物权法图范文

物权法图范文第1篇

[关键词]物权法;物权法定原则;客观必然性;具体内容;精神实质

[文献标识码]A

宗志翔(1964)，男，江西师范大学政法学院副教授，主要研究方向为法学。(江西南昌 330022)

物权法定原则是物权法最具特色、最为重要的基本原则之一。其贯穿于整个物权法的制度和规范之中，是构建一定社会物权制度的基础，体现了物权法的基本理念和精神实质。《中华人民共和国物权法》已由十届人大五次会议于2007年3月16日通过并公布，将于2007年10月1日起施行。该法首次将物权法定作为我国物权法的基本原则进行了明确规定。因此，为使我国物权法对社会物权关系的规制作用得到充分、有效的发挥，有必要对我国物权法的物权法定原则进行相应的研究和探讨。

一、物权法定原则的渊源和理由

物权法定原则又称物权法定主义，即物权的类型，各类物权的内容及创设方式等均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。换言之，按物权法定原则的要求，人们只有遵循法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时，才能创设物权;否则，其法律行为便不能产生创设物权的法律效果。

历史上，关于物权的创设，曾有放任主义和法定主义两种主张。放任主义允许当事人依自己的意志自由创设物权。法定主义则由法律明定物权之种类及内容等，不许当事人自由创设。在物权法定原则的渊源问题上，通说认为，物权法定原则起源于罗马法，后为法国、德国、日本、奥地利、荷兰民法及我国台湾民法加以继受。物权法定原则被公认为近代大陆法系国家物权法通行的一项基本原则。如《日本民法典》第175条(其物权编的第1条)规定：“物权，除本法及其他法律所规定者外，不得创设”;我国台湾民法第757条亦规定：“物权除本法或其他法律有规定者外，不得创设”;《奥地利民法典》第308条也作了类似的规定;《德国民法典》虽然未明文规定物权法定原则，但民事判例，理论学说均持肯定态度。

关于大陆法系国家物权法在立法上明文规定或者在判例、理论上推崇物权法定原则的理由，学者认识不一，但却大同小异。其中具代表性的观点当属日本学者椿寿夫及我国台湾学者王泽鉴先生。椿寿夫提出了四点理由：其一，历史原因。近代各国民法采取物权法定原则是整理十分复杂的封建土地关系，破除等级制、人身依附关系等对土地的束缚，赋予所有权独立和自由属性的需要;其二，技术原因。物权作为一种直接、排他控制客体物的权利，不应允许当事人自己创设，否则就会给人带来不安，阻碍商品交换的正常发展;其三，公示制度的要求。如果允许当事人自由设立，则必然会增加公示的困难;其四，国家管理的需要。王泽鉴先生也提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律规定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权，适应社会需要。

国内学者也大多从物尽其用、交易安全、便于公示以及整理旧物权的角度来认识物权法定原则的合理性。

二、物权法定原则是我国社会经济发展的必然要求

如前所述，学者对物权法奉行物权法定原则理由的阐述可谓详尽、细致、合乎事理。但是，就我国《物权法》确立物权法定原则的理由而言，笔者认为，物权法定除上述理由外究其根本原因是我国目前社会发展经济的必然要求。

(一)物权法定是整理我国经济生活中现有物权类型，构建和谐物权关系的客观需要

在《物权法》颁布之前，囿于社会经济发展的水平我国一直没有制定物权法。我国《民法通则》及相关法律法规也未采用“物权”这一概念，而使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概念，该规定既不全面，也不科学。相应地，由于我国经济生活中既有物权种类残缺不全，物权内容含糊不定，从而造成物权关系的矛盾和不协调。为适应我国建设社会主义市场经济体系的客观要求，《物权法》才应运而生。物权法定原则通过对我国现实经济生活物权种类和内容进行明确的界定，加强了对物权的确认和保护，有利于明晰物权关系，起到定纷止争的作用，从而协调物权关系的矛盾，维护社会经济秩序的稳定。

(二)物权法定是维护我国社会主义基本经济制度，巩固我国社会主义经济基础的客观需要

就物权的本质属性而言，物权法定就是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度的法定。正因为物权从根本上反映的是社会的所有制关系，如果允许人们自由创设物权，势必导致人们在物权问题上的纷争。而人们在生产资料权属问题上的纷争，必然会影响社会的基本经济制度，危及社会的经济基础。因此，我国《物权法》第3条明确规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”这实质上是以物权法定的方式，对我国社会基本经济制度进行了进一步的确定，这无疑对于进一步巩固我国社会主义经济基础具有重要的保障作用。

此外，在我国社会主义公有制条件下实行物权法定原则还有其特殊原因和意义：在我国社会主义公有制条件下，实行物权法定原则，有利于使代表国家行使国有生产资料所有权的国家机关及其工作人员和代表农村集体组织行使农村集体土地所有权的人员依法为个人或集体创设用益物权;同时，也有利于依法维护公有生产资料的使用者或经营者的利益，充分发挥公有生产资料的社会经济效益。

三、我国物权法定原则的具体内容

《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”。关于物权法定原则的内容，民法理论上的理解不尽相同。大陆法学者大多认为，物权法定包括物权种类和物权内容法定两个方面。我国学者对此也认识不一，但大多数认为，除物权种类法定、物权内容法定之外还应当包括物权效力法定、物权变动的公示方式法定等方面的内容。笔者认为，我国《物权法》第5条虽然仅从物权的种类和内容两方面对物权法定原则的内容作了原则性规定，但是通观《物权法》的相关规定，就物权法定原则的具体内容而言，应当包括以下四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权变动的公示方式法定。

物权种类法定是指物权类型除法律有明确规定的外，不得创设。物权种类法定是物权法定原则的核心内容，建立完善的物权法体系，尤以物权种类的选择为重要。一般地，各国物权法把物权分为完全物权(即所有权)和定限物权(包括用益物权和担保物权)，并分别予以规定。但不管完全物权或者定限物权。各国民法均就其诸具体物权形态，逐条加以规定。从我国以往的法律规定来看，物权的种类主要包括：所有权、承包经营权、土地使用权、宅基地使用权、采矿权、自然资源使用权、国有企业经营权、典权、抵押权、质权、留置权等等。这种物权结构体系十分混乱，不利于发挥物权法的功能。我国《物权法》第二编至第五编通过重新整理物权种类，规定了如下物权种类：所有权(国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有)、用益物权(土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权)、担保物权(抵押权、质权、留置权)。我国物权法对物权种类的这种规定，较为全面地涵盖了我国社会经济生活中现有的物权类型，反映了对改革成果的确认和保护。较之以前我国民事财产关系的立法，《物权法》有了崭新的发展，体现了中国特色社会主义的要求。例如，《物权法》第十一章共用了11个条文的篇幅，规定了土地承包经营权这个独具特色的用益物权种类，肯定了这个具有独创性的物权，既不同于传统民法中的永佃权，也不同于其他国家中的用益权，是中国物权法的一个最具特色的用益物权。

物权内容法定，即物权权能的法定，是指物权主体的权利义务的内容由法律明确规定，禁止任何法定物权权能以外的新创设。物权内容法定，要求物权人在行使其物权时，必须严格遵守法定的物权权利的范围;超出或违反法律对物权权能的规定，为权利滥用，为法律所不许。物权内容法定。首先是所有权权能法定。大陆法系国家对所有权的内容规定有所不同，有的采概括方式界定，如德国。有的采列举方式界定，如日本。相形之下以列举方式界定所有权权能，利于人们把握和理解，故为我国现行法律所采用。但各国关于所有权权能的规定不尽相同，如《日本民法典》第206条规定：所有权具有使用、收益及处分三项权能，而我国《物权法》第39条沿袭了《民法通则》第71条的规定，其规定：“所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”即所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。所有权为完全物权，其法定内容最为全面，而定限物权的内容则以所有权内容为限。关于定限物权内容法定，法律规定的方式也不尽相同。我国《物权法》对于用益物权采用由法律直接规定诸项权能的方式;而对于担保物权则采用由法律规定权利人权利和义务人义务的内容方式确定。我国《物权法》对物权内容的这种规定方式保持了与我国既有法律规范的有机衔接，十分有利于人们对物权内容的把握。

物权效力法定是指物权的法定效力由法律明确规定，不得由当事人创设。物权效力是指物权基于其对物的支配性和排他性而产生的特殊法律效力，是物权权能进一步发挥作用的结果。物权因法律赋予直接支配性和排他性会产生不同的效力。各物权既有共同的效力，也分别有其自身特有的效力，但均以法律规定为限。物权的共同效力是各物权依法共同具有的法律上的强力。关于物权的共同效力，学者一般认为包括：优先效力、追及效力和物上请求权效力。物权的特殊效力，一般在诸种物权中单独规定，如抵押权、质权的物上代位性等。物权的上述法定效力，在我国《物权法》的相应规范和条款中均作了相应的具体规定。

物权变动的公示方法法定，是指法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，非以法定方法公示，物权变动行为无效或不得对抗第三人。由于物权的绝对性、对世性，物权变动直接影响相对人及第三人利益，关涉到社会经济秩序和交易安全，客观上要求物权变动应当采取一定方式公之于众，使外人能清楚地认识物权变动的内容。正是基于上述原因，各国法律大多明确规定物权变动的公示方法，严格物权变动形式。物权变动的公示方法法定，是法律对公示方法的选择。从各国物权立法来看，物权的公示方法基本相同，即动产的公示方法以交付(占有)为原则，以登记为例外;不动产的公示方法为登记。这是现代各国物权立法的通例。从我国现行法律规定来看，物权的公示方法与各国物权的公示方法是相同的。我国《物权法》在第二章第一节不动产登记和第二节动产交付中坚持了这种做法。因为这种公示方法既考虑到了物本身的特性对交易的影响，又考虑到了国家对有关财产通过登记进行管理的必要性。值得一提的是，《物权法》在不动产登记问题上，较原有规定有了较大的完善。例如，在物权法中，第一次明确规定对不动产进行统一登记，明确了登记机关的职责，登记机关失误给权利人造成的损失要承担赔偿责任，新建立的异议登记和预告登记制度将更好地保护权利人利益，可以有效地遏制商品房预售中“一房两卖”现象。

四、物权法定原则与财产自由

从表面上看，物权法定原则对物权的种类和内容的限制和固定似乎使物权法失去了本身所具有的灵活性，抵制了新类型物权的出现，从而限制了人们的财产自由，压抑了人们的创造积极性，使他们不敢也不愿去创造新的东西，使物权法体系陷于僵化和封闭。

物权法实行物权法定原则，在一定程度上限制了人们任意创设物权的自由，从而使物权法具有了一定的强行性，这一点与不采法定主义、不具有强行性的债权法显然有所区别。但是，物权法的强行性也不等同于基于直接的行政权力而导致的行政法的强行性。物权法要求人们在以法律行为创设物权时必须遵守法律有关物权种类、内容及创设形式等方面的要求，但是物权法并不强制人们创设这种物权而不创设那种物权。在法律规定的各种物权范围内，人们仍然有根据自己生产、生活的需要任意选择创设某种物权的自由。同时，实行物权法定原则也没有使物权法成为封闭的法律。物权法与债权法一样，仍然是开放的法律。一方面，禁止个人创设法律没有规定的物权，并不意味着物权法不能规定新的物权。恰恰相反，物权法可以根据社会经济发展的客观要求，规定新的物权种类，发展物权体系，以满足人们在物权创设问题上对自由的需要;另一方面，物权法也不限制人们以债的形式来调整相互间的财产占有关系，当人们不满意现行任何物权形式时，它完全可以选择债权形式来调整相互间的财产占有关系，如传统的租赁形式、借用形式及其它创新的债权形式。以债权形式调整相互间的财产占有关系和以物权形式调整相互间的财产占有关系，二者之间的区别仅仅在于：以债权形式调整相互间的财产占有关系，其效力仅限于当事人双方，即只能约束双方当事人，不能对抗第三人;以物权形式调整相互间财产占有关系，其效力则不限于双方当事人，它既可以约束当事人双方，又可以对抗第三人。

从以上分析可以看出，实行物权法定原则虽然在一定程度上限制了人们任意创设物权的自由，但是在物权法定原则之下人们仍然享有较为充分的财产自由，究其精神实质而言，物权法定原则并不妨碍民法意思自治原则在物权法领域的贯彻。可以预见，我国《物权法》确立物权法定原则，必然有利于加强对物权的确认和保护，这无疑为物权人充分利用财产提供了良好的法制环境，它必将有利于和谐的物权关系的建立，极大地激发物权人创造财富、积累财富的热情，对促进我国社会经济的和谐发展将起到重要作用。

[参考文献]

[1]王泽鉴.民法物权(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[2]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出版社，1997.

[4]孙宪忠.中国物权法原理[M].北京：法律出版社，2004 .

[5]彭万林.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2006.

[6]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[7]卡尔拉伦茨.德国民法通论[M].北京：法律出版社，2003.

[8]温世扬，周?.《物权法》的中国特色与时代精神[J].江西社会科学，2007，(3).

【责任编辑：叶 萍】

物权法图范文第2篇

今年3月16日十届全国人大五次会议高票通过、10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》是新中国历史上第一部物权法，它确立了中国特色的社会主义物权制度。物权法的地位十分重要，是仅次于我国宪法的基本法律，是我国民法典的重要组成部分，是社会主义市场经济法律体系中的基础性法律。

物权法立

法，以其历时之久、社会参与度之高、争议之激烈成为中国立法史上的“新标杆”。回顾制定物权法的过程，笔者认为有以下几方面的特点。

第一，立法机关始终坚持质量第一的精神，因此制定过程十分谨慎，不急于求成，不赶进度，使我国物权法成为具有时代特色、符合社会经济客观规律的良法。

物权法的起草工作始于1993年，可谓十三年磨一剑。全国人大常委会对制定物权法高度重视。根据立法法的规定，在我国，一部法律草案经过全国人大常委会三次审议一般就会付诸表决。但是，物权法草案却在反复修改后进入五年来的第八次审议。这是全国人大立法史上第一部进入八审的法律草案，也是审议次数最多的法律草案。物权法从起草到通过的十多年，正是中国社会从计划经济向市场经济转变、从建立社会主义市场经济体制向完善社会主义市场经济体制过渡的重要时期。立法机关通过不断调研和论证，深刻把握我国社会经济关系的巨大变化，深刻把握社会主义市场经济的发展规律，进而转化为法律条文，上升为法律规范，为巩固和发展我国社会主义市场经济提供了十分重要的法律保障。此外，一般而言，一部法律草案审议次数越多，质量也就越高。物权法从起草到通过历时十三年，经过八次审议，无疑从程序上保障了物权法的立法质量。

第二，物权法的制定充分体现了科学立法、民主立法的原则。

物权法是中国特色社会主义法律体系中起支架作用的基本法律，事关国家基本经济制度和人民群众切身利益。坚持民主立法、科学立法，广泛听取意见，尽可能协调各方意见、兼顾各方利益，是制定物权法过程中的鲜明特点。

“应广泛听取专家和社会各方意见”“建议组织更多社会力量参与讨论”审议中，许多全国人大常委会委员建议将物权法草案向社会全文公布，广泛征求意见。这一意见被委员长会议采纳。全国人大常委会办公厅于2005年7月10日全文公布了物权法草案，面向社会征求意见。。从机关单位到普通百姓，在40天的时间里，社会各界为进一步完善物权法草案积极建言献策，共向全国人大常委会提出意见11543件。同时收到的，还有来自26个省、自治区、直辖市和15个较大市的人大常委会、47个中央有关部门、16个大公司、22个法学教学研究机构和部分法学专家学者提出的意见和建议。立法机关先后召开100多次座谈会和多次论证会，还到一些地方进行专题调研，充分听取部分全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见。从面向社会公开征求意见，到第四次审议时的现场直播，对公民意见的广泛采纳，物权法无不闪烁着现代立法的光彩。出席3月16日十届全国人大五次会议闭幕大会的2889名代表中的2799人投下了赞成票，占比高达97%，充分表明物权法的制定是民心所向，反映了全国人民的共同意愿。

第三，物权法的制定清晰地诠释了一条法学原理：法律作为上层建筑的重要内容，对经济基础的变化发展具有巨大的反作用。

物权法是对我国改革开放以来诸多既有制度的确认，有利于让人们尽享改革发展的成果，进一步激发人们创造财富的积极性。

改革开放以来，我国逐步由计划经济向社会主义市场经济过渡，总结出公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，从而增强了综合国力，改善了人民生活，这是有目共睹的事实。公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是马克思主义和中国实际相结合的产物，是中国特色社会主义的体现，是实现国家繁荣昌盛、构建和谐社会的基本国策。立法机关将坚持社会主义初级阶段的基本经济制度，作为制定、实施物权法的首要目的和基本原则。物权法在第一条鲜明地指出制定物权法的目的就是“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”。物权法明确了国有财产的范围和归属、国家所有权的行使和国有企业的物权等，以维护国有经济在国民经济中的主导地位;明确了集体财产的范围和归属，以保障集体经济的发展;明确了私人所有权的范围和对私有财产的保护，以鼓励、支持和促进非公有制经济的发展。这样规定，将现实经济基础固定化，把改革开放以来形成的基本经济制度上升为国家基本法律规范，从而有利于坚持和完善社会主义基本经济制度，有利于各种所有制经济充分发挥各自优势，相互促进，共同发展。

第四，物权法的制定实现了坚持中国特色和学习借鉴国外物权立法经验的有机结合。

物权法图范文第3篇

中国政法大学

教授

上传时间:2009-12-14

关键词: 物权/物权法/ 交易安全/平等保护

内容提要: 从规范层面上看, 物权法规定了许多新的制度, 它的实施将使国家财产、集体财产和个人财产得到更好的保护, 使市场经济得到更加健康的发展。物权法的制度规范承载着物权法的立法精神, 这主要包括: 物权的平等保护原则、保护交易安全的原则、明晰所有权范围与加强保护的原则、物权主利益协调原则与重点保护城市居民和农民利益的原则。这些立法精神充分体现在物权法的具体规范中, 是客观与实证的。

一、导言

任何法律都是社会文明及经济发展需求的反映与折射, 物权法也是如此。虽然我们不能说, 在物权法出台之前, 我国不存在实质意义上的物权法, 如《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》等都在不同层面上实质地调整着物权关系, 但是这些法律之间缺乏系统性与协调性, 相互之间甚至存在矛盾与冲突, 给司法实践中的法律适用带来困难。同时, 随着改革开放和经济发展, 现存的物权种类已经不能满足新的形势及建设和谐社会的需要。另外, 我国多年来改革开放的成果也需要通过物权法固定下来, 以保护多种经济成分主体的财产。王兆国副委员长在《关于中华人民共和国物权法( 草案) 的说明》( 以下简称《说明》) 中指出了制定物权法的“三个需要”, 即“制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要; 制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要; 制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要”。

关于第一个需要, 即“坚持社会主义基本经济制度的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法, 明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权的行使、加强对国有财产和集体财产的保护, 有利于巩固和发展公有制经济; 明确私有财产的范围、依法对私有财产给予保护, 有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。

