批判方法论的主流。由于各种文化、技术、经验的新形态及经济、政治、社会的惊人变化,使得当代教育管理学研究与它之前的批判性理论形态出现了明显的断裂,从而带来了现代时期的终结。教育管理学研究方法继续从行为科学出发走批判性理论的路子,那是误解,是误导。后现代教育管理学研究批判理论方法,从复杂性科学揭示的教育管理学研究生态系统观出发,从关注个别性与客观规律转向联系性和主体意义;“主体间性”、“生活世界”、“认同”等教育话语竞相出场,教育管理学研究不再寻找纯粹客观实在的教育管理之“反思”,而是力图“认同”教育管理中的主体间性。在充满不确定性、相对性和特殊性的教育管理活动中,教育管理学研究不再力求去“发现”某种早已存在的“本质”、“规律”,而是试图在生动具体的日常管理活动中,在“形成认同”中理解管理、捕捉意义、追寻自由。教育管理只有在更大的批判理论文化背景中才能够被理解,对教育管理的理解需要采取历史的、哲学的、宗教的和道德的批判研究,以及政治经济和文化的批判分析。而实际上,教育管理学研究方法的这种“认同”的存在,不仅是教育管理现象的不可缺少的一个方面,而且也是教育管理学研究批判理论不断发展、更新的动力机制。正是这种对教育管理学研究形成认同的理论,赋予了教育管理学研究后批判性方法论的内在根据和原理。

(二)理论旨趣的转移:从“先验反思”到“自我认同”

如果说教育管理学研究现代批判理论家过多地关注管理体系对被管理者的异化统治,那么教育管理学研究后现代批判理论则将批判理论建立在被管理者克服管理系统的他律性上。从意识哲学的角度分析,现代教育管理研究方法批判理论是在文艺复兴之后的历史中诞生的一种崭新的时代意识。“现代”是前行的、向未来开启的时间概念,是对过去的断裂与克服。批判性理论所依据的是“主体性原则”,这包括以“自由”和“反思”为核心的个人主义、批判的权利、行动自由以及用哲学把握自我意识的理念。在教育管理学研究的方法论上,主体性原则突出地表现为通过“先验反思”而高扬理性的批判哲学。教育管理研究者要对理论和实践中存在的大量的“理所当然”(taken for granted)的东西、不证自明的真理(self-evident truth)以及“常识性”(commonsense)见解确立一种批判性的审判观,并要追问学校教育及其管理工作到底在多大程度上促进了社会的自由和公正的发展及学校的改革和进步这类问题。这种批判道路想要完全打破教育管理研究批判性自身的理性外壳,哈贝马斯所发展的交往行动理论无疑是最为重要的批判理论成就之一。但其所蕴含的论旨不只是交往理性范式的正当性与有效性,而且是它对于其他批判范式的优越性。通过对教育管理冲突的文化根源的关注,主张“道德性”与“物质性”的分离,使这种分裂永恒化了。对所谓抽象的“语法”的关注也导致管理主体决定自己的道德原则的能力被忽视了,自己的文化、关怀和价值被取消了。

面对教育管理学研究批判理论的种种问题,后批判理论放弃了启蒙辩证法的纲领,选择了对以教育管理主体为中心的理性进行内在的批判,由巴塔耶到福柯构成了“后现代批判”的另一支脉络。安求尼·吉登斯从现代性及其影响人手,认为后工业现代化的发展完全改变了学校正常教育管理的实质,影响到了管理主体经历中最为个人化的那些方面。在高度现代性与全球化的时代,教育管理大量存在的危机是当代教育管理学研究中同样不可避免的部分。所以,如何通过教育管理的内在参照系统建构自我认同(self—identity)的一种新机制,以帮助研究者通过自我认同,树立实践的意识,怀有一种怀疑、否定、质疑、反思、检讨、审视等一系列的基本信念和生存态度。劳伦斯和贝利认为:“认同”就是关于他们是谁和他们何属的一套观念。教育管理学研究后批判理论把过去、现在、未来视为一个逐步展开的动态过程,尽管有时它有断裂,但仍是有意义和连续性的。后批判理论也不赞成实证主义者那种事实与价值、理论与政治的分裂,因而用“应该”(ought)来向“是”(is)发问,寻求当代教育管理解放的可能性,并把这种可能性视为在未来是能够而且应该实现的。通过分析阻碍教育管理实现更大自由、学校公正稳定及与自然和谐相处的社会因素,并设想新的教育管理形态与情感可以使这些可能性实现,从而获得一种规范化批评和乌托邦理想的力量。因此,后批判性理论中的“认同”在教育管理学研究中具有很强的现实意义。