关于第二个需要, 即“规范社会主义市场经济秩序的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法, 确认物的归属, 明确所有权和用益物权、担保物权的内容, 保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利, 依法保护权利人的物权, 对于发展社会主义市场经济具有重要作用”。

关于第三个需要, 即“维护广大人民群众切身利益的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “随着改革开放、经济发展, 人民群众生活普遍改善, 迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法, 明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权, 以维护人民群众的切身利益, 激发人们创造财富的活力, 促进社会和谐”。

上述必要性与物权法的目的功能, 决定了物权法的基本精神与原则。但是, 物权法的这些基 1 本精神必须通过具体的规范表达出来, 而且这种通过规范表达出来的基本精神必须具有客观性与实证性。因此, 本文所说的物权法的基本精神是以规范作为载体的。

在我看来, 物权法的立法精神可以用原则表示,大致如下: ( 1) 物权的平等保护原则; ( 2) 保护交易安全的原则; ( 3) 明晰所有权范围与加强保护的原则;( 4) 物权主利益协调原则; ( 5) 重点保护城市居民和农民利益的原则。下面我们将分述这些原则以及物权法的表达规范。

二、物权的平等保护原则

(一) 物权的平等保护原则之法律含义

所谓物权的平等保护原则是指所有物权不论权利人为何人, 平等受法律保护。尽管这条原则是各国宪法及民法典所确认的基本原则与法律的基本精神, 但是在我国的物权法起草过程中却引起了极大的争议。因为, 从我国自上世纪60 年代开始到80年代中期的历史进程看, 基本上就是一个消灭私人财产权的过程, 直到改革开放后, 我们才允许多种经济成分的并存, 由此, 所有制结构从单一变为多元。因此, 社会政策上的这种从消灭私人财产权到承认私人财产权的转变, 反映到法律和意识上需要一个过程。所以说, 无论是2004 年的宪法, 还是2007 年的物权法, 承认对所有主体的物权之平等保护原则,是一个伟大的进步。

( 二) 平等保护原则在物权法上的规范体现

我国物权法第1 条规定: “为了维护国家基本经济制度, 维护社会主义市场经济秩序, 明确物的归属, 发挥物的效用, 保护权利人的物权, 根据宪法, 制定本法。”第3 条规定: “国家在社会主义初级阶段, 坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济, 鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济, 保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4 条规定: “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”

应该说, 从伦理价值上看, 对所有物权的主体实行平等保护是由民法的性质所决定的, 也是市场交易的需要。试想, 如果物权分为不同的等级, 那么物权之间的流转将变得困难, 甚至是不可能的。这样一来, 就违背了市场经济的法则, 市场经济就建立不起来。再从立法技术上看, 平等保护也是物权法的规范制度构建的基础, 没有主体平等作为基础, 物权法将变为行政协调法, 而不再是私法意义上的物权法。

三、保护交易安全的原则

( 一) 交易安全的重要性

无论是从国家经济秩序之需求上看, 还是从个人交易之愿望上看, 都需要交易安全。因为, 如果没有交易安全制度的保障, 善意交易对方( 第三人) 从交易中所获得的标的物就难以持有, 其目的就难以达到, 社会分工所带来的相互协同的需要就难以满足, 正常的经济秩序就建立不起来。因此, 任何国家的物权法对物权的变动都规定了安全规范制度, 以保障交易安全。在物权法上, 这些交易安全的制度主要是通过“物权法定”、“公示公信( 登记与交 2 付等) ”、“区分原则”等制度表现出来的。

( 二) 物权法定主义原则

1.物权法定主义原则的含义及物权法规范。

物权法定主义原则的基本含义是: 物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定, 不允许当事人依自己的意思自由创设或者变更。这一原则为19 世纪大陆法系各国民法典运动后确立的一项关于物权法的基本原则, 其具体内容有两个: ( 1) 民法上所有的物权种类必须在法律中明确固定下来, 当事人不得创设法律所不认可的新类型权利, 此所谓“类型法定”; (2) 任何一项物权的内容由法律强制性地予以规定, 当事人不得创设与法律规定的物权内容不同的物权。我国物权法第5 条规定: “物权的种类和内容, 由法律规定。”这是我国第一次以法律的形式规定之。

2.物权法定主义原则的意义。

物权法定主义原则不仅是交易便捷的需要, 也是公示及交易安全的需要。物权具有绝对效力, 任何人对物权都负有尊重的义务。而要实现这一要求, 物权的内容要为第三人所认识。如果物权的内容不统一, 第三人将无法知道其行为是否构成对物权的不尊重。只有通过内容固定, 才能引导人们的行为, 实现对物权的尊重和对第三人的保护。与债权不同, 债权为对特定人请求为特定行为的权利, 具有相对性。债权不能实现的原因主要在于债务人不履行债务的行为, 因此, 债权的侵犯者一般只能是债务人。而物权为支配支配物的权利, 具有绝对性, 物权的不能实现, 可因任何第三人的行为, 亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯, 权利的公示便有其必要, 而公示手段的有限, 则决定物权的种类和内容必须明确, 否则物权人之外的第三人将在千奇百怪的“物权”面前无所适从, 而第三人对物权的尊重便无从谈起。所以, 物权是一种必须经由权利人之外的一切人加以尊重才能实现的权利, 而物权之获得他人尊重, 须以他人知晓物权的存在及物权的内容为条件。

( 三) 公示公信原则

所谓物权的公示原则, 是指物权的享有或者变动以一种可以从外部察知的方式向社会公开, 从而使第三人知道的原则。简单地说, 公示原则就是物权享有或者变动的外部象征或者标志。例如, 你拥有房屋所有权, 你必须进行登记, 登记就是你拥有的标志; 你要将你拥有的房屋出卖给他人, 也必须办理转让登记, 以表明所有权人已经发生的变化。

所谓物权的公信原则, 是指物权的享有或者变动一旦公示, 那么即使这种公示的方式与权利的真实状况不相符合( 如虚假登记) , 但对于信赖该公示方式而与之从事交易的善意第三人不生影响, 即法律仍然承认第三人可以取得如同公示与权利相符合时可以取得的结果, 以保护交易安全。

公示公信原则在《物权法》中有集中体现。物权法第6 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让, 应当依照法律规定交付。”物权法第9 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力; 未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”

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法律规定公示公信原则的原因在于: 一是权利推定( 享有权利的外观) 。符合公示方式要求的, 就推定其为权利人。但不可否认的是, 这种权利享有的外观可能与真实权利有时是不符合的, 登记符合的情况比较多, 而动产的占有, 不符合的情况可能就比较多。因此, 必须辅助于善意才能符合伦理要求。从推定的意义上说, 这是交易的基础。否则, 任何交易将无法完成或者说成本很高。权利推定实践中的意义是确权之诉。这里, “推定”的意思恰恰就是可以依证据推翻之。二是权利转让。物权的转让必须公示, 否则第三人将无从知道。因此, 公示在权利变更时意义重大。三是善意取得。从法律上说, 任何一个转让权利的人, 首先必须具有对权利的合法有效的处分权。但是, 如何在交易中去证明交易对方对于交易的标的具有合法有效的处分权呢? 如果没有公示方式的话, 那么, 买卖的买受人就要花费大量的时间去调查出卖人对出卖物的合法处分权。而具有了公示方式后, 只要相信公示手段, 则相信这种外部占有或者登记, 就当然相信其为合法处分权人。即使存在不符合, 也不影响善意信赖权利外观的人的利益。为了完善不动产登记制度, 物权法还规定了预告登记与异议登记制度。

预告登记是指为保全对不动产物权的请求权而将此权利为对象进行的登记, 该登记具有物权的排他性效力。德国法、日本法、瑞士法都规定了这种登记制度。我国物权法第20 条规定: “当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”

异议登记在立法中也有体现。我国物权法第19条规定: “权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的, 可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的, 登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的, 利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的, 申请人在异议登记之日起十五日内不起诉, 异议登记失效。异议登记不当, 造成权利人损害的, 权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

由此可见, 在我国法上, 如果更正得不到现实权利人的同意, 应采取异议登记的方式, 以防止现实权利人恶意处分不动产, 而损害请求人。

( 四) 区分原则

区分原则就是指法律区分物权变动的原因与结果的原则。物权法第15 条规定: “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效; 未办理物权登记的, 不影响合同效力。”[2- 4]区分原则在保护交易安全方面的意义是: 从逻辑上说, 只有房屋买卖合同生效后, 出卖人才负有转移所有权的义务, 如果合同都没有生效, 出卖人就没有必要转移所有权的义务。因此, “一房二卖”就会成为必然的事实。区分原则就解决了这一问题: 房屋买卖合同的效力适用《合同法》的规定, 只要符合合同法的规定条件, 房屋买卖合同就生效。合同生效后,出卖人就负担交付房屋并转移房屋所有权与买受人的义务。如果出卖人不交付房屋, 就属于违约行为。买受人可以请求法院强制出卖人交付房屋; 如果出卖人“一房二卖”, 就要承担违约责任。这一制度再配合“预告登记”制度, 能够很好地保护交易安全。

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四、明晰所有权范围与加强保护的原则

(一) 关于国家所有权

关于国家所有权, 物权法的规定主要体现在三个方面: 一是明确国家所有权的范围; 二是明确国家所有权的行使主体; 三是加强对国家所有权的保护。关于国家所有权的范围, 物权法第46 条至52条明确规定: “矿藏、水流、海域属于国家所有; 城市的土地, 属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地, 属于国家所有; 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源, 属于国家所有, 但法律规定属于集体所有的除外; 法律规定属于国家所有的野生动植物资源, 属于国家所有; 无线电频谱资源属于国家所有; 法律规定属于国家所有的文物, 属于国家所有; 国防资产属于国家所有; 铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施, 依照法律规定为国家所有的, 属于国家所有。”

关于国家所有权的行使主体, 物权法第45 条规定: “法律规定属于国家所有的财产, 属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权; 法律另有规定的, 依照其规定。”

关于加强对国家所有权的保护问题, 物权法第56 条规定: “国家所有的财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第57条规定: “履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员, 应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值, 防止国有财产损失; 滥用职权, 玩忽职守, 造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定, 在企业改制、合并分立、关联交易等过程中, 低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。”

( 二) 关于集体所有权

物权法关于集体所有权的主要贡献在于: 一方面明确了其范围, 另一方面明确了其行使与保护。关于集体所有权的范围, 物权法第58 条规定:

“集体所有的不动产和动产包括: (1) 法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;(2) 集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;(3) 集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(4) 集体所有的其他不动产和动产。”

关于集体所有权的行使, 物权法作出了比较详细的规定, 以避免实践中少数人利用职权来侵害集体利益。物权法第59 条规定: “下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定: (1) 土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包; (2) 个别土地承包经营权人之间承包地的调整; (3) 土地补偿费等费用的使用、分配办法; (4) 集体出资的企业的所有权变动等事项; (5) 法律规定的其他事项。”第60 条规定: “对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等, 依照下列规定行使所有权:(1) 属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权; (2) 分别属于村内两个以上农民集体所有的, 由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权; (3) 属于乡镇农民集体所有的, 由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

关于对集体所有权的保护, 物权法第63 条规定:“集体所有的财产受法律保护, 禁止任何单 5 位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的, 受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

( 三) 关于个人所有权

关于个人所有权的范围与保护, 物权法第64 条至66 条规定: “私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权;私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护; 国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益; 私人的合法财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

五、物权主利益协调原则

无论是私人所有权之间、私人与集体所有权之间, 还是国家所有权之间, 在权利行使方面因为各种原因会存在矛盾与冲突。物权法为协调这些矛盾与冲突, 使资源得到最大化利用, 专门规定了业主的建筑物区分所有权、相邻关系、征收制度等, 以保证不同利益主体在法律框架内得到合理的协调, 以利于建设和谐社会的目标。

( 一) 业主的建筑物区分所有权

由于商品住宅的大力推广, 业主与业主之间、业主与开发商之间、业主与物业公司之间的矛盾比较突出, 可以说已经成为重要的社会问题。在这一问题上, 物权法主要规定了下列协调利益的措施。

1.明确业主之间的权利义务。

物权法第70 条至72 条、第77 条规定: “(1) 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权, 对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。(2) 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全, 不得损害其他业主的合法权益。(3) 业主对建筑物专有部分以外的共有部分, 享有权利, 承担义务; 不得以放弃权利不履行义务。(4) 业主不得违反法律、法规以及管理规约, 将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的, 除遵守法律、法规以及管理规约外, 应当经有利害关系的业主同意。”

2.明确物业小区的组织管理机构。

物权法第75 条规定: “业主可以设立业主大会, 选举业主委员会。”第76 条规定: “下列事项由业主共同决定: (1) 制定和修改业主大会议事规则; (2) 制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约; (3) 选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(4) 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; (5) 筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金; (6) 改建、重建建筑物及其附属设施; (7) 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”决定前款第五项和第六项规定的事项, 应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项, 应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第78 条规定: “业主大会或者业主委员会的决定, 对业主具有约束力。”

6 3.明确建筑区划内设施的归属。

物权法第73 条规定: “建筑区划内的道路, 属于业主共有, 但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地, 属于业主共有, 但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房, 属于业主共有。”第74 条规定: “建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库的归属, 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”

( 二) 相邻关系

相邻关系是由法律规定的因相邻不动产的利用而发生的权利义务关系。因相邻不动产在不动产的利用方面, 多发生纠纷, 因此, 为协调与平衡利益关系, 物权法特别规定了相邻关系, 为建设和谐社会坚定了法律基础。具体来说, 物权法对相邻关系的规定主要是: “不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则, 正确处理相邻关系; 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用, 应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放, 应当尊重自然流向; 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的, 应当提供必要的便利; 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的, 该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利;建造建筑物, 不得违反国家有关工程建设标准, 妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照; 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物, 排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质; 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等, 不得危及相邻不动产的安全; 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的, 应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害; 造成损害的, 应当给予赔偿。”

( 三) 征收制度

所谓征收, 是指国家依强制力将非国有财产转移于自己的行为。在我国因拆迁引起了许多社会问题和矛盾, 有些地方的矛盾还比较尖锐。实事求是地说, 这种行为涉及对各种所有权的平衡问题, 因此, 必须慎重对待。物权法对此作了比较明确的规定: “为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地, 应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用, 安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益; 征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这样就明确了征收的条件与程序: 一是必须是“为了公共利益的需要”; 二是依照法律程序和权限; 三是必须给予合理的补偿。

六、重点保护城市居民和农民利益的原则

除了上面讲的合法的收入、生活用品、生产工具、原材料、私人合法的储蓄、投资等以外, 对于城市居民来说, 最重要的利益是其房屋, 而对于农村居民来说, 最重要的利益是其承包的土地及其收益。物权法为了保护他们的合法权益, 对于他们关心的问题,特别作了规定。

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(一)对于城市居民房屋所占建设用地使用权的保护在物权法的起草过程中, 许多人非常关心一个关乎自己切身利益的问题: 城市住宅的土地使用权70 年, 期满后如何处理? 对此, 物权法第149条规定: “住宅建设用地使用权期间届满的, 自动续期。”这一规定, 使许多人对安居乐业有了充足的信心。

( 二) 对于农村居民利益的特别保护

1.土地承包权期限长且不必登记。

物权法第126 条规定: “耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年; 特殊林木的林地承包期, 经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满, 由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”物权法第127 条规定: “土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证, 并登记造册, 确认土地承包经营权。”

2.土地承包权可以自由流转。

物权法第128 条规定: “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定, 有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”

出处:《中共中央党校学报》2007 年第3 期

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《物权法》最新司法解释三人谈 民商法前沿论坛第340期实录

上传时间:2009-12-14

内容提要: 伴随着城市化的发展，“小区”业已成为现代生活中的主要居住、生活场所。与传统独门独院的生活方式不同，小区生活在拉近人们物理距离的同时，也引发了一系列非传统的纠纷。其中典型的有二：一是房屋租赁合同纠纷;二是建筑物区分所有权纠纷;三是物业服务纠纷。我国《物权法》对前述问题做了较为原则性的规定。针对前述三个问题，最高人民法院分别于2009年3月、6月先后出台三部司法解释，即 1.《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》; 2.《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》; 3.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。日前，三部司法解释均已正式施行。 10月10日晚，著名法学家、中国最大的专业住宅开发企业首席律师、司法解释的亲历制定法官将同台演讲，结合理论、实务和司法解释的制定背景，解读三个司法解释。

主讲人：

杨立新

中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

中国法学会民法学研究会副会长

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

颜雪明

万科集团首席律师

中国房地产业协会法律委员会副主任

辛正郁

最高人民法院民一庭法官

评议人：

陈界融

四川大学法学院教授

主持人：熊丙万

中国人民大学法学院民商法博士研究生

时

间：10月10日(周六)18：30

地

点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

主

办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

协

办：德恒律师事务所

主持人熊丙万：各位老师，各位同学：大家晚上好!