纵观整个教育管理学研究批判理论的发展、演进,考塞列克(R.Koselleck)在《批判与危机》中作出方法论的提示,科尔施提出“不能把‘批判’一词和现代的‘批判主义’一语的涵义相混淆”,福柯认为“批判仅仅因为跟自身之外的某个东西相关联而存在,它是一个工具,是通向某个未来或某个真理的一条途径”,霍克海默提出“批判并不意味着对一个东西进行谴责,或抱怨某种方法及其他东西,也不意味着单纯的否定和驳斥”。其间,我们不难发现,福斯特(Foster)、贝茨(Bates)、安德森(Anderson)、西罗特里克和奥凯斯(Sirotnik and Oakes)、丹达里(Dantley)、法尔者和艾肯(Ferrel-Zey and Aiken)、迪兹和克斯顿(Deetz and Kerston)等学者,关于教育管理学研究批判性理性的挖掘与把握并不局限于理性的某种特性。从客体来看包含着“以自然科学的精确性”来对客体的一切联系和发展作经验的考察,从主体来看包含着说明各个主体的软弱无力的希望、直觉和要求如何发展成为历史上起作用的导致“革命实践”的阶级力量。许多持有批判性取向的教育管理学者都试图发现这种批判的一致性,尽管它的性质和功能似乎注定了它是离散的、有所依附的、完全他律的。而就教育管理学研究批判本身来看,它自己既不会知道也不会成为那个未来或真理。就后批判理论而言,教育管理学研究方法的转向指的是一种理智的、最终注重实效的努力,即不满足于接受流行的观点、行为,不满足于不假思索地、只凭习惯而接受社会状况的那种努力。它让教育管理学走出了批判性研究理性的冷漠及对语言本身的形式主义的纠缠,较好地解决了理性与现实的矛盾及普遍规范性反思中的自我认同。

参考文献:

[1]霍克海姆.批判理论[M].李小兵等译.重庆出版社,1989.200-201.

[2]Foster, W.P. Paradigms and Promises: New Approaches to Educational Administration [M].New York: Prometheus Books,1986.

[3]James M.Baldwin.Dictionary of Philosophy and Psychology[M]. volume 1.New York: The Macmillan Company,1998.504.

政治学研究权利论文范文第5篇

摘要 彼得·德霍斯的著作《知识财产法哲学》，对两种对立的财产哲学理论，即财产工具论和独占论进行了论述。在知识产权制度中越来越明显的独占论倾向的背景下，德霍斯主张坚持财产工具论的立场。笔者认为，在知识产权制度中财产工具论具有种种的体现，可以称为该制度的哲学立场，这种体现主要包括知识产权的客体法定性、地域差别性和权利限制制度。对知识产权制度所体现的财产工具论的哲学立场的分析和论述，阐明了知识产权制度与财产工具论的切合，并在一定程度上回答了为何要在知识产权制度中坚持财产工具论的立场。

关键词 独占论 财产工具论 客体法定性 地域差别性 权利限制制度

与传统的财产权制度相比，知识产权无论权利客体还是制度特点，均堪称全新的法律制度，但知识产权毕竟属于一种财产权，古典的用于解释传统财产权制度的各种哲学观点也经常被借鉴，或者被作为相关学说的基础和来源，从而对知识产权制度的哲学基础进行探索和阐释，包括洛克的财产权劳动学说，该学说是自然权利学说的典型代表。

当代学者彼得·德霍斯（Peter Drahos），在其代表作《知识财产法哲学》（A Philosophy of Intellectual Property）中论述了财产工具论和独占论的学说，并提出在知识产权制度中，相较独占论，工具论立场更具有适当性。在与独占论的对比认识中，工具论才能更好地被理解，而独占论正是以自然权利学说为基础的。

虽然彼得·德霍斯提醒我们，在商标法、专利法和版权法中都可以看到独占论信念的表现，从而强调反对独占论的任重而道远，但笔者认为，贯穿知识产权制度的财产工具论的哲学立场，是显而易见的，在知识产权制度中有着种种体现。当然，知识产权制度发展中所表现出来的独占主义倾向，也是极为值得关注的，但这并不是本文探讨的重点。

一、财产工具论与独占论

在论述财产工具论作为知识产权制度的哲学立场的种种表现之前，笔者认为有必要对彼得·德霍斯所述的工具论与独占论进行一定程度的解读，从而明确相关涵义和内容，并便于下文的相關论述。

（一）独占论。

作为工具论的对立物，独占论对于了解工具论的涵义和内容，及其精神主旨有着不可取代的作用，因此，先来了解独占论的相关内容。

独占论，从其名称中即可获知该信条所传达出来的极具本质的信息，即财产由其权利人完全排他地、绝对地、独立地占有。虽然独占论以自然权利为基础，但德霍斯赋予了独占论更广泛的含义，将其特点解释为“赋予财产权一种基础的牢固的地位”。财产权的这种基础的牢固的地位表现为，它优先于其他的利益，包括公共利益。