欢迎大家参加今天的民商法前沿论坛。我们都知道，“衣、食、住、行”是伴随我们

9 一生的几大难题：衣服我们要穿的时尚，饮食我们追求健康，居住我们希望环境舒适，开车我们还关注品牌。

今天我们就主要讨论“住”的问题。

今天在座的大多数听众是学生，主要以宿舍为居住场所，按照学校的《公寓管理规章制度》进行模式化的居住和生活，既不考虑房租，又不考虑产权，更不考虑物业费。

一旦毕业之后，我们的情况就会发生重大变化。

对多数人来说，在房价高得咬人的情况下，我们总得先租个小房子吧。在房屋租赁过程中，关于房屋租金、房屋装修费用、房屋维修费用、优先购买权等一系列问题接踵而来，成为烦恼出租人和承租人的主要问题。

等我们辛辛苦苦攒够了钱，我们就可以买个房子。不过，这还没完，我们都希望“我的地盘我做主”，但事实上并非都能如愿，因为在今天，我们大多数人都要居住在区分所有的建筑物当中，“我的地盘”通常要和“别人的地盘”发生千丝万缕的联系。这时候，在区分所有建筑物中，业主专有权的享有，共有权的行使，共同管理权的配置都是小区生活中的热门话题，也是极易引发矛盾、影响社区和谐的问题。

买了房子，办了登记，等我们把房产的权属搞清楚之后，我们还得忙于自己的日常工作，没有时间亲自打扫过道、整理草皮，维修电梯。怎么办呢?就得聘请专业的物业管理公司代为管理，随之而来的就是物业管理合同、物业管理费用等等一系列新的问题。

刚才说了那么多的问题，不过大家不用愁。之所以说不用愁，我想主要有三大理由：第一个，我们都是学法律的，都会用法律武器维护自己的合法权益;第二个，《物权法》为我们提供了重要的法律依据，并且最高人民法院还针对这些问题出台了三个司法解释，它们分别：

1.《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》;

2.《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》;

3.《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。

第三个，也是最重要的一个，我们民商法前沿论坛特别邀请了三位专家学者，一起对法律、法律的解释做一个解释。

第一位是我们大家非常熟悉和敬仰的，著名民法学家杨立新教授;

第二位是万科集团首席律师、中国房地产业协会法律委员会副主任颜雪明先生;第三位是来自最高人民法院民一庭得辛正郁法官。三位嘉宾将从不同的角度对这三个司法解释进行解读。请大家以掌声表示热烈欢迎。(掌声)

根据论坛的安排，先由三位嘉宾根据自己的研究和经历对三个司法解释逐一解读，然后由三位嘉宾相互讨论，最后也欢迎各位听众参与讨论。

好了，请大家以热烈掌声欢迎颜雪明律师发表演讲。这里，我做一个补充介绍，颜律师是万科集团的首席律师，而万科集团是我国最大的专业住宅开发企业，我们相信，颜律师的丰富经验一定能给我们带来很多启发。

颜雪明：谢谢大家!非常荣幸能有机会到人大，特别是跟杨老师和辛正郁法官同台演讲，这是一件很荣幸的事情。我对房屋租赁的司法解释不是很熟悉，但对区分所有权的司法解释和物业纠纷的司法解释，从最高人民法院开始制定司法解释的时候，我们就和杨老师一起做了一些调研和做过一些研讨活动，在这个过程当中我也向杨老师和最高法院的辛法官学到了很多东西，从实务当中我们也提出了一些建议，有些建议也得到了采纳。两个司法解释公布以后，以我的看法就是从企业的角度和行业的角度来看，认为两个司法解释都写的非常好，和一些以往的司法解释相比的话更加切合实际，可以看出在起草过程中起草人非常重视各方面的意见和建议，吸收了大量的学理上的观点和实务当中的经验;但是从另一个方面， 10 由于我们国家的区分所有权的制度也好、物业管理也好都是新事物，现在不过十几二十几年的时间，很多问题在认识上需要一个过程，包括学者研究也是不够的，法院积累的审判经验也是不够的，所以现在再回过头来看的话仍然有一些可以讨论的问题，所以今天在这个场合因为时间有限，我想就这个物业纠纷的司法解释谈三个问题。第一个问题就是物业管理和物业服务;第二个问题就是物业企业的代位诉权，司法解释的第四条有一个规定了物业企业的诉讼权利，我认为这是一个代位的诉权;那么第三个问题就是物业费的问题。

第一关于物业管理和物业服务的问题。在《物权法》公布之前的时候我们国家基本上没有出现过物业服务这个概念，1981年深圳成立一个企业叫“深圳物业管理公司”，就是现在的深圳物业管理集团，也就是深圳著名的国贸大厦的发展商，当时叫“深圳物业管理公司”，那么这个公司的成立把物业管理这个概念引入到中国，在之前中国大陆是没有物业管理这个概念的，同时也把有专业公司提供的不动产管理服务带进了中国，当时就称作物业管理，后来这个概念一直是通用，到2003年国务院制定《物业管理条例》的时候，仍然把这种专业公司提供的不动产管理服务称之为物业管理，那么在《物业管理条例》里边使用的法律概念有物业管理、物业管理区域、物业管理用房，然后还有物业服务企业、物业服务费用，《物业管理条例》第四章的名称叫“物业管理与服务”，看起来是两个东西，但是并没有作清楚的区分和界定，而且在这个《物业管理条例》有一个条文叫一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理，又是物业管理又是物业服务，到底这两个东西是不是一回事，那么《物权法》公布以后，《物权法》里边没有出现物业管理这个概念，只是说业主有权利去管理自己的不动产，但没有提到物业管理这个概念。《物权法》里边有物业管理用房和物业服务企业这两个概念，所以说《物权法》公布以后大部分物业公司都把名称由物业管理公司改为物业服务公司，小区里边的管理处改为服务处，但是究竟物业管理和物业服务有什么区别，是不是一回事这个在法规上没有明确的定义，也没有看到有专人去研究。对这个问题我有一些看法跟大家来交流一下。什么是物业管理?我的看法是物业管理是业主管理自己不动产的民事活动，这是业主的一个活动，他的权利来源是建筑物区分所有权。《物权法》第七十条规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以为的共有部分享有共有和共同管理的权利。这个条文就是对区分所有权的描述，里边提到了三个权利专有权、共有权和共同管理的权利。我有一个权利来源的路线图就是物业管理来源于业主共同管理的权利，那么业主共同管理的权利来源于建筑物区分所有权，建筑物区分所有权是物权的一个部分，那物权是排它的绝对的权利，所以说业主管理自己的不动产是行使物权的行为，也是一种排它的绝对的权，利任何人都不能妨碍和干涉，我们现在一理解对物权的保护往往是对业主房子的保护，但是对业主管理权利的保护和尊重是不够的，主要表现在基层政府过多的干涉，这个问题在现实中非常突出，当然我们同学都比较年轻不太关注家里的事情，有生活经验的人都会有这种感觉。我的观点是物业管理的主体只能是业主，物业管理的核心是业主自治。但是现在在现实当中，甚至在法规当中比如《物业管理条例》有很大的篇幅提到了物业服务企业，实际上我们对照台湾的《公寓大厦管理条例》在这里边讲到的都是管理委员会和管理人，基本上没有什么物业服务企业或什么物业服务人的什么地位，所以这是物业管理。物业管理最上边是物权，物权是由四个部分组成，按照我们《物权法》的体例所有权、用益物权、担保物权、占有，在所有权里边有一个建筑物区分所有权，建筑物区分所有权有三部分组成，专有权、共有权和共同管理的权利，那么共同管理的权利下面又派生出三种方式，一种是业主自行管理;第二种方式是委托物业企业管理;第三种方式委托其他管理人管理。基本上逻辑是这样一个逻辑。那么什么是物业服务?《物权法》第八十一条规定业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或其他人管理。那么这里边就涉及到了物业服务企业所起的作用。那么物业服务企业实质上是专业的公司或者是管理人受业主的委托或雇佣为业主的不动产进行管理和维护的一种有偿服务。这个物业服务和物业管理 11 的关系，我认为物业服务是物业管理活动的一部分，这个业主可以自己干也可以委托别人干，委托别人来服务就产生了物业服务。打一个比方物业服务和物业管理的关系，就像家里的保姆和家里的女主人的关系，看起来做的活差不多，洗碗、拖地、洗衣服，但是女主人是有实体权利的，这个保姆是没有的，女主人说这个碗不喜欢了我可以把它摔碎再买一个，保姆就不可以。虽然很多小区都是物业公司在干这干那，但是他的地位就是一个服务者的地位，实体权利是没有的。那么物业管理到底有个什么内容，这也是个非常重要的基础性的问题。我们现在发生很多纠纷，就会涉及到这个纠纷到底是不是物业服务企业应该管的内容或者说是业主委员会应当管的内容。《物权法》第八十二条规定物业服务企业或其他管理人根据业主的委托管理建筑物区划内的建筑及其附属设施并接受业主的监督。这个条文非常的简练只有一句话。《物业管理条例》第二条说本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定对房屋及其配套的设施、设备和相关场地进行维护、维修、养护和管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。那么《物业管理条例》和《物权法》在这个问题上有两个差异，第一个差异是这个物业管理是不是必须通过物业服务企业，按照《物业管理条例》的界定，本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业来实施的，但《物权法》是没有这个说法的。第二个差异在于有没有维护相关秩序的内容，这个《物业管理条例》里边突出强调了维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动，这个《物权法》也是没有的。到底是哪个规定是更加合理的。我觉得《物业管理条例》是从实际出发，现实当中确实存在小区的事业主不管要靠物业公司来管，但从法理上来讲物业公司有没有权利来管。我们从生活常识来看的话这个维护相关秩序是什么含义，财产本身是没有秩序的，说秩序是指人的行为的一种次序，那么包括业主在内的物业管理本质是一种对不动产的管理那么能不能延伸到对人的行为的管理，我认为这个相关秩序超过了对财产管理的范围，而且从《物权法》来看也是没有这样的规定。你像这个小区里的相关秩序，包括乱倒垃圾、违章停车、违章建筑、违反消防管理、妨害公共安全，甚至侵犯人身和财产这样的一些事情实际上都属于相关秩序的范围。《物业管理条例》第四十七条也明确规定保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时应当履行职责不得侵害公民的合法权益。那么法规也知道保安所做的事是维护公共秩序。我认为这个公共秩序应当属于公法管制的内容，应当是行政机关管理的职责，而且这个物业服务企业它要是维护公共止秩序的，他有什么资源有什么手段，应当怎么做,《物业管理条例》规定的是应当制止、报告和协助就这三个措施，遇到违法行为先是制止，然后向有关机关报告并且协助有关机关来处理，但是这几条措施对物业企业来说对它要维护公共秩序的职责来说显然是不够的。那么这次从最高院制定的司法解释里面，我认为对这个维护相关秩序的职责是持了肯定的态度，从这个第四条物业服务企业这样的诉讼权利来看，体现了一个肯定的态度。在现实当中如果不是物业服务企业去出头可能就没有人管，但是这个问题应当是引起我们思考的，那么小结一下这个问题，我认为区分物业管理纠纷和物业服务纠纷是一个非常重要的基础性的问题，物业管理纠纷是业主实体权利的纠纷，它的本质是区分所有权的纠纷，属于物权争议，比如说有业主危害建筑物的安全违章搭建占有共有部分以及业主的选举权和表决权的争议，这些纠纷我们通常会把它叫物业管理纠纷，因为是发生在小区里边实际上这个应该是业主实体权利上的纠纷，从司法解释上也没有规定在物业服务的解释里边而是规定在区分所有权的解释里边，这个是物业管理纠纷。那么物业服务纠纷是物业服务企业或者是其他管理人他们作为一方然后与业主之间因为履行物业服务合同而产生的一种债权纠纷，主要是合同效力、合同履行是不是符合约定这样一些纠纷。那么最高院的这个物业服务纠纷解释的定位是非常准确的，从名称上看叫做《审理物业服务纠纷案件具体应用法律有关问题的解释》而没有说物业管理纠纷，这个我认为是有讲究的，不是随便说的，而且从内容上来看的话大量的物业管理纠纷也都是放在了区分所有权的解释里边这个也是非常严谨的，但是有两点我觉得是值得探讨的，一个 12 就是在这个解释的第四条里边规定了物业企业的代位诉讼，那么这个使物业企业不得不介入到物业管理的纠纷中去;另一个问题就是把物业费的纠纷列入到了物业服务纠纷这个解释当中去，物业费的纠纷是放在物业服务解释里边，这个也是值得讨论的。现在从实务当中看，主要的问题是混淆物业管理和物业服务，严格的区分物业管理和物业服务的纠纷可以使很多疑难问题迎刃而解，比如说这个物业欠费的问题，如果说它是一个物业服务纠纷，就意味着是业主和物业企业的纠纷，但是我们从实质上看一个业主欠费他首先侵害的是全体业主的利益，这等于大家AA制。我们都出钱你凭什么不出钱，物业服务企业只是提供劳务，物业企业的劳务报酬在物业费里边占到的比例通常不超过10%，所以应把它看成是业主实体权利的纠纷，看成是物业管理的纠纷，这样的话才能更有利于这个问题的解决。

第二个问题就是物业企业的代位诉讼的问题。物业服务的解释的第4条，“业主违反物业服务合同或法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务和管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任人民法院应予支持”。这个规定应当来说是从实际出发的，在这个规定之前我们企业也遇到这样的问题，一个业主违章搭建，其他业主要求物业企业去制止，说你不制止我就不缴费，说你不履行职责。那物业企业去制止的时候他根本不理，文明的企业又不能给他来一些其它的手段，只能向法院起诉，这就会出现两种情况，一种是不受理，广东的法院通常是不受理的，认为你没有权利起诉，不关你的事，其他业主为什么不起诉啊。北京的法院受理。所以有两种情况。这次的司法解释明确是应当受理的，而且如果说这个诉讼是有道理的话，法院应当支持，这个对解决现实问题是有利的。我们看到配合这个司法解释的公布，最高院民一厅负责人有一个答记者问，在解释这个条文的时候讲了三点理由，说物业服务企业和业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中一个很重要的方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给了物业服务企业，这是第一个理由。我觉得这个理由有一点值得讨论的地方就是说全体业主本身是不是有维护秩序的管理权还是一个问题，你说再把它交给物业服务企业。就拿乱搭建来讲这个是违反规划法的行为应当由行政机关来处理，那么业主也好物业服务企业也好实际上只有举报的权利，我们说物业服务企业的权利来自于业主的授权，但是业主本身有没有这个权利都是值得怀疑的。那么第二个理由谈到该权利的行使主要途径是对业主实施人的管理，业主实施妨害物业管理与服务的行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时可能是一种侵权行为，赋予物业服务企业相应诉权并为超出其对人管理权的行使边界，而且可以及时有效的制止不法行为，这等于是第二条理由。那么这条理由我们刚才谈到物业管理权既然是基于建筑物区分所有权的不动产的财产权利，那么它有没有对人的管理的效力这个也是值得考虑的。那么第三条理由实际上是最真实的理由就是在实践中其他业主往往都是要求物业服务企业去制止侵害行为，而不愿自己亲力亲为。业主自己不愿意自己出面都是邻居，甚至好朋友，或者是那个人比较凶他得罪不起，这时怎么办呢?就给物业企业施加压力，这个确实是一个现实的因素，但是物业管理既然是业主的一项权利，既然物业管理的核心是业主自治，那么业主就应当挺身而出来做这个事。你不能说家庭成员闹纠纷让保姆出面，这个是没有道理的。保姆搞成家长了，然后你又反对说你怎么成家长了呢?我们家的事怎么你管呢?这是你们自己造成的，你们都不愿意出面，让保姆出面，最后保姆就变成家长了。对这个条文我的评价是在法理上有可商榷之处，但是在实务中是无可奈何之举，没有办法。一方面业主自治很难实施;另一方面行政机关管理缺位，该政府管的事政府往往不管。我前几天接到我们小区业主委员会主任打的电话，他们想把一个小区里面一个空闲的地方利用起来做一个展厅来给业主办各种展览，后来墙砌了一半就被一个业主推到了，那个业主的理由是你这个东西是非法的，没有经过三分之二以上业主表决，后来我说这个事是无稽之谈，本来这个地方就是闲置的，全体业主共有的，现在把它利用起来很好嘛，后来我说你报警啊，这是损害财产。他说报警了警察不管，警察不管找社区，社区也不管。我说实在没办法你就告诉包工头，你墙砌 13 不起来我就不给你付钱，让包工头对付他，只有这样。现在主要的问题是一方面业主不能自治;一方面行政机关缺位，所以才有这个没有办法的办法，就是赋予物业服务企业一个权利。这个实体权利本身不是物业服务企业的，业主欠费也好，当然欠费和物业服务企业有关系;乱搭建和物业服务企业有关系吗?没关系。实体权利并不是它的。我认为这个诉讼的权利是一个代位诉讼的权利。那么这样产生一个问题，就是这个诉讼的结果和负担由谁来承担。前不久深圳媒体报道了一件事，深圳有一个非常高档的小区叫东海花园，香港人建的，然后请了香港的一个物业公司来管理，最近成立业主委员会后查账，发现有几百万是有疑点的，去向不明或者说开支可疑，其中有一部分就是诉讼费，然后业主和媒体都表示万分惊讶，说你这个物业公司和我们业主打官司竟然让我们业主出钱，这是什么道理?我认为物业公司只要不是说打他的名誉权官司，或者说打他的侵权官司，比如说打欠费官司就是应当业主来付钱，你不出钱凭什么人家给你白干，本来就是你的事，你又不出钱，不利的后果又让他承担。谁这么傻干这事呢?这就涉及到这种诉讼的负担它的风险，都是应当由业主来承担的。那么再一个问题就是区分所有权的解释和物业纠纷的解释，这两个解释在物业企业代位诉讼的问题上其实有一个衔接，我们注意看在这个区分所有权解释的第十四条里边提到建设单位或其他行为人有一些侵权的行为的时候，权利人请求排除妨碍、恢复原状确认处分行为无效或赔偿损失的，人民法院应予支持。第二款也出现一个权利人。开始的时候我们不太理解，说这个应当是业主啊，为什么叫权利人呢?后来看到物业纠纷的解释后明白了，有可能使物业企业来起诉，那么如果写成是业主，那么物业服务企业的这个权利就被排除了。所以这个就体现了两个解释在这个问题上的一个衔接。但是在区分所有权解释第十五条这个条文我觉得和物业纠纷解释第四条的衔接上出了问题。这个解释里边说，业主或其他行为人违反法律、法规国家强制性的标准或管理规约，或违反业主大会或业主委员会依法作出的决定实施下列行为的可以认为违反《物权法》第八十三条第二款所称的损害他人合法权益的行为。下面有四项，这四项是危害房屋安全、违章搭建、损害建筑物的外观、违章装修、占用场地和通道这样一些行为。那么这样的一些行为在实务当中是最需要有人出头来干涉的，也就是最需要物业服务企业来代位诉讼的，但是物业服务纠纷的解释第四条它归结到业主违反物业合同或者法律、法规、管理规约实施物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的人民法院应予支持。那么也就是说物业服务纠纷的解释把物业服务企业代位诉讼的这个范围界定在业主实施妨害物业服务与管理的行为，但是区分所有权第十五条里边说的都是损害他人合法权益的行为，这个就有点对不上。那么既然是损害他人合法权益的行为，那损害的谁的权益谁来起诉啊，那物业服务企业是没有权利起诉的，所以我担心在实务当中有些法院可能会以这个理由不受理。最经我们天津的公司报了一个信息，天津我们一个项目业主大面积的欠费，然后物业公司起诉到法院，法院干脆就是不受理，起诉书不收，后来我们采取邮寄的方式，邮寄以后他们感到很被动就大发雷霆说你们敢这样干，你们以后所有案件都不受理。所以在基层法院在受理案件的时候有很多的考虑，那么如果在司法解释上有这么一个不是很一致的地方，将来在实务当中可能会有问题。在这可以借鉴台湾地区的法律规定，台湾的《公寓大厦管理条例》第八条规定了公寓、大厦周围上下、外墙面、楼顶平台及不属于专有部分、防空避难设备其变更构造、颜色、设置广告物、铁铝窗及其它类似之行为，除应法律规定办理外，该公寓大厦规约另有规约或区分所有权人会议已有决议，经向直辖市、县市主管机关完成报备有案者应受该规约规约或区分所有权人会议决议的限制，住户违反前项规定管理负责人或管理委员会应予制止。大家注意是管理委员会或管理负责人出面制止，这个就相当于我们的业主委员会或者是业主委员会主任。经制止而不遵从者报请主管机关依第四十九条第1项的规定处理。那么这个规定是什么呢?主管机关处4万元新台币以上20万元以下的罚款，并令其限期改善或履行义务。届期不履行或不改善得连续处罚。住户并应在一个月内恢复原状届期未恢复原状者得由管理负责人或管理委员 14 会恢复原状，其费用由该住户负担。那么这个规定和我们的规定相比给我们两点启示，第一，对这种业主违反公共利益的行为，他制止的权利人和义务人都是业主的自治组织;第二他是以行政处罚为后盾，如果制止不听行政机关的处罚就跟上去，而其非常重。

第三个问题是物业费的问题。究竟是物业管理费还是物业服务费。这个和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用;《物权法》称之为物业费;物业纠纷解释里边也称之为物业费。我认为这是对的，是和《物权法》保持了一致。那么区分所有权解释没有提到这个问题，没有提到物业费的问题。究竟是物业管理费还是物业服务费关系到财产的不同属性。物业管理费顾名思义应当是业主为管理共同部分而支付的费用;而物业服务费应当是物业服务企业取得的酬金、劳务报酬。从这个法理上以及实际情况上来考察物业费的性质是什么呢?就是业主AA制，大家出资筹集一笔经费用于共同事务的管理，它属于业主的共同财产。物业服务企业的劳务报酬只是其中的很小的一部分所以把它称为物业费是准确的，称为物业服务费是不准确的。称作物业服务费就意味着整个这笔钱都是物业服务企业的劳务对价，这显然是不对的。那么这个物业费的第二个问题就是业主能不能行使合同法上的抗辩权来拒交物业费，这个和我们前面谈的这个物业费的性质是直接相关的。在物业纠纷第六条里边规定，经书面催缴业主无正当理由拒绝缴纳或在催缴的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主缴纳物业费的人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受物业服务为抗辩理由的人民法院不予支持。那么这里边产生了两个问题，第一个问题是什么是正当理由，业主吴正当理由物业企业请求业主付费法院支持。那么业主往往认为他是有正当理由的，什么是欠费的正当理由?第二如果业主仅以未享受作为抗辩理由法院不支持，那么业主以其它抗辩理由的法院支不支持。在现实当中业主很少仅以这个为理由来不缴费的，业主有什么理由呢?通常我们看到的质量有瑕疵、维修不及时、管理不到位、服务态度差、没有及时处理相邻人的侵权等等，这样一些理由才是业主不缴费的理由，甚至汽车被人放了气也不缴费、地没有扫干净也不缴费。那么这些理由能不能得到法院的支持、能不能成为不缴费的抗辩理由?我在百度上搜索了一下出现了很多案例，一个是重庆有一个高层住宅有半数业主没有交电梯费和物管费，然后电力公司就停了电，500户居民受影响，然后有一个业主说我们不是不愿意交电梯费，这都是被迫的，我们看看他的理由是什么，他说楼上住户的空调水总是飘进他家，他找物管好几次却没有解决，因此他拒交物管费和电梯费有好几个月;另一个业主说他家楼下的烧烤店油烟及噪声极重楼道排气管也坏了几个月，物管没有解决，这个是他不缴费的理由。另外一个案例是沈阳一个小区也是大家不缴费电梯停了，感应灯、对讲机都停了，居民每天要摸黑爬楼梯，然后一个王先生就说为什么不缴费呢?是因为电梯连续4年没有年检，他担心会有安全隐患所以从去年6月起就没有再交物业费。这个电梯没有年检，业主可以去申请年检，这本来就是业主自己的事。还有南京的一个项目也是因为欠费停了电梯，那么业主就认为这是物业管理公司的责任，说物业管理公司具有不可推卸的责任。物业公司怎么办?我看到另外一个案例也是重庆的，有一天早上起来六部电梯全部停电，然后物业管理办公室里面空无一人，墙上贴出一个告示说由于部分业主累计欠费10万余元本公司难以继续经营。关门走人了。最后的烂摊子对业主是有损害。我认为业主没有任何理由拒交物业费，首先物业费不等于物业服务企业的劳务对价，其中百分之九十以上是用作保洁、保安、物业养护维修和支付其它公共开支，物业企业所得的酬金只占很小一部分，所以这个不存在《合同法》上的抗辩权的问题，它不是对等的。另外叫物业费是业主承担区分所有权人管理责任的一种方式，也是他的义务，那么拒交物业费就意味着拒绝履行业主的法定义务。另外我们极端一点讲这个物业公司不称职我们可以把它炒掉、辞退，辞退后我们业主自己管，那么在这种情况下你也要交费，就是你交不交费和有没有物业企业没有关系。如果物业企业没有按照合同约定履行他的职责这是一个违约行为，那么《物业管理条例》第36 15 条有明确规定可以要求他履行职责，甚至是赔偿损失，但是这个不是欠费的理由。再有一点业主交物业费最大的受益人是谁，其实是业主;业主欠费最大的受害人也是业主。欠费在短期内会导致业主生活质量下降，长期会导致房屋价值贬损，大面积欠费会导致新的商品房变成贫民窟，对业主没有任何好处。物业企业的收费标准和政府的指导价是个什么关系?我们这次物业服务纠纷解释的第五条里边提到物业服务企业提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩人民法院应予支持。这样就提出一个问题，事实上物业服务企业不可能说合同约定收1.2元，我就收你1.5元，这样收业主也不会交。你收1.2可以，我交了两年突然发现，我们本地政府的物业费指导价是1元，你为什么收1.2元呢?这个时候就提出来你是违规收费，甚至要求你退还。这种情况下就存在问题了，法院是不是要支持业主的这种请求。这个涉及到合同约定的物业费的标准超过政府指导价怎么看待这个问题。我有这么几个观点，第一物业费实行政府指导价本身就是错的。因为这本身就不符合价格法的规定。《价格法》规定大多数商品和服务价格施行市场调节，极少数商品和服务价格施行政府指导价或政府定价。那么极少数商品是哪些商品呢?《价格法》第十八条规定了五项，五项里边涉及到服务价格的只有两种，三种是商品价格。两种服务价格一种是重要的公用事业价格;一种是重要的公益性服务价格。显然这两种价格和物业服务价格是没有什么关系的，物业服务既不是公用事业，也不是公益性的服务，所以政府制定指导价本身就没有什么道理。首先物业费的水平关系到物业企业员工的收入，业主是在城市人口不到10%的富裕阶层。我们看商品房虽然建的很多，但实际上商品房的业主在城市里边不到10%，那么物业企业的员工绝大多数是农村进城的务工人员，那么指导价格的制定者是公务员，这等于是政府的公务员运用公权力来为自己享受的服务制定价格，这个是有问题的，而且政府的指导价的制定没有任何的科学依据，我了解到一些城市10年这个指导价是没有变化的。那么政府定价的本质是政府和物业企业双方在市场上博弈的过程中以公权力去援助业主，这是违反社会正义的。在这种情况下我认为业主不能以违反政府指导价为理由请求物业费条款无效，这个也可以借鉴台湾的《公寓大厦管理条例》，它规定区分所有权人和住户积欠费用达到两期或相当金额，管理负责人和管理委员会诉请法院让其给付，这是一款。如果经过强制执行后再度积欠，这个金额达到区分所有权总价1%的时候，经过促请其改善在3个月内没有改善的，可以请求法院强制其迁离。如果迁离之后这个人是所有权人的话，他的房子可以拍卖，由这个管理负责人或管理委员会申请法院拍卖。这个给我们的启示有三点，第一是由业主组织来主张权利而不是物业服务企业;第二欠费的法律后果非常严重，可以导致你丧失居住权，甚至所有权;第三对物业费的保护居于各种债务之首。这些规定可以看出来并不是为了保护物业服务企业的利益，而是为了保护业主的利益，保护不动产所有人的利益，也是保护社会正当的经济秩序。我就谈这么多谢谢大家!

主持人熊丙万：感谢颜律师的精彩解读。在论坛正式开始之前，我跟颜律师做了一个简短的交流。颜律师向我介绍了他的一个特殊的思维习惯，也就是“反主流”思维。他说，他的观点经常和主流观点不一样。在刚才的演讲中，我确实发现颜律师的很多思考和相反与多数人的想法不太一致。这里可以举两个例子，一是颜律师认为物业服务企业请求业主支付物业服务费用是一个物权关系而不是一个债权关系，不是一个合同关系。另一个是在建筑区分所有权内小区里面如果有人私自搭建了违章建筑，这个时候业主不能自己请求法院责令排除这种行为，而只能向有关部门举报，请政府有关部门来拆除。我想，这也反映了颜律师独特的观察视角。对于这些观点，回头大家可以一起讨论，我想能够激起更多的思考。

在讲座的过程中辛正郁法官也来到了我们的现场。这里我特别介绍一下，我们今天所讨论的三个司法解释都是由最高人民法院民一厅的法官来起草的，尤其是是辛正郁法官是三个司法解释的起草者、亲历者，我想辛正郁法官的演讲一定能给我们讲述很多关于司法解 16 释背后的一些经历和故事，好大家掌声欢迎!

辛正郁：我先纠正一个问题，这三个司法解释由两个是由我参与起草的，房屋租赁这个介入的很少。我们在这两个司法解释的制定过程中已经做过很充分的交流，有些观点很难达成一致，但是今天就不在去做一个争论，但是会有所涉及。我给大家介绍三个问题，第一从我个人的角度搞这样两个司法解释，我们解释的法源主要是《物权法》第六章，那么我们应当怎么来看待第六章的规定，这是我们在起草这个司法解释的时候需要首先考虑的问题。我个人觉得《物权法》的第六章相对于其它章节的内容它是一个比较新的内容，尽管建筑物区分所有权在物权法理当中已经有了相当长的时间，但是在我们国家制定法当中是一个比较新的内容。正是由于这个内容较新实际上我们更可以比较其它国家或地区的立法例，当然最重要的就是区分所有权的法理，我们能够更好的去看待区分所有权的这一章，就是第六章它存在哪些问题。存在的问题不在于我们去批判去否定，当然我们需要去保持这样一个思维。我们一定要把这个问题搞清楚之后才可以把这个司法解释的制定成为一个有目的有针对性这样的一个作业过程。首先我同意颜律师刚才的一个观点就是我们的这个第六章在公权力的介入上过于的让步，这十几个条文当中没有看到应当由公权力来出面去解决的区分所有权的纠纷，这个例子很多。这会带来什么问题呢?我们在面对区分所有权法律制度的时候，我们基本上能达成的一个共识就是这个法律一个独特的领域实际上是一个带有着很强的团体组织立法的一个色彩。那么从一元论到现在的三元论，我们可以看出来每增加一个元，实际上对这个理论当中对共同关系的关注就会增加一部分，建筑物区分所有权法实际上一个团体主义的立法。团体主义的立法一定要解决两个问题，第一是对个体权利应当尊重、应当保护;第二就是对团体秩序、团体利益要给予更为充分、详尽周到的关注。因为这两者你偏废了那一个方面，都会使得这个法律制度当中的比较典型的问题你解决不好。那么在这个过程当中没有哪一个立法例完全交由私权主体自己去协调、自己去衡量的，这个的确是有问题。第六章第二个问题就是对一些基础的制度可能会由于我们采取了这样的一个立法技术，也就是说我们把它放在《物权法》其中的一章，它要和其它的章节保持一个比例关系不能过于庞大，不能过于庞大的话我们就要考虑是不是能够把一些更为重要的东西涵盖进来，比如说一些基础的名词解释，我觉得在建筑物区分所有权法律当中啊，基础的名词解释往往是更为重要的一个组成部分。还有一些通过其它立法例的比较来看一些行之有效的做法，比如说积欠物业费用褫夺它的业主资格等等。我个人觉得第三个问题是和我们实际生活当中的很多难以解决的纠纷，它的规定操作性比较难。我们在起草这个司法解释的时候首先要看《物权法》的第六章也包括总则当中的一些条文，哪些问题我们可以带着它到司法实践当中，司法实践当中存在这些问题，我们需要通过司法解释把它的操作性和针对性去增强。我还想和大家谈一个问题就是实际上《物权法》的第六章我们觉得用司法解释这种方式与其说是对章节中条文进行解释，不如说是以司法解释的方式对章节当中的未尽之处进行阐明，这样的一个特征是非常明显的。有一点是可以肯定的就是司法解释的条文的确是严格的遵循了《物权法》的立法目的。在这里边我想和大家交流一下我现在的一些想法，我个人觉得这两个司法解释的某些条文是存在商榷之处，或者说本来可以做的更好，那么从这个角度起草这个司法解释实际上也是一个遗憾的过程，举个例子，比如说关于业主身份的界定问题，很早的时候的行文是依法取得专有部分所有权的人，那么对我们职业法律人来讲这个依法取得的内涵式非常的丰富的，不仅仅是大家现在看到的这个第一条所规定的，至少还包括这样一些情形《物权法》的第九条是不是要包括但法律另有规定的除外，夫妻共同财产制这个都是由法律作出规定的。如果在行文上能保持住依法取得的话可能会更好一些，它的涵盖范围要比现在的这种表述要更好一些、更全面一些。这是一种遗憾，在其它的条文当中也有，但是可以肯定的是这个不是器质性的。因为我们在实践当中去界定业主身份的时没有哪个人会认为辛正郁的夫人不是 17 辛正郁的这栋房子的登记所有权人，而否定他夫人的业主身份，但是作为一个法律规范的作业过程来看确实存在进一步或是更需完美的空间。这是我想说的第一个方面。

第二我想以一个比较具体的法律问题去探讨一下。区分所有权这个法律制度其最为核心的就是我刚才谈到的两个，除了这两个没有太多的问题。一个是个人权利。这个个人权利叫业主也好，叫区分所有人也好，那么他成为这个团体的一员，那么他的个体权利怎么来保护、怎么来行使这是第一个问题。第二个问题我们共同形成了这样的一个共同体，那么我们就会有共同利益，就会有共同的生活秩序，那么这个共同利益和共同的生活利益应当怎么样来维护。我觉得把这个问题搞清楚我可以讲，尽管我不是法学家，但是站在一般的法律职业者的角度来看的话，建筑物区分所有权的法律精髓对于我们而言就已经把它搞清楚了。在实践当中我们遇到了一个很典型的问题就是如何来看待业主共同决议的权利边界。有个案子很简单，有个商厦有一千多个商户通过业主大会的形式决定将商厦出租，但有部分业主要求自己经营。这部分业主提出你们做出的这个决定是无效的，没有约束力。那么就这个问题本身而言，现在我们也有了我们的倾向性意见，但是我是想今天把这个问题提出来，是希望大家能思考一下，就是我们不论拿出一个什么样的意见，你到底是基于一个什么样的考虑。对于建筑物区分所有权案件而言，我觉得摆在法官面前的纠纷有相当一部分不是黑与白，是与非的纠纷，它往往需要你进行利益的衡量，两方的利益在某个角度来看可能都具有正当性，都具有保护的必要性，但是它们之间的确是产生了冲突，这个时候应当把天平倾斜到哪一方，这是我们法官最难解决的一类问题，我刚才举得这个例子就是这样。我们说否定业主大会作出的这个决定，能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为法律依据;第二如果看待《物权法》第七十六条规定的规范性质，它是不是一个强制性的规定，要否定业主大会的决议就要有法律依据，这是问题的一个方面;问题的另一个方面是如果说业主的这个权利，他应当作出对团体利益某种退让，或者说作出某种容忍，那么法律依据又是什么?我们在讨论这个案件的时候也是综合各位法律专家的意见，我们也产生了一个很激烈的争论。这个案子在合议笔录的时候，我自己的意见就写了大概有7千字，这个问题就是建筑物区分所有权当中非常具有代表性的一个问题。我简单的把两种观点尤其是第一种观点的考虑路径给大家做一个介绍。首先这个业主大会的决定它应不应当被认定无效，我们能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为一个法律依据，我觉得是不可以的，因为《物业管理条例》作为一个行政法规它产生的时间要早于《物权法》这一点确实有它的特殊性，一般来讲应当是先有建筑物区分所有权法律，然后再有下面的一个子制度，在我们国家是相反的。这也就说明《物业管理条例》的制定者不可能站在建筑物区分所有权这样的一个平台去考虑业主大会究竟对哪些事项有权利作出决定这样一个非常重大的问题，当然也可能他并没有去考虑这个问题。这一点从《物业管理条例》第十九条也好、第二条也好、第一条也好，大家都可以看到什么是物业管理，因为十九条规定了业主大会不得作出与物业管理物管的决定，那么什么是物业管理呢?按照第二条的解释就是本条例所称物业管理是指业主与物业服务企业通过签订物业服务合同，然后让双方当事人按照物业服务合同的约定对房屋及附属的设施设备以及相关场地进行维修、养护、管理，这是这个条例所讲的物业管理，能否对商户业主自己经营还是委托他人整体出租来经营这么一个事项我们看是不是属于物业管理的范围呢?我个人觉得很明显不属于，但是不能够以此来得出业主大会所做的这个决定属于无效，我们要看到《物业管理条例》的立法目的，它的立法目的仅仅存在于规范物业管理，这是整个条例的出发点和落脚点，仅仅以这样的一个条文来否定业主大会所作的这个决定，我觉得在法律依据上是欠缺的，简而言之这个条例本身并不解决这个问题。我们在看《物权法》的第七十六条，这个规定我觉得是一个非常好的条文，至少在立法技术上立法者是做了很有勇气的一种尝试，我们看大多数的建筑物区分所有权的立法例并没有一个这样一个抽象性的条文对业主议决事项作出规定，一般上是没有的只是列举，比方说什么情况应当满足议决比例，但是向我们国家这样 18 这样的专门的抽象的一般性的条款放在里面我觉得是非常好的做法，但是硬币的两面它是天然会存在的，我们这么做当然会有一个好处，这个好处就是告诉我们业主共同决定的权利边界是什么，从第一款的第1项到第6项我们都不看，我们看第7项，应当来讲我们对法律规范的文义解释，这1到6项都是有关共有、共同管理的重大事项，那么业主议决的权利边界的事项范围应该是什么呢，是有关共有和共同管理的重大事项。我们再回过头来看我们所举的这个例子当中，业主大会所做的这个商厦要整体出租的决定和共有、共同管理的权利有没有关系呢?似乎关系不大。这个时候我们要否定这个决定的效力的话，这个《物权法》第七十六条到底是不是一个强制性的效力性规定，如果是当然我们可以把它作为法律依据;如果不是就意味着《物权法》第七十六条规定的这些事项，当然通过司法解释对《物权法》第七十六条的第7项也做了一个解释。这些事项时必须要经过共同决定的，那么能不能作出反对解释。如果共同决定的事项超出了这个范围它就是无效。我们能不能这么来看。我们看其它的立法例当中一般来讲没有这样一个抽象性的条文，但是它会有一个好处就是给业主共同决议留有一个非常有弹性和广泛的空间。我们从法理上来讲什么事情需要业主共同决定呢?是我们大家的事情，共同事务需要我们共同来决定，至于说通过的比例是高是低都可以，但是只要是我们大家的事情就需要我们来共同决定。那么在其它的立法例当中，他们的立法者没有做出一个闭锁性的规定，那么它的列举并不意味着我没有列举你就不能做，而我们的七十六条有这样一个好处但是也带来了在适用上会限缩业主议决的功能的有效发挥。在区分所有权的法律制度当中在实践中的确是存在着这个事项与共同事务是有关系的，但是它不在七十六条规定的范围之内。我们看七十六条下边这个条文就是住改商，这个问题我一会再给大家详细的阐述。七十七条规定的住改商应当具备的条件是什么呢?你不能违反法律、法规、管理规约并经有利害关系的业主同意。我们把管理规约拿出来，那么这个管理规约是放在第七十六条第1款的第2项，也就是它是业主共同决议的产物。当然这里边确实存在一个问题就是我们这个管理规约前面只是建筑物及其附属设施，实际上我们知道管理规约它的内容通常不限于物和财产的问题。那么放在这个里边实际上讲管理规约它的表现形式是作为一个自治法，但是其实质也是一个业主的共同决定而已。那么按照第七十七条的这样的一个文义解释的话，我们能够得出的结论是管理规约可以对住改商的问题做出规定，应该没有问题。如果管理规约规定这个事情的话无非是禁止、允许或者是重复七十七条的规定，而住改商这个问题它仅仅和共同管理的权利会靠一点边，但是在一些情况下也不一定有关系。我的意思是这个《物权法》第七十六条我现在觉得还不能够可以成为认定共同决议无效的法律依据，这一点我建议大家再看一下第七十八条的第2款。我提出一个问题大家可以思考，第七十八条第2款所说的业主大会的决定和第七十六条里面规定的业主所共同作出的决定的范围是不是一致的，如果是一致的那我可以讲议事规则也好，管理规约也好、选聘物业服务企业也好、维修资金的管理办法等，因为这些决议业主认为损害自己合法权益提起的诉讼，我们在司法实践中遇到的是很少的，有可能七十八条第二款所讲的业主大会的决定它的外涵和内延是大于第七十六的。