虽然德霍斯没有对独占论给出一个定义，但他将独占论解释为由三个核心信念构成：财产权对其他权利和利益的道德优先权的信念；最初联系信念和存在消极共有的信念。

（二）财产工具论。

财产工具论，顾名思义，是将财产作为一种实现某种目的和价值的手段和工具。其对财产的理解停留在其所扮演的为更高价值的实现发挥作用的角色上，正如德霍斯所说“财产工具论并不鼓励探究财产的深层结构或其基本性质，对财产性质的揭示在财产被认为是一种制度性机制后就停止了”。

财产工具论与独占论最为明显的差别之一就是，前者认为财产并不是基本的价值和权利，而要服务于道德价值，从而排除了财产是自然权利的思想；而后者认为却使财产具有优先于其他权利和利益的地位，财产本身就是最基本的价值和权利。

（三）笔者对独占论与工具论的理解。

独占论对财产权的解读是从财产权的产生及其存在的合理性出发，进而赋予其相对于其他权利和利益的极高的地位。这种解读是对财产权本质的探讨，并超越了社会和制度，但笔者认为，在理解这种财产权观念时，却不能忽视其最初出现时的社会及制度环境。

独占论的早期代表是洛克，洛克的年代，正是欧洲从中世纪的黑暗愚昧向近代的民主开明转变的时期，彰显个人自由及权利，包括财产权正是那个年代最高价值之所在。财产的独占论信念，恰恰体现了“天赋人权”的最高价值，因此，笔者认为，解放人们长期受禁锢的思想，赋予人们财产权等各项权利，并赋予这些权利最高的合理性，这正是欧洲启蒙时期财产独占论所具有的一种特定的历史价值。但当那个历史时期过去，是继续发展这种信念，还是做出相应的调整，就需要新的历史时期中的人类智慧做出相应的选择。

其实，在法学领域，尤其是民法领域，类似的观念的转变并不鲜见。在财产权中，所有权是基石和核心，而对于所有权的理解经历了从绝对所有权观念到对所有权进行必要限制的发展，从而确立了“诚实信用”“公共利益”“权利禁止滥用”等原则。同样的，近代私法的另外一个基本原则——契约自由，也经历了从神圣到衰落的过程。虽然所谓的衰落表现为立法与司法对契约自由的日益增多的限制，对契约自由的合理限制并不是契约自由原则的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正，但不可否认的是，当代的契约自由明显区别于近代时期其所具有的至高无上的地位。

而工具论对财产权的理解，并没有涉及其本质和存在的依据，而更多是一种实用主义的态度，正如德霍斯所说，财产工具论“对财产性质的揭示在财产被认为是一种制度性机制后就停止了”。这种观念关注的是财产背后的目的性价值，至于财产的本体如何，却不在其视野范围之内。

与独占论强调“天赋人权”，彰显个人自由和权利及其最高的合理性，从而排除任何妨碍不同，工具论强调的是财产背后的目的和宗旨，注重的是财产对其背后的目的和宗旨的实现所具有的意义和价值，所以，最高价值不是财产权，而是其背后的目的。当然，这并不是否认财产权本身的价值和应受保护性，但却将财产权从神圣不可侵犯的牢固的地位上拉下来，从而为出于公共利益考虑而进行的制度设计和变化提供了正当性和必要的空间。

二、财产工具论在知识产权制度中的体现

知识产权并不属于传统的财产权领域，它没有那么长的发展历史，没有在人们冲破思想禁锢，实现个人自由的时期中发挥如传统财产权那样的举足轻重的作用，也没有如传统财产权那样被作为价值本体而被赋予至高的合理性。知识产权从其产生伊始，就与促进知识进步、思想传播、工业发展以及人类福祉等等的确实的目的和价值相联系，也正是这样的目的和价值，使以无形财产为客体的知识产权以及相关制度得以确立，而在具体的国情下，如何才能实现这些目的和价值，就决定了各个国家在设立知识产权制度中的不同选择。

因此，笔者认为，在知识产权制度中，知识财产工具论有着种种体现，可以说是知识产权制度的哲学立场。这些表现，包括知识产权的客体法定性、地域差别性、权利限制制度等等。

（一）从知识产权的客体法定性看财产工具论。

法定性是知识产权的属性之一，法定性要求知识产权的种类、内容均由法律直接规定，当事人不得自由创立；知识产权的取得要经过专门的法律直接确认，且大多要经过一定手续。对于财产工具论这一哲学立场的体现主要在于“知识产权种类和内容均由法律直接规定”这一方面。而笔者在本文中使用“客体法定性”一词，是为了凸显法律对于知识产权客体的限定，从而阐述为实现既定的目的和价值，知识产权法律制度对权利客体的范围所做出的选择。