第三个问题是住改商的问题，这个问题现在已经成为社会的一个热点，司法解释用了两个条文去解决了应当作出解释性的问题，但是今天我想和大家谈的是我们怎么去看待《物权法》的第七十七条。首先这个条文是业主住改商合法性的前提条件还是我们把它留给法官裁判性的规范。如果是前者的话那么它在操作上会有很大很大的问题，应当经有利害关系业主的同意。在我们的物业小区中一栋楼，现在很多业主把房屋都出租出去了，如果有业主想住改商的话实践中就要去工商局去办执照，工商局会要居委会该的章，居委会会说你要征得所有业主的同意，这是很多承租人会说我不是业主，这个就是在实践中的操作性是非常低的，我们认为第七十七条更应该成为一个裁判性的规范。我给大家举一个例子，债权转让应当通知债务人，如果没有通知的话，这个债权转让是不是一定无效呢?不一定。债务人不主张或 19 事后他知道了也不反对。实际上这个七十七条把这个权利交给这个有利害关系的业主，这个异议可以在全程中提出但是应当主要是在住改商行为成就之后，它实际上是一个司法裁判规范。如果不做这种解释的话住改商的合法性想具备就太难了。我们也会对另外一个问题感到疑惑，我们这个七十七条法律、法规、管理规约应当说这三项加在一起已经超出了或者说在范围上涵盖了其它立法例当中就相关问题所作的规定的立场，这个法规的范围就很广了。由此来看立法者所传达的是不提倡或者是禁止，再加上一个有利害关系业主的同意。也就是说立法者在住改商成就合法性需要满足这么苛刻条件的之外又加上这么一个条件，这就意味着这个目的是不允许，但是问题的关键就是后面的那个判断标准主观性太大。这个主观性实际上在司法解释的制定过程之中也是引起了很大的争论，两个问题怎么确定利害关系业主的范围这是一个非常大的问题;第二个什么叫有利害关系。谢谢大家，由于时间关系我就讲这么多。

主持人熊丙万：感谢辛法官对两个司法解释所作的深入的解读。下面由杨老师对房屋租赁这个司法解释做一个解读。

杨立新：我们这三个司法解释，我觉得是非常重要的。我们是不是可以这样看，第一个方面最高人民法院在《物权法》实施之后就马上着手开始做司法解释，对《物权法》的司法解释是千头万绪的很多需要解释的，最高人民法院首先抓住建筑物区分所有权来做司法解释，我觉得最高人民法院在司法解释的指导思想是非常正确的，关注老百姓最关注的问题，拿出解决办法。还有一点就是关于商品房这一系列的司法解释现在是作了五个了，已经构成了一个体系。最高人民法院在这个问题上设计了一个很严密的司法解释是特别值得称道的。我们现在这个三个司法解释当中我觉得是各有千秋，在这些司法解释当中都是针对具体的问题去做司法解释都是恰好在要害上。如果真正从法理的意义上来讲我觉得那个租赁解释可能解决的问题更多，更具有法理上的意义。当然这三个司法解释都非常的重要。下面我谈七个问题：

第一我们在建筑物区分所有权的司法解释里头提到事实业主这个概念，我认为这是一个非常重要的解释。买了房交了房没去登记的，如果说他就不是业主的话，他的权利怎么保护?现实生活当中这种情况大量的存在，这个时候他就不是业主，就不是权利人，如果完全按照登记才转移所有权的话，那可能对他们是一个伤害，所以用事实求是的态度可以认定是《物权法》上所说的业主，要说的更准的话应该是事实的业主。在理论上一个值得反思的问题就是在民事法律关系当中其实很多是事实上的法律关系，或者是还没有具有那些生效的法律要件的时候可能就是事实的法律关系。我觉得最重要的就是那个事实婚姻，最高法院对事实婚姻采取的是一个完全矛盾的态度，《刑法》事实婚姻是重婚罪，“民法”就不承认它的效力，这些问题我觉得应该是一个同一的标准。同样都是事实法律关系为什么有的承认有的就不承认，事实业主就是事实法律关系问题，他是一个事实的权利人，但不是一个登记的权利人。我觉得这个司法就是在这个问题上采取了事实求是的态度应该是充分肯定的。

第二点我想说是个遗憾就是没能解决业主大会和业主委员会的法律地位问题。因为《物权法》本身没有解决这个问题，还有一个态度问题，要想现在通过司法解释来解决这个问题也是勉为其难。刚才颜律师提到的第三个意见，我觉得他说的是有道理的，问题在哪里?问题就是不承认业主大会和业主委员会的地位。物业管理当中确实是90%的费用是业主自己用的，10%是付给物业服务企业的报酬。如果我们承认业主大会和业主委员会是一个主体的话，业主将钱交给业主大会或业主委员会，业主大会和业主委员会自己就可以向物业服务企业付费了，但是我们现在不承认其是一个团体就出现了一个矛盾的问题就是业主委员会或业主大会跟物业服务企业签订合同当事人是业主，所以我们物业服务纠纷的司法解释当中很多说法都是源于这一点出现的，所以根本的问题不解决，现在说的问题就没法解决。台湾的 20 《公寓大厦管理条例》讲的东西是对的，他们的那个管理人就是那个业主委员会和业主大会，设定他有那样的权利所以业主对应的是它，它代表的是团体，就是共有的团体。我们现在这样规定就没有办法，所以是一个遗憾的问题。

第三点我觉得车位首先满足业主需要这个也是处理的比较好的问题。《物权法》规定了车位、车库首先满足业主需要的规则，一个最大的问题就是什么是首先满足这个问题，这个是谁都说不明白的事情。有人提出是优先购买权，大家都否定说不是优先购买权。后来说用时间概念来界定，在一段时间内只能卖给业主不能卖给别人，用这个办法。最后提出了按照车库规划的比例和业主数之间的配置比例来看是不是首先满足。这样我们感到原来在草案的讨论当中也是用的这个思路，但是它操作性很强就是没有满足的时候怎么办说的清清楚楚，但是我们现在公布的这个司法解释就把这些统统拿掉了，只是说没这样的话就不是首先满足，没满足怎么办没有规定。在这方面应当首先肯定这个说法，但是遗憾的是我们可以确定没有首先满足，但没有首先满足应该怎么办呢?不知道了。司法解释跟我们的立法有同样的一个问题就是尽可能的简单，宜粗不宜细，这样操作性就不行了。

第四点就是住改商的问题。刚才辛法官提到了那个规范是一个裁判性的规范还是一个行为规范。我看它既是一个行为规范也是一个裁判规范。在住改商的时候就应当征求人家的意见，没有征求意见就去做了，大家有意见就成了一个裁判性的规范了，我觉得它既是一个行为规范也是一个裁判规范。这个立法的目的我和辛法官的意见是一样的就是要限制住改商，其实在《物权法》之前的很多地方性法规都是严禁住改商的，但是《物权法》放开了一点，又作了非常严格的限制，即法律、法规、管理规约还有利害业主的同意，这些都是要限制这个住改商的，这是一个一般性的理解。我觉得现在的司法解释对利害关系人的解释体现了这样的一个精神，仍然是严格限制。那现在的司法解释就是整栋楼都是有利害关系的业主，有100户你得通过99户来同意。这都是贯彻了《物权法》严格的限制住改商这个做法是对的。这个司法解释我完全赞同。住宅就是住宅应当保持一个安静的环境。同样商也不能改成住啊。设置这样的一些限制我是完全赞同的。

第五个问题我想说关于房屋租赁的司法解释。这个司法解释当中说了很多好的问题，我就以最主要的几个问题说。一个就是双重租赁。双重租赁在现实生活中是存在的，就跟双重买卖是一样的。现在商品房的那个司法解释给房屋的双重买卖给了一个很严厉的制裁就是惩罚性赔偿金，等于是制裁开发商的行为。我觉得这个双重租赁应当是与这个双重买卖一样的规则，我们现在司法解释确定的这个双重租赁的规则大体上对，解决的问题也对，就是一旦构成了双重租赁的时候它采取了三个顺序，第一个顺序就是已经交付房屋的。已经交付房屋其实就是在履行合同了，这就要首先确定它的效力;第二个就是没有交付房屋但登记备案的优先这个也是有道理的;现在有一个问题就是最后那个第三顺序就是合同生效在先的，那么签订双重租赁的时候永远不会是同时签订的。双重租赁没有交付的没有备案登记的你永远要保证那个前手合同的效力，这样的一个做法其实是比较违反那个债权平等的原则。现在规定那个效力在先就优先履行，那这就把债权平等就破坏了，这是一个遗憾。这个问题是值得考虑的。

第六个问题我是特别赞成添附这部分。大家都知道我们《物权法》没有写添附这是一个非常大的缺点。没有规定不能说生活当中没有添附，特别是在租赁当中这个添附太多了。在租赁这个司法解释中对添附做了一个非常详细的规则我觉得这部分规定做的非常好。

第七个问题就是优先购买权的问题。承租人的优先购买权这个司法解释也做了好几条的规定，规定的也非常的详细，总的原则是对的。承租人的优先购买权最重要的是解决了救济方法。出租人一旦要把房子卖了但不尊重承租人的优先购买权的时候到底要承担什么责任。原来在司法实践中没有这个规则的时候五花八门，通常的做法是宣告前手买卖合同无效，有的法院判的是既然是同等条件前手合同无效就直接卖给承租人，法院判决将所有权转移给 21 承租人，还有的是直接判决无效就不管了。这次在侵害承租人的优先购买权采取赔偿的方法，我觉得这个是挺好的。承租人的优先购买权和共有人的优先购买权是不一样的，一个是基于物权产生的优先购买权，一个是基于债权产生的优先购买权。还有一点设置这两个优先购买权的目的也不一样。共有人的那个优先购买权更多的是考虑发挥财产的价值，维持共有的现状，比方说3个人共有一个人要卖，另外两个人买了之后可以仍然维持共有的现状。承租人的优先购买权不是这个，承租人通常是穷人嘛，有点弱势，没房住才租房啊，卖房的时候卖个他不是更好嘛，所以这两个目的不一样。这两个目的有轻有重。区分侵害共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的后果我觉得是有道理的。当然这还需要在理论上去进一步的论证。还要讲一下当优先购买权和其它优先购买权竞合的时候是怎么样的一个效果。这个也规定了四个方面的问题，第一个共有人优先。共有人的优先购买权优先;第二个父母、子女、近亲属;第三个是放弃优先购买权的;第四个善意取得的。我觉得这些规定都很对，但是在承租人优先购买权里边还存在两个问题需要研究，第一个就是现在那个第二款，出租人把房屋出卖给近亲属包括父母、配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外甥子女的。它就比那个承租人的优先购买权还优先，那么现在是不是又新创造出了一个优先购买权?过去我们讲的不动产的优先购买权当中一般不会提到近亲属还有优先购买权，现在都优先于承租人的优先购买权，这是不是等于创造出来一个新的优先购买权，这是一个值得研究的问题。现在从民意上来讲有这么一个优先大家比较容易接受，比较赞成这个规定。共有人的优先是基于物权，承租人的优先购买权是基于债权。那么近亲属的优先购买权是基于什么呢?这还需要进一步的研究。还有一个问题好像还是没有完全解决的问题，如果侵害了承租人的优先购买权以后不是有个损害赔偿嘛，这个赔偿怎么赔?有一个办法是不是可以确定一个违约金，就是按照违约金的办法来估算一个损失。这部分需要好好研究让它有操作性。好我就简单说这么多，谢谢!

主持人熊丙万：谢谢杨老师!刚才杨老师讲了7个问题，每一个问题杨老师都做了一个评价，要么是好要么是遗憾。我做了一个统计是四好三遗憾。我刚才发现杨老师和辛法官都关注了住改商的问题，我自己听后也感觉收获颇丰。我发现杨老师和辛法官在观点上也不太一致，尤其是规范的效力问题，关于这一点我更同意杨老师的看法。刚才辛法官谈了一个问题就是有两个推定，推定本栋建筑物内的都是厉害关系业主，本栋建筑物以外的要加以证明。我有这么一个看法，就是对于本栋建筑物内的业主都是利害关系业主的推定，是一个事实推定，是一个可以反驳的推定。如果拟从事住改商的业主能够证明，其经营性活动不会给本栋建筑物其他业主带来负面的影响，是可以推翻这个推定的。实践中也存在这样的一个情况，业主在家里通过网络和电话和外界进行经济活动，没有任何人员的进入，我想这种情况是存在的，这是我的一些不成熟的看法。关于这个问题，我曾经在《政治与法律》2009年第8期上发表过一片文章，有兴趣的同学可以参考。

现在请四川大学法学院陈界融教授进行点评。

陈界融：大家晚上好!我是四川大学法学院的陈界融。点评我谈不上，但是我想谈谈我个人的观点。我最近正好写了一篇文章就是对房屋租赁这个司法解释有非常多的不同意见。我的这篇文章的题目是《法释<2009>11号司法解释的学理批判》副标题是《以承租人优先购买权为中心》。我主要是以承租人的优先购买权为中心就是司法解释的21条到24条，我有不同的看法。承租人为什么有优先购买权在之前我也查到了很多文献，从经济学的角度来看这个房子的价值相当一部分是由这个承租人来贡献的。从不动产经营的角度来说，承租人给你贡献了价值使你的不动产有了人气和聚了财气，所以你才能有这样的价值。如果你的房屋10年、20年没人住你能有这样的价钱吗?这是不可能的。法律就应当给承租人赋予优先购买权，这是赋予承租人优先购买权的最重要的一个理由。司法解释的角度结合答记者问 22 可以推出在最高法院看来对承租人优先购买权的性质可能要界定成形成权。形成权就是权利人单方意思表示就可以对另外的法律关系进行影响的权利，而且这种形成权又是一个附停止条件的形成权。这个停止条件就是这个出租人和这个第三人签订买卖合同之前，你的优先购买权是处于停止状态的。因为他签了这个合同之后你这个权利才开始行使，也就是说你以出租人和第三人签订的房屋买卖合同为条件，就是把这个合同的主体变更一下，就是把这个第三人的主体变更成你，你这个合同优先他那个实现，就是这么一个权利。这个权利显然是一个债权，这就改变了之前的那个司法解释的物权的定性。这个司法解释的第21条存在三个问题，第一前后两句之间不应当用句号，应该用逗号。如果用句号就是两层意思了，就是但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的人民法院不予支持，这个意思用句号前面是出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知出租人或者存在其它侵害承租人优先购买权情形的可以提起损害赔偿法院支持，如果用句号意思就不连贯。第二就是第二层意思不符合优先购买权的法理。就是这个承租人和第三人签订了房屋买卖合同我知道了，你出租人依法应当有一个通知义务。这种情形下是违约损害赔偿。第一项规定未在合理期限内通知的只能是违约损害赔偿，但是你就不能在这个未在合理期限内通知为由主张人家那个合同无效。如果要主张合同无效只能依据《合同法》第52条，那这有恶意串通损害第三人的利益。如果存在恶意串通当然可以请求法院宣告前面那个合同无效;如果没有恶意串通的这个合同就是有效的。那么合同有效你自己的那个优先购买权的合同也是有效的，这两个合同都有效。以前的法律规定是宣布那个合同无效，现在两个都有效了，那这个房子买给谁?那就看房子登记给谁了，登记给谁了就是善意取得制度。第三就是这个第22条的法理不相适用。第22条的法理就是或者存在侵害优先购买权的其它情形你就不能请求这个无效，到第23条又可以请求无效。这前后两条就有不一致的地方。第22条有两个漏项，第一个就是代物清偿也好、折价也好、变价也好卖租赁物偿还债务没有通知这么办?第二就是一般债务到期了，我把房子以房抵债，这种情形下是不是要通知，承租人是不是有优先购买权。第23条规定的本身非常好，但是令人遗憾的是还有一个漏项。我要拍卖没有通知你结果房子被拍卖出去了，你说我侵犯你的优先购买权了，是不是有这种情况。司法解释就把这个给漏了。关于第24条杨老师的意见我完全同意。在第3项也有一些问题就是我通知你这个承租人我这个房子要卖，希望你在1月内给我答复，我们的法律规定是15天，这种情况怎么办?我认为应当是先当事人的意思自治，再法定。第4项的问题可能比较大。这项实际上是善意取得制度的落实，但是这个司法解释只有两个要件，也就是以司法解释的形式对我们《物权法》进行修正，《物权法》的善意取得制度第一个是善意;第二是支付合理对价;第三个是产权过户。如果按照这个第4项只有两项一个是善意，一个是过户登记。没有要求合理对价。由于时间关系我就说这么多，谢谢!

主持人：感谢陈界融教授。好，现在进入交流互动环节，各位同学可以就与主题相关的问题开始提问。

同学：我想问杨老师一个问题，就是如果承租人本来没有要买房子，但知道出租人没有通知他，他要是去主张赔偿的话怎么办?

杨立新：赔啊，只要没通知就赔啊，你怎么能证明我不想买啊，可能会有这种情况出现。

同学：在实践中业主以种种理由拒交物业费，那法院在认定当中是怎么样的?