1、知识产权客体的法定性。

知识产权是以无形的人类智力成果为保护客体，但无论是在知识产权制度发展的各个历史时期，还是在不同国家的知识产权制度里，并非所有的智力成果均会成为知识产权客体，得到知识产权保护，哪种智力成果能够受到知识产权保护，需法律的明确规定。

对于众多的人类智力成果，法律对可以成为受知识产权保护的客体的条件有着明确的规定，并且依据受保护客体的不同，成立不同的知识产权种类和相应的制度。以两种最为传统的知识产权著作权和发明专利为例，该两种知识产权以作品和发明创造这两种无形智力成果为主要客体，法律对能够成为著作权及发明专利的客体规定了一定的条件。对于著作权来说，作品能够取得著作权的首要条件是具有独创性，即作品是作者独立创作完成的。当然，不同国家依据不同的传统对“独创性”高低的要求会有不同，但这并不影响法律对著作权客体的范围进行了一定的限制这样的事实。同样，对于发明专利来说，发明只有符合了“新颖性”、“创造性”、“实用性”的条件，才能被授予专利权。

2、知识产权客体法定性对财产工具论的体现。

上文提到的著作权和发明专利的确定，其目的就是通过设定知识产权，授予创造人以一定时期内的专有权，从而使创作人能够通过自己的创作行为，获取一定的利益，进而鼓励文学作品及发明创造的产生，以及传播与公开，从而实现知识的进步和技术的发展，使社会公众能够有更多的机会使用和享受精彩的作品和先进的技术。也正是为了这样的目的的实现，法律对权利客体进行了限定。

这些条件的规定正是从知识产权制度的目的出发的，只有作品具有独创性、发明符合“三性”的要求，这些作品和发明创造才能称得上是好的作品和先进的技术，才能属于知识和技术的进步，对于这样的客体授予知识产权，允许其作者和发明人享有一定时期的专有权，才能真正体现对于创作的鼓励，从而实现知识产权制度所要达到的目的和价值。

这些对于客体的要求明显将一些智力成果排除在知识产权之外，较为突出的例子是专利领域中的一些不予保护的客体，比如科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法等等。这些客体的发现，显然同样包含了人类的智力劳动，但却因不符合“三性”的要求而不能授予专利。这虽然是知识产权制度对权利客体进行限定的结果，但归根结底，是知识产权制度所要实现的目的决定的。上述提到的几项除外客体，相对于其他可以授予专利权的发明创造，首先，对于人们的生产和生活、社会的存续和发展具有更为基础性、普遍性的意义，其次也并不能进行工业上的直接应用。因此，如果授予专利权，虽然如同其他专利权的授予一样，能够鼓励人们类似的智力活动，但并不能促进工业上的技术进步，而且，一定期限的专有权的存在，反倒不利于这些基础性的具有普遍意义的成果的广泛推广和使用，有悖于公众福祉的实现。

因此，知识产权法律对于权利客体的种种限定，是因知识产权制度所要实现的目的和价值而做出的，对于某一对象，是否赋予知识产权，需要考虑这样做是否有利于该目的和价值的实现，对于有利于该目的和价值的实现的，法律将该对象划为受保护的客体，授予知识产权，成立相关的知识产权制度，相反，对于不利于该目的和价值的实现的，法律则将其排除于保护范围，也不会成立相关的知识产权制度。从客体的法定性角度，知识产权这一无形财产权所扮演的制度性机制的角色是显而易见的，这正是财产工具论作为知识产权制度的哲学立场的体现之一。

（二）从知识产权制度的地域差别性看财产工具论。

各个国家知识产权制度的差别是客观存在的，也正是在这一事实的基础上，地域性成为知识产权的特征之一。知识产权制度，是对如何更好地促进知识进步、思想传播、工业发展以及人类福祉而做出的回答。各个国家经济、文化、社會发展的状况各异，如何设计知识产权制度，如何确定保护的水平，必然会因国家之间国情的不同，而出现差别。知识产权制度的地域差别性体现了根据不同的需要而对知识产权制度做出的不同选择，在这一过程中，知识产权制度均被作为实现其背后的目的和价值的制度性机制，无疑是财产工具论的体现。

1、知识产权制度的地域差别性。

地域性是知识产权的特征之一，其涵义是指“根据一国或地区法律取得的知识产权，原则上只在该国或地区范围内发生法律效力，而不能当然地延及其他国家或地区”。地域性特征的产生与作为知识产权萌芽的“封建特许权”密切相关，封建特许权由管辖一定地域范围的封建君主授予，因此只能在该君主管辖的地域范围内有效。在知识产权从封建特许权中独立出来的过程中，基于国家主权的原则，地域性的特征被继承下来。

知识产权的地域性特征暗含了这样的事实：知识产权制度是具有地域差别性的，这是因为，基于国家主权的原则，各个国家或地区设立自己的知识产权制度，并在自己的领土范围内施行，但各个国家对制度的选择并不完全相同。如果说在知识产权的种类方面，各个国家的制度趋同，一些主要的知识产权类别被大多数国家接受，但是，在保护范围和程度方面，各个国家就出现了一定的差别。

以著作权法为例，传统上，大陆法系国家大多对作品的“独创性”有较高的要求，“作品应当达到一定的创作高度方能受到保护”，而在英美法系国家对作品“独创性”的要求就相对较低，对作品的“独立完成”是判断作品独创性的标准。当然，随着国际交流的深入，两大法系对作品“独创性”的要求趋于近似，但两者的差异仍然是存在的。

再以商标法为例，对于商标权的构成条件，是否需要满足“可视性”的要求在各个国家之间就有极大的差别。我国《商标法》将“可视性”作为商标的构成条件之一，因此，同样可以帮助人们识别商品，但不能被视觉感知的“标识”，比如声音、气味等等，就不能被作为商标注册。但法国、英国、美国的商标法对可注册商标的构成要素，都是要求其有显著性，但并未限于视觉可感知。因此，这些国家并不限制声音、气味这样的“标识”作为商标注册。

知识产权在保护程度上的差别，主要存在于发达国家和发展中国家之间，发达国家的知识产权保护程度和水平普遍较高。相反，发展中国家的知识产权保护水平往往较低，这就造成在知识产权国际保护方面的“南北矛盾”，尤其体现在国际条约的制定过程中的双方争论上。以专利侵权为例，包括美国、日本在内的很多国家的专利制度将直接侵权与间接侵权均视为侵权行为，但在包括我国在内的很多国家的专利法中，仅规定了直接侵权，这就在专利权的保护范围和程度上出现不同。

2、知识产权制度地域差别性对财产工具论的体现。

知识产权制度地域差别性的根源是各国在经济、文化、社会发展方面的巨大差异，这些差异的存在，使各个国家依据本国的区别于他国的情况，对知识产权制度的设计做出选择，以建立最适宜本国发展的知识产权制度，从而在本国范围内实现促进思想、文化、工业发展的目的。

在著作权领域，大陆法系国家与英美法系国家对作品“独创性”的不同要求，正是两者不同价值观的体现。在大陆法系国家，作品被看作是作者人格的延伸，其所蕴含的人格价值较经济价值更为重要，因此，这些国家在著作权保护中强调对作者精神权利的保护，在这样的价值追求中，当然会对受著作权法保护的作品的“独创性”提出较高的要求。相反，英美法系国家奉行“商业著作权”学说，认为著作权的实质乃是为商业目的而复制作品的权利。因此，作品所包含的商业价值和所带来的商业利益更为人们所看重，是否蕴含经济价值是作品是否能受到保护的潜在条件。所以，这些国家对作品的“独创性”的要求就相对较低。各个国家对“独创性”的不同要求是这些国家在著作权制度背后所奉行和追求的价值的不同而造成的，在这里，知识产权制度在国家社会发展中所发挥的制度性机制的作用以及其“财产工具论”的哲学立场是不言而明的。

在当代知识产权国际保护不断发展的情况下，各国的知识产权制度逐渐趋同，这是不容否认的，但随着知识产权相关国际条约的扩大，发达国家与发展中国家的矛盾也日益突出。发达国家的知识产权发展较早，而且其在科学技术上的先进地位，也往往使其成为知识产权保护的受益方，因此，这些国家普遍强调并推行知识产权的高水平保护。而发展中国家在科学技术方面的落后，使其面对知识产权的高水平保护时，往往要付出巨大的成本，因此，为了使其国民经济在较低成本的基础上快速发展，他们往往会选择知识产权的较低水平的保护。发达国家与发展中国家在知识产权保护水平方面的不同态度和选择，更为明显地体现了各个国家在制定并推行知识产权制度时，对其目的和所追求价值的关注，对具体国情的考虑。

因此，知识产权的地域差别性，蕴含着各个国家在本国具体国情下对知识产权制度的不同追求，知识产权制度被各国作为一种工具和手段，用以在其具体的国情下，实现其所追求的目的和价值，这无疑是知识产权制度所具有的工具性意义，也即其“财产工具论”的哲学立场的体现。