辛正郁：物业服务的司法解释的第6条的正当理由啊确实是值得大家研究的一个问题，由于时间的关系我简单的谈一下我个人的一个看法，第一这个正当理由我是同意颜律师的理解，但是可能比他要保守一点不是都不行，因为物业费和物业服务费用的区别的背后是触及的是我们区分所有权立法和条例的冲突的问题，这个是一个比较大的问题。那么就物业服务费用而言我们认为正当理由应当是物业服务企业的合同不履行或履行有重大缺陷的行 23 为。这个范围不能太宽，不能让业主去轻易的启动这个抗辩权。还有一个问题就是这个物业费的标准问题，物业服务合同的约定和行政机关的规定，通过我们的调研主要指的是普通住宅每平方米物业服务费用它的价格不得高于多少，一般是从这个角度，当然也会存在颜律师说的这个问题。这还是要理解这个规定的性质是什么?我们法官在评价它的效力的时候，不仅仅是看是由谁来做的，还要看他为什么要做这个，你做的这个东西又属于什么性质。

主持人：好的，由于时间关系，今天的论坛到此结束。感谢大家杨立新教授、辛正郁法官、颜雪明律师的出席和精彩演讲，感谢广大老师和同学的积极参与，也感谢德恒律师事务所对本论坛的一贯大力支持。本次论坛到此结束。再见。

物权法图范文第4篇

通过学习，我对《物权法》有了一定的了解，明白了在现实生活中，小到成熟后落到邻居家的果实，大到一座矿山，都有物权的归属问题，这些权利的归属和保护，客观上需要一部专门法律来规范、调整和保障。据此，历时13年之起草与修定，经第十届全国人大第五次会议表决通过，《中华人民共和国物权法》应运而生。现就所学的《物权法》，谈谈所学所得。

首先是通过学习，掌握了一些最基本的概念。使我知道了物权法是规范财产关系的民事基本法律。它是我国的基本法之一，在民法体系中起着支架性作用。物权法主要从民事角度明确物的归属，明确物的权利人对物的利用享有哪些权利，明确对物权如何保护。物权法上所讲的物，主要是指不动产和动产。物权是一种财产权，是权利人在法律规定的范围内对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利。这些基本的概念是以前闻所未闻，而今后会经常用到的，非常重要。

其次是对物权法的内容有了大致的了解。《物权法》内容博大，共分五编十九章及附则，涵盖的内容有：物权法的调整范围;物权法的原则;所有权;用益物权;担保物权;占有;登记制度;物权的保护。

纵观整部《物权法》，本人理解，其主要回答了三个问题：一是，物是谁的。二是，物的所有者对这个物享有什么样的权利，其他相关人负什么样的义务。三是，怎样保护物权，侵害物权的人要承担什么样的法律责任。而其主要起到的作用：一是定分止争，通过确认物的归属，加强对物权的保护，达到维护社会正常秩序的目的。二是促进物尽其用，通过规范物权人的权利义务，为物权人充分利用财产提供良好的法制环境，鼓励权利人创造财富，积累财富，扩展物业。可以说《物权法》是一部保障安居乐业的法，是一部促进经济发展，构建和谐社会的法。

通过此次学习，使我了解到这次物权法的制定，基本内容保留了原有部分民商法方面的法律内容，因内容比较多，且多与原民商法内容相同或相近，在此不谈。在此本人仅提及物权法新增的一些主要内容：一是地役权。此内容全是新增内容;二是质权取代质押权。摒弃了原来质押权的概念，取而代之的是质权;三是抵押权中增加了动产的浮动抵押。四是关于物权的种类及内容法定。明确了物权法定的原则，即除了物权法中明确的几种物权种类，如所有权、用益物权、地役权等内容外，其它形式的物权方式均不被法律所认可。五是土地承包经营权被明确为物权的一种方式。六是明确了征用与征收的概念。征收仅用于集体土地被国家收购后转变为国有土地性质的这样一种方式;而征用则指在特殊时间，为了公共利益需要而由国家机关征用个人所有的物品，如意外事件中征用公民车辆用于制止犯罪等。七是关于城市房屋拆迁一事。八是不动产登记。提出：不动产应统一登记;登记按件收费，取消原按标的收费的规定;首次提出不动产预告登记制度，如消费者购买期房，为防止开发商一房两卖，购房人可以申请预告登记，避免房屋的再次转让;首次提出不动产所有权的异议登记。九是不动产善意取得问题。以往法律均规定“不动产不适用善意取得”，但此次物权法却明确规定，当具备几个条件，特别是已办理了过户登记的，不动产可以善意取得。另外，对遗失物处理、小区车位、抵押权设立等问题一一进行了规定，便于执法人员进行操作。

最后，学习过程中使我体会到：一是，《物权法》作为国家的大法，其立法精神，立法原意都非常明确了。我们应当有信心学好物权法，用好物权法。二是，除了认真学习，勇于实践，别无二法。三是，我本人也要以此次物权法培训学习为契机，转变观念，提高认识。

物权法图范文第5篇

中国政法大学

教授

上传时间:2009-12-14

关键词: 物权/物权法/ 交易安全/平等保护

内容提要: 从规范层面上看, 物权法规定了许多新的制度, 它的实施将使国家财产、集体财产和个人财产得到更好的保护, 使市场经济得到更加健康的发展。物权法的制度规范承载着物权法的立法精神, 这主要包括: 物权的平等保护原则、保护交易安全的原则、明晰所有权范围与加强保护的原则、物权主利益协调原则与重点保护城市居民和农民利益的原则。这些立法精神充分体现在物权法的具体规范中, 是客观与实证的。

一、导言

任何法律都是社会文明及经济发展需求的反映与折射, 物权法也是如此。虽然我们不能说, 在物权法出台之前, 我国不存在实质意义上的物权法, 如《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》等都在不同层面上实质地调整着物权关系, 但是这些法律之间缺乏系统性与协调性, 相互之间甚至存在矛盾与冲突, 给司法实践中的法律适用带来困难。同时, 随着改革开放和经济发展, 现存的物权种类已经不能满足新的形势及建设和谐社会的需要。另外, 我国多年来改革开放的成果也需要通过物权法固定下来, 以保护多种经济成分主体的财产。王兆国副委员长在《关于中华人民共和国物权法( 草案) 的说明》( 以下简称《说明》) 中指出了制定物权法的“三个需要”, 即“制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要; 制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要; 制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要”。

关于第一个需要, 即“坚持社会主义基本经济制度的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法, 明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权的行使、加强对国有财产和集体财产的保护, 有利于巩固和发展公有制经济; 明确私有财产的范围、依法对私有财产给予保护, 有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。

关于第二个需要, 即“规范社会主义市场经济秩序的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法, 确认物的归属, 明确所有权和用益物权、担保物权的内容, 保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利, 依法保护权利人的物权, 对于发展社会主义市场经济具有重要作用”。

关于第三个需要, 即“维护广大人民群众切身利益的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “随着改革开放、经济发展, 人民群众生活普遍改善, 迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法, 明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权, 以维护人民群众的切身利益, 激发人们创造财富的活力, 促进社会和谐”。

上述必要性与物权法的目的功能, 决定了物权法的基本精神与原则。但是, 物权法的这些基 1 本精神必须通过具体的规范表达出来, 而且这种通过规范表达出来的基本精神必须具有客观性与实证性。因此, 本文所说的物权法的基本精神是以规范作为载体的。

在我看来, 物权法的立法精神可以用原则表示,大致如下: ( 1) 物权的平等保护原则; ( 2) 保护交易安全的原则; ( 3) 明晰所有权范围与加强保护的原则;( 4) 物权主利益协调原则; ( 5) 重点保护城市居民和农民利益的原则。下面我们将分述这些原则以及物权法的表达规范。

二、物权的平等保护原则

(一) 物权的平等保护原则之法律含义

所谓物权的平等保护原则是指所有物权不论权利人为何人, 平等受法律保护。尽管这条原则是各国宪法及民法典所确认的基本原则与法律的基本精神, 但是在我国的物权法起草过程中却引起了极大的争议。因为, 从我国自上世纪60 年代开始到80年代中期的历史进程看, 基本上就是一个消灭私人财产权的过程, 直到改革开放后, 我们才允许多种经济成分的并存, 由此, 所有制结构从单一变为多元。因此, 社会政策上的这种从消灭私人财产权到承认私人财产权的转变, 反映到法律和意识上需要一个过程。所以说, 无论是2004 年的宪法, 还是2007 年的物权法, 承认对所有主体的物权之平等保护原则,是一个伟大的进步。

( 二) 平等保护原则在物权法上的规范体现

我国物权法第1 条规定: “为了维护国家基本经济制度, 维护社会主义市场经济秩序, 明确物的归属, 发挥物的效用, 保护权利人的物权, 根据宪法, 制定本法。”第3 条规定: “国家在社会主义初级阶段, 坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济, 鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济, 保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4 条规定: “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”

应该说, 从伦理价值上看, 对所有物权的主体实行平等保护是由民法的性质所决定的, 也是市场交易的需要。试想, 如果物权分为不同的等级, 那么物权之间的流转将变得困难, 甚至是不可能的。这样一来, 就违背了市场经济的法则, 市场经济就建立不起来。再从立法技术上看, 平等保护也是物权法的规范制度构建的基础, 没有主体平等作为基础, 物权法将变为行政协调法, 而不再是私法意义上的物权法。

三、保护交易安全的原则

( 一) 交易安全的重要性

无论是从国家经济秩序之需求上看, 还是从个人交易之愿望上看, 都需要交易安全。因为, 如果没有交易安全制度的保障, 善意交易对方( 第三人) 从交易中所获得的标的物就难以持有, 其目的就难以达到, 社会分工所带来的相互协同的需要就难以满足, 正常的经济秩序就建立不起来。因此, 任何国家的物权法对物权的变动都规定了安全规范制度, 以保障交易安全。在物权法上, 这些交易安全的制度主要是通过“物权法定”、“公示公信( 登记与交 2 付等) ”、“区分原则”等制度表现出来的。

( 二) 物权法定主义原则

1.物权法定主义原则的含义及物权法规范。

物权法定主义原则的基本含义是: 物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定, 不允许当事人依自己的意思自由创设或者变更。这一原则为19 世纪大陆法系各国民法典运动后确立的一项关于物权法的基本原则, 其具体内容有两个: ( 1) 民法上所有的物权种类必须在法律中明确固定下来, 当事人不得创设法律所不认可的新类型权利, 此所谓“类型法定”; (2) 任何一项物权的内容由法律强制性地予以规定, 当事人不得创设与法律规定的物权内容不同的物权。我国物权法第5 条规定: “物权的种类和内容, 由法律规定。”这是我国第一次以法律的形式规定之。

2.物权法定主义原则的意义。

物权法定主义原则不仅是交易便捷的需要, 也是公示及交易安全的需要。物权具有绝对效力, 任何人对物权都负有尊重的义务。而要实现这一要求, 物权的内容要为第三人所认识。如果物权的内容不统一, 第三人将无法知道其行为是否构成对物权的不尊重。只有通过内容固定, 才能引导人们的行为, 实现对物权的尊重和对第三人的保护。与债权不同, 债权为对特定人请求为特定行为的权利, 具有相对性。债权不能实现的原因主要在于债务人不履行债务的行为, 因此, 债权的侵犯者一般只能是债务人。而物权为支配支配物的权利, 具有绝对性, 物权的不能实现, 可因任何第三人的行为, 亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯, 权利的公示便有其必要, 而公示手段的有限, 则决定物权的种类和内容必须明确, 否则物权人之外的第三人将在千奇百怪的“物权”面前无所适从, 而第三人对物权的尊重便无从谈起。所以, 物权是一种必须经由权利人之外的一切人加以尊重才能实现的权利, 而物权之获得他人尊重, 须以他人知晓物权的存在及物权的内容为条件。

( 三) 公示公信原则

所谓物权的公示原则, 是指物权的享有或者变动以一种可以从外部察知的方式向社会公开, 从而使第三人知道的原则。简单地说, 公示原则就是物权享有或者变动的外部象征或者标志。例如, 你拥有房屋所有权, 你必须进行登记, 登记就是你拥有的标志; 你要将你拥有的房屋出卖给他人, 也必须办理转让登记, 以表明所有权人已经发生的变化。

所谓物权的公信原则, 是指物权的享有或者变动一旦公示, 那么即使这种公示的方式与权利的真实状况不相符合( 如虚假登记) , 但对于信赖该公示方式而与之从事交易的善意第三人不生影响, 即法律仍然承认第三人可以取得如同公示与权利相符合时可以取得的结果, 以保护交易安全。

公示公信原则在《物权法》中有集中体现。物权法第6 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让, 应当依照法律规定交付。”物权法第9 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力; 未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”

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法律规定公示公信原则的原因在于: 一是权利推定( 享有权利的外观) 。符合公示方式要求的, 就推定其为权利人。但不可否认的是, 这种权利享有的外观可能与真实权利有时是不符合的, 登记符合的情况比较多, 而动产的占有, 不符合的情况可能就比较多。因此, 必须辅助于善意才能符合伦理要求。从推定的意义上说, 这是交易的基础。否则, 任何交易将无法完成或者说成本很高。权利推定实践中的意义是确权之诉。这里, “推定”的意思恰恰就是可以依证据推翻之。二是权利转让。物权的转让必须公示, 否则第三人将无从知道。因此, 公示在权利变更时意义重大。三是善意取得。从法律上说, 任何一个转让权利的人, 首先必须具有对权利的合法有效的处分权。但是, 如何在交易中去证明交易对方对于交易的标的具有合法有效的处分权呢? 如果没有公示方式的话, 那么, 买卖的买受人就要花费大量的时间去调查出卖人对出卖物的合法处分权。而具有了公示方式后, 只要相信公示手段, 则相信这种外部占有或者登记, 就当然相信其为合法处分权人。即使存在不符合, 也不影响善意信赖权利外观的人的利益。为了完善不动产登记制度, 物权法还规定了预告登记与异议登记制度。

预告登记是指为保全对不动产物权的请求权而将此权利为对象进行的登记, 该登记具有物权的排他性效力。德国法、日本法、瑞士法都规定了这种登记制度。我国物权法第20 条规定: “当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”

异议登记在立法中也有体现。我国物权法第19条规定: “权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的, 可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的, 登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的, 利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的, 申请人在异议登记之日起十五日内不起诉, 异议登记失效。异议登记不当, 造成权利人损害的, 权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

由此可见, 在我国法上, 如果更正得不到现实权利人的同意, 应采取异议登记的方式, 以防止现实权利人恶意处分不动产, 而损害请求人。

( 四) 区分原则

区分原则就是指法律区分物权变动的原因与结果的原则。物权法第15 条规定: “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效; 未办理物权登记的, 不影响合同效力。”[2- 4]区分原则在保护交易安全方面的意义是: 从逻辑上说, 只有房屋买卖合同生效后, 出卖人才负有转移所有权的义务, 如果合同都没有生效, 出卖人就没有必要转移所有权的义务。因此, “一房二卖”就会成为必然的事实。区分原则就解决了这一问题: 房屋买卖合同的效力适用《合同法》的规定, 只要符合合同法的规定条件, 房屋买卖合同就生效。合同生效后,出卖人就负担交付房屋并转移房屋所有权与买受人的义务。如果出卖人不交付房屋, 就属于违约行为。买受人可以请求法院强制出卖人交付房屋; 如果出卖人“一房二卖”, 就要承担违约责任。这一制度再配合“预告登记”制度, 能够很好地保护交易安全。

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四、明晰所有权范围与加强保护的原则

(一) 关于国家所有权

关于国家所有权, 物权法的规定主要体现在三个方面: 一是明确国家所有权的范围; 二是明确国家所有权的行使主体; 三是加强对国家所有权的保护。关于国家所有权的范围, 物权法第46 条至52条明确规定: “矿藏、水流、海域属于国家所有; 城市的土地, 属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地, 属于国家所有; 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源, 属于国家所有, 但法律规定属于集体所有的除外; 法律规定属于国家所有的野生动植物资源, 属于国家所有; 无线电频谱资源属于国家所有; 法律规定属于国家所有的文物, 属于国家所有; 国防资产属于国家所有; 铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施, 依照法律规定为国家所有的, 属于国家所有。”

关于国家所有权的行使主体, 物权法第45 条规定: “法律规定属于国家所有的财产, 属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权; 法律另有规定的, 依照其规定。”

关于加强对国家所有权的保护问题, 物权法第56 条规定: “国家所有的财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第57条规定: “履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员, 应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值, 防止国有财产损失; 滥用职权, 玩忽职守, 造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定, 在企业改制、合并分立、关联交易等过程中, 低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。”

( 二) 关于集体所有权

物权法关于集体所有权的主要贡献在于: 一方面明确了其范围, 另一方面明确了其行使与保护。关于集体所有权的范围, 物权法第58 条规定:

“集体所有的不动产和动产包括: (1) 法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;(2) 集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;(3) 集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(4) 集体所有的其他不动产和动产。”

关于集体所有权的行使, 物权法作出了比较详细的规定, 以避免实践中少数人利用职权来侵害集体利益。物权法第59 条规定: “下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定: (1) 土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包; (2) 个别土地承包经营权人之间承包地的调整; (3) 土地补偿费等费用的使用、分配办法; (4) 集体出资的企业的所有权变动等事项; (5) 法律规定的其他事项。”第60 条规定: “对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等, 依照下列规定行使所有权:(1) 属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权; (2) 分别属于村内两个以上农民集体所有的, 由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权; (3) 属于乡镇农民集体所有的, 由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

关于对集体所有权的保护, 物权法第63 条规定:“集体所有的财产受法律保护, 禁止任何单 5 位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的, 受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

( 三) 关于个人所有权

关于个人所有权的范围与保护, 物权法第64 条至66 条规定: “私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权;私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护; 国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益; 私人的合法财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

五、物权主利益协调原则

无论是私人所有权之间、私人与集体所有权之间, 还是国家所有权之间, 在权利行使方面因为各种原因会存在矛盾与冲突。物权法为协调这些矛盾与冲突, 使资源得到最大化利用, 专门规定了业主的建筑物区分所有权、相邻关系、征收制度等, 以保证不同利益主体在法律框架内得到合理的协调, 以利于建设和谐社会的目标。

( 一) 业主的建筑物区分所有权

由于商品住宅的大力推广, 业主与业主之间、业主与开发商之间、业主与物业公司之间的矛盾比较突出, 可以说已经成为重要的社会问题。在这一问题上, 物权法主要规定了下列协调利益的措施。

1.明确业主之间的权利义务。

物权法第70 条至72 条、第77 条规定: “(1) 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权, 对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。(2) 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全, 不得损害其他业主的合法权益。(3) 业主对建筑物专有部分以外的共有部分, 享有权利, 承担义务; 不得以放弃权利不履行义务。(4) 业主不得违反法律、法规以及管理规约, 将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的, 除遵守法律、法规以及管理规约外, 应当经有利害关系的业主同意。”

2.明确物业小区的组织管理机构。

物权法第75 条规定: “业主可以设立业主大会, 选举业主委员会。”第76 条规定: “下列事项由业主共同决定: (1) 制定和修改业主大会议事规则; (2) 制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约; (3) 选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(4) 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; (5) 筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金; (6) 改建、重建建筑物及其附属设施; (7) 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”决定前款第五项和第六项规定的事项, 应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项, 应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第78 条规定: “业主大会或者业主委员会的决定, 对业主具有约束力。”

6 3.明确建筑区划内设施的归属。

物权法第73 条规定: “建筑区划内的道路, 属于业主共有, 但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地, 属于业主共有, 但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房, 属于业主共有。”第74 条规定: “建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库的归属, 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”

( 二) 相邻关系

相邻关系是由法律规定的因相邻不动产的利用而发生的权利义务关系。因相邻不动产在不动产的利用方面, 多发生纠纷, 因此, 为协调与平衡利益关系, 物权法特别规定了相邻关系, 为建设和谐社会坚定了法律基础。具体来说, 物权法对相邻关系的规定主要是: “不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则, 正确处理相邻关系; 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用, 应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放, 应当尊重自然流向; 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的, 应当提供必要的便利; 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的, 该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利;建造建筑物, 不得违反国家有关工程建设标准, 妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照; 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物, 排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质; 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等, 不得危及相邻不动产的安全; 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的, 应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害; 造成损害的, 应当给予赔偿。”