（三）从知识产权的权利限制制度看财产工具论。

知识产权作为一种财产权，具有专有性，也就是排他性和绝对性，在这一点上，知识产权与所有权相同。知识产权为权利人独占享有，任何其他人对此承担尊重和不得侵犯的义务。但在授予权利人专有权利的同时，对专有权进行一定的限制也是各个国家共同的选择。这种限制制度是知识产权所特有的，是各国为最大程度地实现知识产权制度背后的目的和价值而做出的安排。因此，权利限制制度的存在也是知识产权制度奉行“财产工具论”的哲学立场的体现之一。

1、知识产权的权利限制制度。

对知识产权的限制主要有三种：时间上的限制、地域上的限制和权能上的限制。

首先，知识产权有一定的保护期间，在有效期间内，权利人享有专有权利，能够禁止他人的非法侵犯，但保护期限一旦经过，权利人就不再享有专有权，知识财产即进入社会公有领域，成为全人类的共同财产，任何人都能使用，而不会存在侵权的问题。当然，商标权可以因权利人在法定期限内的续展而延长保护期限，这可以说是知识产权中的一个例外，其余的大多数的知识产权在时间上都是有限制的。

其次，知识产权的保护在空间上是有地域限制的，任何知识产权只有在授予该权利的国家的管辖范围内有效，知识产权的地域限制也与国家主权的存在有关。因地域限制在上文中已有涉及，在此不在追叙。

再次，也是通常理解上的知识产权的限制制度，就是知识产权在权能上的限制，比如著作权的合理使用制度和法定许可使用制度。前者是指在一定范围内使用作品而不经著作权人同意，亦不向其支付报酬，这种制度，英美国家常称为“合理使用”，而大陆法系国家则常常规定在“著作权的限制”条款下，不管称谓如何，其实质相同。后者是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用已发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他权利的制度。这两种制度虽然在适用的范围和条件方面不相同，但都是对于著作权人的专有权的限制，只是在限制的程度上有所不同而已。

2、知识产权限制制度对财产工具论的体现。

知识产权限制制度，对权利人独占行使其权利以及是否许可他人行使其权利的权利进行了限制，依据上述的著作权限制制度，在一定情况下，他人可以不经权利人许可而免费使用其作品或者虽支付费用，但可以不经权利人许可而使用其作品。这种对于权利人专有权的限制，一方面约束了权利人独占其权利的范围，另一方面也使非权利人在一定条件下可以合法地不经过权利人的许可而使用该作品，从而为社会公众接触该知识财产创造了机会。而知识产权在时间上、地域上的限制，使公众在有效期满后、在权利的空间范围外，可以自由使用该知识产品，而不存在侵权的问题。

如果说知识产权的专有性与传统的所有权相同，那么知识产权的权利限制制度就是完全区别于传统所有权的。有形财产的所有权没有时间限制，只要所有权的客体是存在的；也没有地域上的限制，只有权利人对客体的占用是有效的；当然也没有权能上的限制。知识产权制度能够对权利进行限制，从而有别于传统的所有权，当然与两者的权利客体的不同相关，即前者是无形财产，而后者是有形财产，但更为重要的是知识产权制度设立的目的和价值，

授予权利人一定期限的专有权利，是为了鼓励人们进行智力创造，从而为公众提供更多优秀的知识产品，促进整个社会知识和技术的发展和进步。但允许权利人对知识产品的完全独占，毕竟限制了该知识产品在一定期限内（也就是知识产权的有效期间）为公众接触和使用的机会，虽然他人可以通过获得权利人的许可而使用该作品，但毕竟要经过权利人的许可，而是否许可完全由权利人自由決定。这就明显不利于社会公众对知识产品的有效利用，特别是一些属于基础性，而又对知识产品有着强烈需求的行业和领域，比如义务教育等等。对于这些基础性的领域，如果完全赋予知识产权人专有权，反而会不利于知识产品的必要传播和使用，不利于知识的进步和社会的发展，有违于知识产权制度的目的和价值。为了平衡权利人与社会公众的利益，为了在更大程度上实现知识产权制度的目的和价值，各国均设立了知识产权的限制制度，规定在一定条件下，他人不经权利人许可而使用其知识产品并不构成侵权。同样的道理，知识产权制度为专有权设定了一定的时间范围，超出该范围，知识产品即进入了共有领域，可以为公众所自由使用。

因此，知识产权的权利限制制度是为了实现促进知识文化发展、技术进步、社会发展的目的和价值而存在的，为了这样的目的和价值，知识产权制度为知识产权这样的专有权设定了时间上、地域上、权能上的各种限制，这体现了知识产权制度的工具性价值，是其哲学立场，即“财产工具论”的具体体现。

三、结语

正如德霍斯所指出的那样，知识产权制度在哲学立场上出现了独占论的倾向，特别是在国际知识产权制度层面上，独占主义思想的渗透是比较明显的。抵制独占主义倾向的第一步当然是了解为何要在知识产权领域拒绝独占主义而倡导工具主义，而笔者认为，探索知识产权制度本身所体现出来的财产工具论的哲学立场正是实现这一目的的途径之一。

正如上文的分析，知识产权客体的法定性、地域差别性以及权利限制制度，这些是各国知识产权制度均包含的内容，而这些方面均体现了知识产权制度的设立对促进知识进步、思想传播、工业发展以及人类福祉等目的和价值的追求。在这里，知识产权作为一种财产权并不具有“基础的牢固的地位”，并不优先于其他权利，尤其不优先于公共利益。相反，知识产权制度在国家和社会发展中是作为一种制度性机制在起作用，该制度的设立以及其所包含的特性均体现了对更高价值的关注和追求，知识产权作为一种财产权，其对整个知识、文化、科技行业的进步和整个国家和社会的发展所起到的工具性的意义是不能否认的。

知识产权制度对“财产工具论”的哲学立场的体现，在一定意义上阐明了知识产权制度与财产工具论的切合，在一定程度上回答了我们为什么要在知识产权领域坚持工具主义而反对独占论，“财产工具论”作为知识产权制度的哲学立场，理应得到坚持，而与“财产工具论”对立的财产独占主义并不与知识产权制度及其现实情况相符合。□

（作者：中国政法大学2010级知识产权法专业博士研究生，主要研究方向：知识产权法）

注释：

冯晓青教授在其《知识产权法哲学》一书中提出的劳动理论，就是以洛克的“财产权劳动学说”为基础而发展出来的，用以解释知识产权存在的正当性问题.

该书由周林翻译，商务印书馆2008年5月第一版.

彼得·德霍斯著，周林译，《知识财产法哲学》，商务印书馆2008年5月第一版，第212页.

笔者称独占论为“信条”，沿用了彼得·德霍斯的说法，“我们刚才指出的独占论方式并不是真正的财产理论，它更像是一个信条和立场”，彼得·德霍斯著，周林译.知识财产法哲学.商务印书馆2008年5月第一版，第210页.

彼得·德霍斯著，周林译.知识财产法哲学.商务印书馆2008年5月第一版，第209页.

这一信念即是上文提到的独占论赋予财产权的一种基础的牢固的地位的表现.

最初联系信念的涵义是“一个最初与具有经济价值的物或与产生经济价值的活动相联系的人，有权对该物或活动享有财产权”，彼得·德霍斯著，周林译.《知识财产法哲学》.商务印书馆2008年5月第一版，第210页.

消极共有信念的涵义是“事物起先处于一种消极的公有状态，它们没有被人占有，但其所有权对任何人开放”，彼得·德霍斯著，周林譯.知识财产法哲学.商务印书馆2008年5月第一版，第210页.

彼得·德霍斯著，周林译.《知识财产法哲学》.商务印书馆2008年5月第一版，第222页.

对于洛克是独占论者的判断，德霍斯认为洛克显然是“最初联系理论”（独占论的三个核心信念之一）的支持者，因而至少是某种较弱意义上的独占论者。彼得·德霍斯著，周林译.知识财产法哲学.商务印书馆2008年5月第一版，第211页.

张俊浩主编.民法学原理.中国政法大学出版社，2000年10月第三版，第422页.

李永军著.合同法.中国人民大学出版社2008年4月第二版，第42页。

彼得·德霍斯著，周林译.知识财产法哲学.商务印书馆2008年5月第一版，第222页.

冯晓青主编.知识产权法.中国政法大学出版社2008年2月第一版，第12页.

从传统来说，大陆法系国家一般以“人格价值观”学说为著作权法的理论基础，而英美法系国家一般奉行“财产价值观”学说，因此，大陆法系国家一般更注重作品所蕴含的作者人格价值，相较英美法系国家对作品的“独创性”有更高的要求.

冯晓青主编.知识产权法.中国政法大学出版社2008年2月第一版，第16页.

吴汉东等著.知识产权基本问题研究（分论）.中国人民大学出版社，2009年3月第二版，第36页.

我国《商标法》第8条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标注册。该条明显将“商标”限定为“可视性标志”.

吴汉东等著.知识产权基本问题研究（分论）.中国人民大学出版社，2009年3月第二版，第360页.

吴汉东等著.知识产权基本问题研究（分论）.中国人民大学出版社，2009年3月第二版，第6页.

知识产权在权能上的限制制度有很多，除了本文提到的著作权的合理使用和法定许可使用外，有的国家还对著作权规定了强制许可制度，同样，在商标权和专利权领域，也有其他种类的限制制度.

吴汉东等著.知识产权基本问题研究（分论）.中国人民大学出版社，2009年3月第二版，第140页.