( 三) 征收制度

所谓征收, 是指国家依强制力将非国有财产转移于自己的行为。在我国因拆迁引起了许多社会问题和矛盾, 有些地方的矛盾还比较尖锐。实事求是地说, 这种行为涉及对各种所有权的平衡问题, 因此, 必须慎重对待。物权法对此作了比较明确的规定: “为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地, 应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用, 安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益; 征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这样就明确了征收的条件与程序: 一是必须是“为了公共利益的需要”; 二是依照法律程序和权限; 三是必须给予合理的补偿。

六、重点保护城市居民和农民利益的原则

除了上面讲的合法的收入、生活用品、生产工具、原材料、私人合法的储蓄、投资等以外, 对于城市居民来说, 最重要的利益是其房屋, 而对于农村居民来说, 最重要的利益是其承包的土地及其收益。物权法为了保护他们的合法权益, 对于他们关心的问题,特别作了规定。

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(一)对于城市居民房屋所占建设用地使用权的保护在物权法的起草过程中, 许多人非常关心一个关乎自己切身利益的问题: 城市住宅的土地使用权70 年, 期满后如何处理? 对此, 物权法第149条规定: “住宅建设用地使用权期间届满的, 自动续期。”这一规定, 使许多人对安居乐业有了充足的信心。

( 二) 对于农村居民利益的特别保护

1.土地承包权期限长且不必登记。

物权法第126 条规定: “耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年; 特殊林木的林地承包期, 经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满, 由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”物权法第127 条规定: “土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证, 并登记造册, 确认土地承包经营权。”

2.土地承包权可以自由流转。

物权法第128 条规定: “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定, 有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”

出处:《中共中央党校学报》2007 年第3 期

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《物权法》最新司法解释三人谈 民商法前沿论坛第340期实录

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内容提要: 伴随着城市化的发展，“小区”业已成为现代生活中的主要居住、生活场所。与传统独门独院的生活方式不同，小区生活在拉近人们物理距离的同时，也引发了一系列非传统的纠纷。其中典型的有二：一是房屋租赁合同纠纷;二是建筑物区分所有权纠纷;三是物业服务纠纷。我国《物权法》对前述问题做了较为原则性的规定。针对前述三个问题，最高人民法院分别于2009年3月、6月先后出台三部司法解释，即 1.《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》; 2.《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》; 3.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。日前，三部司法解释均已正式施行。 10月10日晚，著名法学家、中国最大的专业住宅开发企业首席律师、司法解释的亲历制定法官将同台演讲，结合理论、实务和司法解释的制定背景，解读三个司法解释。

主讲人：

杨立新

中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

中国法学会民法学研究会副会长

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

颜雪明

万科集团首席律师

中国房地产业协会法律委员会副主任

辛正郁

最高人民法院民一庭法官

评议人：

陈界融

四川大学法学院教授

主持人：熊丙万

中国人民大学法学院民商法博士研究生

时

间：10月10日(周六)18：30

地

点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

主

办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

协

办：德恒律师事务所

主持人熊丙万：各位老师，各位同学：大家晚上好!

欢迎大家参加今天的民商法前沿论坛。我们都知道，“衣、食、住、行”是伴随我们

9 一生的几大难题：衣服我们要穿的时尚，饮食我们追求健康，居住我们希望环境舒适，开车我们还关注品牌。

今天我们就主要讨论“住”的问题。

今天在座的大多数听众是学生，主要以宿舍为居住场所，按照学校的《公寓管理规章制度》进行模式化的居住和生活，既不考虑房租，又不考虑产权，更不考虑物业费。

一旦毕业之后，我们的情况就会发生重大变化。

对多数人来说，在房价高得咬人的情况下，我们总得先租个小房子吧。在房屋租赁过程中，关于房屋租金、房屋装修费用、房屋维修费用、优先购买权等一系列问题接踵而来，成为烦恼出租人和承租人的主要问题。

等我们辛辛苦苦攒够了钱，我们就可以买个房子。不过，这还没完，我们都希望“我的地盘我做主”，但事实上并非都能如愿，因为在今天，我们大多数人都要居住在区分所有的建筑物当中，“我的地盘”通常要和“别人的地盘”发生千丝万缕的联系。这时候，在区分所有建筑物中，业主专有权的享有，共有权的行使，共同管理权的配置都是小区生活中的热门话题，也是极易引发矛盾、影响社区和谐的问题。

买了房子，办了登记，等我们把房产的权属搞清楚之后，我们还得忙于自己的日常工作，没有时间亲自打扫过道、整理草皮，维修电梯。怎么办呢?就得聘请专业的物业管理公司代为管理，随之而来的就是物业管理合同、物业管理费用等等一系列新的问题。

刚才说了那么多的问题，不过大家不用愁。之所以说不用愁，我想主要有三大理由：第一个，我们都是学法律的，都会用法律武器维护自己的合法权益;第二个，《物权法》为我们提供了重要的法律依据，并且最高人民法院还针对这些问题出台了三个司法解释，它们分别：

1.《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》;

2.《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》;

3.《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。

第三个，也是最重要的一个，我们民商法前沿论坛特别邀请了三位专家学者，一起对法律、法律的解释做一个解释。

第一位是我们大家非常熟悉和敬仰的，著名民法学家杨立新教授;

第二位是万科集团首席律师、中国房地产业协会法律委员会副主任颜雪明先生;第三位是来自最高人民法院民一庭得辛正郁法官。三位嘉宾将从不同的角度对这三个司法解释进行解读。请大家以掌声表示热烈欢迎。(掌声)

根据论坛的安排，先由三位嘉宾根据自己的研究和经历对三个司法解释逐一解读，然后由三位嘉宾相互讨论，最后也欢迎各位听众参与讨论。

好了，请大家以热烈掌声欢迎颜雪明律师发表演讲。这里，我做一个补充介绍，颜律师是万科集团的首席律师，而万科集团是我国最大的专业住宅开发企业，我们相信，颜律师的丰富经验一定能给我们带来很多启发。

颜雪明：谢谢大家!非常荣幸能有机会到人大，特别是跟杨老师和辛正郁法官同台演讲，这是一件很荣幸的事情。我对房屋租赁的司法解释不是很熟悉，但对区分所有权的司法解释和物业纠纷的司法解释，从最高人民法院开始制定司法解释的时候，我们就和杨老师一起做了一些调研和做过一些研讨活动，在这个过程当中我也向杨老师和最高法院的辛法官学到了很多东西，从实务当中我们也提出了一些建议，有些建议也得到了采纳。两个司法解释公布以后，以我的看法就是从企业的角度和行业的角度来看，认为两个司法解释都写的非常好，和一些以往的司法解释相比的话更加切合实际，可以看出在起草过程中起草人非常重视各方面的意见和建议，吸收了大量的学理上的观点和实务当中的经验;但是从另一个方面， 10 由于我们国家的区分所有权的制度也好、物业管理也好都是新事物，现在不过十几二十几年的时间，很多问题在认识上需要一个过程，包括学者研究也是不够的，法院积累的审判经验也是不够的，所以现在再回过头来看的话仍然有一些可以讨论的问题，所以今天在这个场合因为时间有限，我想就这个物业纠纷的司法解释谈三个问题。第一个问题就是物业管理和物业服务;第二个问题就是物业企业的代位诉权，司法解释的第四条有一个规定了物业企业的诉讼权利，我认为这是一个代位的诉权;那么第三个问题就是物业费的问题。

第一关于物业管理和物业服务的问题。在《物权法》公布之前的时候我们国家基本上没有出现过物业服务这个概念，1981年深圳成立一个企业叫“深圳物业管理公司”，就是现在的深圳物业管理集团，也就是深圳著名的国贸大厦的发展商，当时叫“深圳物业管理公司”，那么这个公司的成立把物业管理这个概念引入到中国，在之前中国大陆是没有物业管理这个概念的，同时也把有专业公司提供的不动产管理服务带进了中国，当时就称作物业管理，后来这个概念一直是通用，到2003年国务院制定《物业管理条例》的时候，仍然把这种专业公司提供的不动产管理服务称之为物业管理，那么在《物业管理条例》里边使用的法律概念有物业管理、物业管理区域、物业管理用房，然后还有物业服务企业、物业服务费用，《物业管理条例》第四章的名称叫“物业管理与服务”，看起来是两个东西，但是并没有作清楚的区分和界定，而且在这个《物业管理条例》有一个条文叫一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理，又是物业管理又是物业服务，到底这两个东西是不是一回事，那么《物权法》公布以后，《物权法》里边没有出现物业管理这个概念，只是说业主有权利去管理自己的不动产，但没有提到物业管理这个概念。《物权法》里边有物业管理用房和物业服务企业这两个概念，所以说《物权法》公布以后大部分物业公司都把名称由物业管理公司改为物业服务公司，小区里边的管理处改为服务处，但是究竟物业管理和物业服务有什么区别，是不是一回事这个在法规上没有明确的定义，也没有看到有专人去研究。对这个问题我有一些看法跟大家来交流一下。什么是物业管理?我的看法是物业管理是业主管理自己不动产的民事活动，这是业主的一个活动，他的权利来源是建筑物区分所有权。《物权法》第七十条规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以为的共有部分享有共有和共同管理的权利。这个条文就是对区分所有权的描述，里边提到了三个权利专有权、共有权和共同管理的权利。我有一个权利来源的路线图就是物业管理来源于业主共同管理的权利，那么业主共同管理的权利来源于建筑物区分所有权，建筑物区分所有权是物权的一个部分，那物权是排它的绝对的权利，所以说业主管理自己的不动产是行使物权的行为，也是一种排它的绝对的权，利任何人都不能妨碍和干涉，我们现在一理解对物权的保护往往是对业主房子的保护，但是对业主管理权利的保护和尊重是不够的，主要表现在基层政府过多的干涉，这个问题在现实中非常突出，当然我们同学都比较年轻不太关注家里的事情，有生活经验的人都会有这种感觉。我的观点是物业管理的主体只能是业主，物业管理的核心是业主自治。但是现在在现实当中，甚至在法规当中比如《物业管理条例》有很大的篇幅提到了物业服务企业，实际上我们对照台湾的《公寓大厦管理条例》在这里边讲到的都是管理委员会和管理人，基本上没有什么物业服务企业或什么物业服务人的什么地位，所以这是物业管理。物业管理最上边是物权，物权是由四个部分组成，按照我们《物权法》的体例所有权、用益物权、担保物权、占有，在所有权里边有一个建筑物区分所有权，建筑物区分所有权有三部分组成，专有权、共有权和共同管理的权利，那么共同管理的权利下面又派生出三种方式，一种是业主自行管理;第二种方式是委托物业企业管理;第三种方式委托其他管理人管理。基本上逻辑是这样一个逻辑。那么什么是物业服务?《物权法》第八十一条规定业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或其他人管理。那么这里边就涉及到了物业服务企业所起的作用。那么物业服务企业实质上是专业的公司或者是管理人受业主的委托或雇佣为业主的不动产进行管理和维护的一种有偿服务。这个物业服务和物业管理 11 的关系，我认为物业服务是物业管理活动的一部分，这个业主可以自己干也可以委托别人干，委托别人来服务就产生了物业服务。打一个比方物业服务和物业管理的关系，就像家里的保姆和家里的女主人的关系，看起来做的活差不多，洗碗、拖地、洗衣服，但是女主人是有实体权利的，这个保姆是没有的，女主人说这个碗不喜欢了我可以把它摔碎再买一个，保姆就不可以。虽然很多小区都是物业公司在干这干那，但是他的地位就是一个服务者的地位，实体权利是没有的。那么物业管理到底有个什么内容，这也是个非常重要的基础性的问题。我们现在发生很多纠纷，就会涉及到这个纠纷到底是不是物业服务企业应该管的内容或者说是业主委员会应当管的内容。《物权法》第八十二条规定物业服务企业或其他管理人根据业主的委托管理建筑物区划内的建筑及其附属设施并接受业主的监督。这个条文非常的简练只有一句话。《物业管理条例》第二条说本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定对房屋及其配套的设施、设备和相关场地进行维护、维修、养护和管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。那么《物业管理条例》和《物权法》在这个问题上有两个差异，第一个差异是这个物业管理是不是必须通过物业服务企业，按照《物业管理条例》的界定，本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业来实施的，但《物权法》是没有这个说法的。第二个差异在于有没有维护相关秩序的内容，这个《物业管理条例》里边突出强调了维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动，这个《物权法》也是没有的。到底是哪个规定是更加合理的。我觉得《物业管理条例》是从实际出发，现实当中确实存在小区的事业主不管要靠物业公司来管，但从法理上来讲物业公司有没有权利来管。我们从生活常识来看的话这个维护相关秩序是什么含义，财产本身是没有秩序的，说秩序是指人的行为的一种次序，那么包括业主在内的物业管理本质是一种对不动产的管理那么能不能延伸到对人的行为的管理，我认为这个相关秩序超过了对财产管理的范围，而且从《物权法》来看也是没有这样的规定。你像这个小区里的相关秩序，包括乱倒垃圾、违章停车、违章建筑、违反消防管理、妨害公共安全，甚至侵犯人身和财产这样的一些事情实际上都属于相关秩序的范围。《物业管理条例》第四十七条也明确规定保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时应当履行职责不得侵害公民的合法权益。那么法规也知道保安所做的事是维护公共秩序。我认为这个公共秩序应当属于公法管制的内容，应当是行政机关管理的职责，而且这个物业服务企业它要是维护公共止秩序的，他有什么资源有什么手段，应当怎么做,《物业管理条例》规定的是应当制止、报告和协助就这三个措施，遇到违法行为先是制止，然后向有关机关报告并且协助有关机关来处理，但是这几条措施对物业企业来说对它要维护公共秩序的职责来说显然是不够的。那么这次从最高院制定的司法解释里面，我认为对这个维护相关秩序的职责是持了肯定的态度，从这个第四条物业服务企业这样的诉讼权利来看，体现了一个肯定的态度。在现实当中如果不是物业服务企业去出头可能就没有人管，但是这个问题应当是引起我们思考的，那么小结一下这个问题，我认为区分物业管理纠纷和物业服务纠纷是一个非常重要的基础性的问题，物业管理纠纷是业主实体权利的纠纷，它的本质是区分所有权的纠纷，属于物权争议，比如说有业主危害建筑物的安全违章搭建占有共有部分以及业主的选举权和表决权的争议，这些纠纷我们通常会把它叫物业管理纠纷，因为是发生在小区里边实际上这个应该是业主实体权利上的纠纷，从司法解释上也没有规定在物业服务的解释里边而是规定在区分所有权的解释里边，这个是物业管理纠纷。那么物业服务纠纷是物业服务企业或者是其他管理人他们作为一方然后与业主之间因为履行物业服务合同而产生的一种债权纠纷，主要是合同效力、合同履行是不是符合约定这样一些纠纷。那么最高院的这个物业服务纠纷解释的定位是非常准确的，从名称上看叫做《审理物业服务纠纷案件具体应用法律有关问题的解释》而没有说物业管理纠纷，这个我认为是有讲究的，不是随便说的，而且从内容上来看的话大量的物业管理纠纷也都是放在了区分所有权的解释里边这个也是非常严谨的，但是有两点我觉得是值得探讨的，一个 12 就是在这个解释的第四条里边规定了物业企业的代位诉讼，那么这个使物业企业不得不介入到物业管理的纠纷中去;另一个问题就是把物业费的纠纷列入到了物业服务纠纷这个解释当中去，物业费的纠纷是放在物业服务解释里边，这个也是值得讨论的。现在从实务当中看，主要的问题是混淆物业管理和物业服务，严格的区分物业管理和物业服务的纠纷可以使很多疑难问题迎刃而解，比如说这个物业欠费的问题，如果说它是一个物业服务纠纷，就意味着是业主和物业企业的纠纷，但是我们从实质上看一个业主欠费他首先侵害的是全体业主的利益，这等于大家AA制。我们都出钱你凭什么不出钱，物业服务企业只是提供劳务，物业企业的劳务报酬在物业费里边占到的比例通常不超过10%，所以应把它看成是业主实体权利的纠纷，看成是物业管理的纠纷，这样的话才能更有利于这个问题的解决。