吴汉东等著.知识产权基本问题研究（分论）.中国人民大学出版社，2009年3月第二版，第151页.

当代民法中对所有权进行了一定的限制，但这种限制是在“权利人对所有权的行使不能有害于社会公众利益”这样的意义上而存在的，可以说是一种权利形式方式上的消极限制，与知识产权在权能上的限制是不能同日而语的.

冯晓青.独占主义抑或工具主义——<知识产权哲学>探微.载于河南科技大学学报.（社会科学版），2003年12月.

政治学研究权利论文范文第6篇

现在的孩子宛如一只只金丝雀，被关在舒适的鸟巢中，享受安逸的生活。人们只看到他锦衣玉食，花衣美服，却没有人知道他们离开大自然的悲哀，离开天空的苦痛。

小的时候生活在农村是我最大的幸福。那时候，家里种地，爸爸养了马和牛。我和弟弟在夏天的午后，去给小马梳理鬃毛，小马眯着眼睛幸福的样子让我们特别的满足。家里还有一头大奶牛，我们最喜欢它了，你骑上它的背感觉好温暖，搂着它的脖子，看着它笑眯眯的眼睛，感觉那么亲切。农忙的时候，每到周末我们定会和大人们一起去田里，大人们除草，我们就满地是抓小虫，藏猫猫渴了掬一泓清泉，累了躺在大地的怀抱酣然入睡，一觉醒来，或许已经日落西山，那又如何呢?正好坐上老牛车，任老牛车“吱吱扭扭”的唱着歌儿一路载我们回家。那时我们都极喜爱坐牛车，那头温和的老奶牛真的很可爱，就像我们的亲人。每次坐车我和弟弟定有一个要爬上老牛的脊背，搂着老牛的脖子幸福的伴着牛车的“吱呀”声，踏着最后一抹夕阳，幸福的走进梦乡。而老爸呢?绝不会因为我们这样而生气，更不会担心的战战兢兢。让我们觉得好自由，好幸福。也让我和弟弟越加的放肆。(后来，老爸在山村里第一个买回来四轮车，坐着与老牛车相比风驰电掣般的四轮车我却在也没有体会到那种恬静的乡村气息了。)

我家前面有一条小河，河水悠悠的唱着欢快的歌。每当雨季来临，小河的水很肥的时候，我们就会穿着老爸买来的漂亮雨靴，到河里去趟水。赶到天气很暖，通常那漂亮的雨靴就会下岗了，因为我们更喜欢光着脚在水里走来走去，光滑的鹅卵石在脚下的感觉好像奶奶轻轻的瘙痒，我们一边拎着裤脚，小心的在河里嬉戏，一边忍不住笑声，那笑声随着小河流淌在小村周围。待到玩累了，在河边坐下，挖一块泥巴做掴炮，(也就是一块正方体的泥巴中间扣空了，然后在使劲的甩到地上，谁的声音大，谁的炮响了以后漏的洞大，谁就会赢得别人的一块泥巴用来补漏洞)掴炮此起彼伏的“咣咣”声就会在一次的让我们幸福的不得了。

我是个特别喜欢水的人，夏天的时候，每当下雨，我都会在窗边伸手去接雨水。由于我小的时候身体不好，大人们通常不会放我去淋雨的，这也许是我现在特别喜欢淋雨的原因吧。不过那时候好像没有过淋雨的经历。但是只要雨一停，我的快乐时光就来了。跑进被雨水荡涤的一尘不染的世界里，呼吸着纯净的、呆着泥土气息的空气，忘情的在小水洼里踩出飞溅的欢乐。满世界的孩子没有人担心衣服脏了怎么样，鞋子湿了又如何，有的只是忘乎所以的玩耍

且不说春天在山林里捉迷藏，夏日在小河边捉鱼虾，秋天在落叶中的七彩梦，冬季里放飞的冰爬犁。单单那份忘乎所以，单单那份毫不在乎恐怕现在的孩子永远也不会有了。女儿在下雨天偷偷的往小水坑里走的时候总是用眼睛瞄着我，唯恐弄湿了昂贵的鞋子，漂亮的衣服，可岂知衣服有价，快乐无价。女儿居然不知道马和牛到底多大，因为她是从书上看到的，真正的马和你她没见过。女儿周末要去舞蹈班，所以她没时间去乡下体会大自然的魅力，(女儿说：妈妈，舞蹈班里我嘴幸福。我问为什么。女儿说：只有我不上补课班。天呀。这也叫幸福)得到的与失去的那个更多呢?

十一长假，我带女儿去农村。我看到了女儿退去伪装的本性。她玩的真的恨开心。我与女儿约定，寒假去农村过，我一定要让女儿体会一下我童年的快乐。