第二个问题就是物业企业的代位诉讼的问题。物业服务的解释的第4条，“业主违反物业服务合同或法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务和管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任人民法院应予支持”。这个规定应当来说是从实际出发的，在这个规定之前我们企业也遇到这样的问题，一个业主违章搭建，其他业主要求物业企业去制止，说你不制止我就不缴费，说你不履行职责。那物业企业去制止的时候他根本不理，文明的企业又不能给他来一些其它的手段，只能向法院起诉，这就会出现两种情况，一种是不受理，广东的法院通常是不受理的，认为你没有权利起诉，不关你的事，其他业主为什么不起诉啊。北京的法院受理。所以有两种情况。这次的司法解释明确是应当受理的，而且如果说这个诉讼是有道理的话，法院应当支持，这个对解决现实问题是有利的。我们看到配合这个司法解释的公布，最高院民一厅负责人有一个答记者问，在解释这个条文的时候讲了三点理由，说物业服务企业和业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中一个很重要的方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给了物业服务企业，这是第一个理由。我觉得这个理由有一点值得讨论的地方就是说全体业主本身是不是有维护秩序的管理权还是一个问题，你说再把它交给物业服务企业。就拿乱搭建来讲这个是违反规划法的行为应当由行政机关来处理，那么业主也好物业服务企业也好实际上只有举报的权利，我们说物业服务企业的权利来自于业主的授权，但是业主本身有没有这个权利都是值得怀疑的。那么第二个理由谈到该权利的行使主要途径是对业主实施人的管理，业主实施妨害物业管理与服务的行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时可能是一种侵权行为，赋予物业服务企业相应诉权并为超出其对人管理权的行使边界，而且可以及时有效的制止不法行为，这等于是第二条理由。那么这条理由我们刚才谈到物业管理权既然是基于建筑物区分所有权的不动产的财产权利，那么它有没有对人的管理的效力这个也是值得考虑的。那么第三条理由实际上是最真实的理由就是在实践中其他业主往往都是要求物业服务企业去制止侵害行为，而不愿自己亲力亲为。业主自己不愿意自己出面都是邻居，甚至好朋友，或者是那个人比较凶他得罪不起，这时怎么办呢?就给物业企业施加压力，这个确实是一个现实的因素，但是物业管理既然是业主的一项权利，既然物业管理的核心是业主自治，那么业主就应当挺身而出来做这个事。你不能说家庭成员闹纠纷让保姆出面，这个是没有道理的。保姆搞成家长了，然后你又反对说你怎么成家长了呢?我们家的事怎么你管呢?这是你们自己造成的，你们都不愿意出面，让保姆出面，最后保姆就变成家长了。对这个条文我的评价是在法理上有可商榷之处，但是在实务中是无可奈何之举，没有办法。一方面业主自治很难实施;另一方面行政机关管理缺位，该政府管的事政府往往不管。我前几天接到我们小区业主委员会主任打的电话，他们想把一个小区里面一个空闲的地方利用起来做一个展厅来给业主办各种展览，后来墙砌了一半就被一个业主推到了，那个业主的理由是你这个东西是非法的，没有经过三分之二以上业主表决，后来我说这个事是无稽之谈，本来这个地方就是闲置的，全体业主共有的，现在把它利用起来很好嘛，后来我说你报警啊，这是损害财产。他说报警了警察不管，警察不管找社区，社区也不管。我说实在没办法你就告诉包工头，你墙砌 13 不起来我就不给你付钱，让包工头对付他，只有这样。现在主要的问题是一方面业主不能自治;一方面行政机关缺位，所以才有这个没有办法的办法，就是赋予物业服务企业一个权利。这个实体权利本身不是物业服务企业的，业主欠费也好，当然欠费和物业服务企业有关系;乱搭建和物业服务企业有关系吗?没关系。实体权利并不是它的。我认为这个诉讼的权利是一个代位诉讼的权利。那么这样产生一个问题，就是这个诉讼的结果和负担由谁来承担。前不久深圳媒体报道了一件事，深圳有一个非常高档的小区叫东海花园，香港人建的，然后请了香港的一个物业公司来管理，最近成立业主委员会后查账，发现有几百万是有疑点的，去向不明或者说开支可疑，其中有一部分就是诉讼费，然后业主和媒体都表示万分惊讶，说你这个物业公司和我们业主打官司竟然让我们业主出钱，这是什么道理?我认为物业公司只要不是说打他的名誉权官司，或者说打他的侵权官司，比如说打欠费官司就是应当业主来付钱，你不出钱凭什么人家给你白干，本来就是你的事，你又不出钱，不利的后果又让他承担。谁这么傻干这事呢?这就涉及到这种诉讼的负担它的风险，都是应当由业主来承担的。那么再一个问题就是区分所有权的解释和物业纠纷的解释，这两个解释在物业企业代位诉讼的问题上其实有一个衔接，我们注意看在这个区分所有权解释的第十四条里边提到建设单位或其他行为人有一些侵权的行为的时候，权利人请求排除妨碍、恢复原状确认处分行为无效或赔偿损失的，人民法院应予支持。第二款也出现一个权利人。开始的时候我们不太理解，说这个应当是业主啊，为什么叫权利人呢?后来看到物业纠纷的解释后明白了，有可能使物业企业来起诉，那么如果写成是业主，那么物业服务企业的这个权利就被排除了。所以这个就体现了两个解释在这个问题上的一个衔接。但是在区分所有权解释第十五条这个条文我觉得和物业纠纷解释第四条的衔接上出了问题。这个解释里边说，业主或其他行为人违反法律、法规国家强制性的标准或管理规约，或违反业主大会或业主委员会依法作出的决定实施下列行为的可以认为违反《物权法》第八十三条第二款所称的损害他人合法权益的行为。下面有四项，这四项是危害房屋安全、违章搭建、损害建筑物的外观、违章装修、占用场地和通道这样一些行为。那么这样的一些行为在实务当中是最需要有人出头来干涉的，也就是最需要物业服务企业来代位诉讼的，但是物业服务纠纷的解释第四条它归结到业主违反物业合同或者法律、法规、管理规约实施物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的人民法院应予支持。那么也就是说物业服务纠纷的解释把物业服务企业代位诉讼的这个范围界定在业主实施妨害物业服务与管理的行为，但是区分所有权第十五条里边说的都是损害他人合法权益的行为，这个就有点对不上。那么既然是损害他人合法权益的行为，那损害的谁的权益谁来起诉啊，那物业服务企业是没有权利起诉的，所以我担心在实务当中有些法院可能会以这个理由不受理。最经我们天津的公司报了一个信息，天津我们一个项目业主大面积的欠费，然后物业公司起诉到法院，法院干脆就是不受理，起诉书不收，后来我们采取邮寄的方式，邮寄以后他们感到很被动就大发雷霆说你们敢这样干，你们以后所有案件都不受理。所以在基层法院在受理案件的时候有很多的考虑，那么如果在司法解释上有这么一个不是很一致的地方，将来在实务当中可能会有问题。在这可以借鉴台湾地区的法律规定，台湾的《公寓大厦管理条例》第八条规定了公寓、大厦周围上下、外墙面、楼顶平台及不属于专有部分、防空避难设备其变更构造、颜色、设置广告物、铁铝窗及其它类似之行为，除应法律规定办理外，该公寓大厦规约另有规约或区分所有权人会议已有决议，经向直辖市、县市主管机关完成报备有案者应受该规约规约或区分所有权人会议决议的限制，住户违反前项规定管理负责人或管理委员会应予制止。大家注意是管理委员会或管理负责人出面制止，这个就相当于我们的业主委员会或者是业主委员会主任。经制止而不遵从者报请主管机关依第四十九条第1项的规定处理。那么这个规定是什么呢?主管机关处4万元新台币以上20万元以下的罚款，并令其限期改善或履行义务。届期不履行或不改善得连续处罚。住户并应在一个月内恢复原状届期未恢复原状者得由管理负责人或管理委员 14 会恢复原状，其费用由该住户负担。那么这个规定和我们的规定相比给我们两点启示，第一，对这种业主违反公共利益的行为，他制止的权利人和义务人都是业主的自治组织;第二他是以行政处罚为后盾，如果制止不听行政机关的处罚就跟上去，而其非常重。

第三个问题是物业费的问题。究竟是物业管理费还是物业服务费。这个和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用;《物权法》称之为物业费;物业纠纷解释里边也称之为物业费。我认为这是对的，是和《物权法》保持了一致。那么区分所有权解释没有提到这个问题，没有提到物业费的问题。究竟是物业管理费还是物业服务费关系到财产的不同属性。物业管理费顾名思义应当是业主为管理共同部分而支付的费用;而物业服务费应当是物业服务企业取得的酬金、劳务报酬。从这个法理上以及实际情况上来考察物业费的性质是什么呢?就是业主AA制，大家出资筹集一笔经费用于共同事务的管理，它属于业主的共同财产。物业服务企业的劳务报酬只是其中的很小的一部分所以把它称为物业费是准确的，称为物业服务费是不准确的。称作物业服务费就意味着整个这笔钱都是物业服务企业的劳务对价，这显然是不对的。那么这个物业费的第二个问题就是业主能不能行使合同法上的抗辩权来拒交物业费，这个和我们前面谈的这个物业费的性质是直接相关的。在物业纠纷第六条里边规定，经书面催缴业主无正当理由拒绝缴纳或在催缴的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主缴纳物业费的人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受物业服务为抗辩理由的人民法院不予支持。那么这里边产生了两个问题，第一个问题是什么是正当理由，业主吴正当理由物业企业请求业主付费法院支持。那么业主往往认为他是有正当理由的，什么是欠费的正当理由?第二如果业主仅以未享受作为抗辩理由法院不支持，那么业主以其它抗辩理由的法院支不支持。在现实当中业主很少仅以这个为理由来不缴费的，业主有什么理由呢?通常我们看到的质量有瑕疵、维修不及时、管理不到位、服务态度差、没有及时处理相邻人的侵权等等，这样一些理由才是业主不缴费的理由，甚至汽车被人放了气也不缴费、地没有扫干净也不缴费。那么这些理由能不能得到法院的支持、能不能成为不缴费的抗辩理由?我在百度上搜索了一下出现了很多案例，一个是重庆有一个高层住宅有半数业主没有交电梯费和物管费，然后电力公司就停了电，500户居民受影响，然后有一个业主说我们不是不愿意交电梯费，这都是被迫的，我们看看他的理由是什么，他说楼上住户的空调水总是飘进他家，他找物管好几次却没有解决，因此他拒交物管费和电梯费有好几个月;另一个业主说他家楼下的烧烤店油烟及噪声极重楼道排气管也坏了几个月，物管没有解决，这个是他不缴费的理由。另外一个案例是沈阳一个小区也是大家不缴费电梯停了，感应灯、对讲机都停了，居民每天要摸黑爬楼梯，然后一个王先生就说为什么不缴费呢?是因为电梯连续4年没有年检，他担心会有安全隐患所以从去年6月起就没有再交物业费。这个电梯没有年检，业主可以去申请年检，这本来就是业主自己的事。还有南京的一个项目也是因为欠费停了电梯，那么业主就认为这是物业管理公司的责任，说物业管理公司具有不可推卸的责任。物业公司怎么办?我看到另外一个案例也是重庆的，有一天早上起来六部电梯全部停电，然后物业管理办公室里面空无一人，墙上贴出一个告示说由于部分业主累计欠费10万余元本公司难以继续经营。关门走人了。最后的烂摊子对业主是有损害。我认为业主没有任何理由拒交物业费，首先物业费不等于物业服务企业的劳务对价，其中百分之九十以上是用作保洁、保安、物业养护维修和支付其它公共开支，物业企业所得的酬金只占很小一部分，所以这个不存在《合同法》上的抗辩权的问题，它不是对等的。另外叫物业费是业主承担区分所有权人管理责任的一种方式，也是他的义务，那么拒交物业费就意味着拒绝履行业主的法定义务。另外我们极端一点讲这个物业公司不称职我们可以把它炒掉、辞退，辞退后我们业主自己管，那么在这种情况下你也要交费，就是你交不交费和有没有物业企业没有关系。如果物业企业没有按照合同约定履行他的职责这是一个违约行为，那么《物业管理条例》第36 15 条有明确规定可以要求他履行职责，甚至是赔偿损失，但是这个不是欠费的理由。再有一点业主交物业费最大的受益人是谁，其实是业主;业主欠费最大的受害人也是业主。欠费在短期内会导致业主生活质量下降，长期会导致房屋价值贬损，大面积欠费会导致新的商品房变成贫民窟，对业主没有任何好处。物业企业的收费标准和政府的指导价是个什么关系?我们这次物业服务纠纷解释的第五条里边提到物业服务企业提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩人民法院应予支持。这样就提出一个问题，事实上物业服务企业不可能说合同约定收1.2元，我就收你1.5元，这样收业主也不会交。你收1.2可以，我交了两年突然发现，我们本地政府的物业费指导价是1元，你为什么收1.2元呢?这个时候就提出来你是违规收费，甚至要求你退还。这种情况下就存在问题了，法院是不是要支持业主的这种请求。这个涉及到合同约定的物业费的标准超过政府指导价怎么看待这个问题。我有这么几个观点，第一物业费实行政府指导价本身就是错的。因为这本身就不符合价格法的规定。《价格法》规定大多数商品和服务价格施行市场调节，极少数商品和服务价格施行政府指导价或政府定价。那么极少数商品是哪些商品呢?《价格法》第十八条规定了五项，五项里边涉及到服务价格的只有两种，三种是商品价格。两种服务价格一种是重要的公用事业价格;一种是重要的公益性服务价格。显然这两种价格和物业服务价格是没有什么关系的，物业服务既不是公用事业，也不是公益性的服务，所以政府制定指导价本身就没有什么道理。首先物业费的水平关系到物业企业员工的收入，业主是在城市人口不到10%的富裕阶层。我们看商品房虽然建的很多，但实际上商品房的业主在城市里边不到10%，那么物业企业的员工绝大多数是农村进城的务工人员，那么指导价格的制定者是公务员，这等于是政府的公务员运用公权力来为自己享受的服务制定价格，这个是有问题的，而且政府的指导价的制定没有任何的科学依据，我了解到一些城市10年这个指导价是没有变化的。那么政府定价的本质是政府和物业企业双方在市场上博弈的过程中以公权力去援助业主，这是违反社会正义的。在这种情况下我认为业主不能以违反政府指导价为理由请求物业费条款无效，这个也可以借鉴台湾的《公寓大厦管理条例》，它规定区分所有权人和住户积欠费用达到两期或相当金额，管理负责人和管理委员会诉请法院让其给付，这是一款。如果经过强制执行后再度积欠，这个金额达到区分所有权总价1%的时候，经过促请其改善在3个月内没有改善的，可以请求法院强制其迁离。如果迁离之后这个人是所有权人的话，他的房子可以拍卖，由这个管理负责人或管理委员会申请法院拍卖。这个给我们的启示有三点，第一是由业主组织来主张权利而不是物业服务企业;第二欠费的法律后果非常严重，可以导致你丧失居住权，甚至所有权;第三对物业费的保护居于各种债务之首。这些规定可以看出来并不是为了保护物业服务企业的利益，而是为了保护业主的利益，保护不动产所有人的利益，也是保护社会正当的经济秩序。我就谈这么多谢谢大家!

主持人熊丙万：感谢颜律师的精彩解读。在论坛正式开始之前，我跟颜律师做了一个简短的交流。颜律师向我介绍了他的一个特殊的思维习惯，也就是“反主流”思维。他说，他的观点经常和主流观点不一样。在刚才的演讲中，我确实发现颜律师的很多思考和相反与多数人的想法不太一致。这里可以举两个例子，一是颜律师认为物业服务企业请求业主支付物业服务费用是一个物权关系而不是一个债权关系，不是一个合同关系。另一个是在建筑区分所有权内小区里面如果有人私自搭建了违章建筑，这个时候业主不能自己请求法院责令排除这种行为，而只能向有关部门举报，请政府有关部门来拆除。我想，这也反映了颜律师独特的观察视角。对于这些观点，回头大家可以一起讨论，我想能够激起更多的思考。

在讲座的过程中辛正郁法官也来到了我们的现场。这里我特别介绍一下，我们今天所讨论的三个司法解释都是由最高人民法院民一厅的法官来起草的，尤其是是辛正郁法官是三个司法解释的起草者、亲历者，我想辛正郁法官的演讲一定能给我们讲述很多关于司法解 16 释背后的一些经历和故事，好大家掌声欢迎!

辛正郁：我先纠正一个问题，这三个司法解释由两个是由我参与起草的，房屋租赁这个介入的很少。我们在这两个司法解释的制定过程中已经做过很充分的交流，有些观点很难达成一致，但是今天就不在去做一个争论，但是会有所涉及。我给大家介绍三个问题，第一从我个人的角度搞这样两个司法解释，我们解释的法源主要是《物权法》第六章，那么我们应当怎么来看待第六章的规定，这是我们在起草这个司法解释的时候需要首先考虑的问题。我个人觉得《物权法》的第六章相对于其它章节的内容它是一个比较新的内容，尽管建筑物区分所有权在物权法理当中已经有了相当长的时间，但是在我们国家制定法当中是一个比较新的内容。正是由于这个内容较新实际上我们更可以比较其它国家或地区的立法例，当然最重要的就是区分所有权的法理，我们能够更好的去看待区分所有权的这一章，就是第六章它存在哪些问题。存在的问题不在于我们去批判去否定，当然我们需要去保持这样一个思维。我们一定要把这个问题搞清楚之后才可以把这个司法解释的制定成为一个有目的有针对性这样的一个作业过程。首先我同意颜律师刚才的一个观点就是我们的这个第六章在公权力的介入上过于的让步，这十几个条文当中没有看到应当由公权力来出面去解决的区分所有权的纠纷，这个例子很多。这会带来什么问题呢?我们在面对区分所有权法律制度的时候，我们基本上能达成的一个共识就是这个法律一个独特的领域实际上是一个带有着很强的团体组织立法的一个色彩。那么从一元论到现在的三元论，我们可以看出来每增加一个元，实际上对这个理论当中对共同关系的关注就会增加一部分，建筑物区分所有权法实际上一个团体主义的立法。团体主义的立法一定要解决两个问题，第一是对个体权利应当尊重、应当保护;第二就是对团体秩序、团体利益要给予更为充分、详尽周到的关注。因为这两者你偏废了那一个方面，都会使得这个法律制度当中的比较典型的问题你解决不好。那么在这个过程当中没有哪一个立法例完全交由私权主体自己去协调、自己去衡量的，这个的确是有问题。第六章第二个问题就是对一些基础的制度可能会由于我们采取了这样的一个立法技术，也就是说我们把它放在《物权法》其中的一章，它要和其它的章节保持一个比例关系不能过于庞大，不能过于庞大的话我们就要考虑是不是能够把一些更为重要的东西涵盖进来，比如说一些基础的名词解释，我觉得在建筑物区分所有权法律当中啊，基础的名词解释往往是更为重要的一个组成部分。还有一些通过其它立法例的比较来看一些行之有效的做法，比如说积欠物业费用褫夺它的业主资格等等。我个人觉得第三个问题是和我们实际生活当中的很多难以解决的纠纷，它的规定操作性比较难。我们在起草这个司法解释的时候首先要看《物权法》的第六章也包括总则当中的一些条文，哪些问题我们可以带着它到司法实践当中，司法实践当中存在这些问题，我们需要通过司法解释把它的操作性和针对性去增强。我还想和大家谈一个问题就是实际上《物权法》的第六章我们觉得用司法解释这种方式与其说是对章节中条文进行解释，不如说是以司法解释的方式对章节当中的未尽之处进行阐明，这样的一个特征是非常明显的。有一点是可以肯定的就是司法解释的条文的确是严格的遵循了《物权法》的立法目的。在这里边我想和大家交流一下我现在的一些想法，我个人觉得这两个司法解释的某些条文是存在商榷之处，或者说本来可以做的更好，那么从这个角度起草这个司法解释实际上也是一个遗憾的过程，举个例子，比如说关于业主身份的界定问题，很早的时候的行文是依法取得专有部分所有权的人，那么对我们职业法律人来讲这个依法取得的内涵式非常的丰富的，不仅仅是大家现在看到的这个第一条所规定的，至少还包括这样一些情形《物权法》的第九条是不是要包括但法律另有规定的除外，夫妻共同财产制这个都是由法律作出规定的。如果在行文上能保持住依法取得的话可能会更好一些，它的涵盖范围要比现在的这种表述要更好一些、更全面一些。这是一种遗憾，在其它的条文当中也有，但是可以肯定的是这个不是器质性的。因为我们在实践当中去界定业主身份的时没有哪个人会认为辛正郁的夫人不是 17 辛正郁的这栋房子的登记所有权人，而否定他夫人的业主身份，但是作为一个法律规范的作业过程来看确实存在进一步或是更需完美的空间。这是我想说的第一个方面。

第二我想以一个比较具体的法律问题去探讨一下。区分所有权这个法律制度其最为核心的就是我刚才谈到的两个，除了这两个没有太多的问题。一个是个人权利。这个个人权利叫业主也好，叫区分所有人也好，那么他成为这个团体的一员，那么他的个体权利怎么来保护、怎么来行使这是第一个问题。第二个问题我们共同形成了这样的一个共同体，那么我们就会有共同利益，就会有共同的生活秩序，那么这个共同利益和共同的生活利益应当怎么样来维护。我觉得把这个问题搞清楚我可以讲，尽管我不是法学家，但是站在一般的法律职业者的角度来看的话，建筑物区分所有权的法律精髓对于我们而言就已经把它搞清楚了。在实践当中我们遇到了一个很典型的问题就是如何来看待业主共同决议的权利边界。有个案子很简单，有个商厦有一千多个商户通过业主大会的形式决定将商厦出租，但有部分业主要求自己经营。这部分业主提出你们做出的这个决定是无效的，没有约束力。那么就这个问题本身而言，现在我们也有了我们的倾向性意见，但是我是想今天把这个问题提出来，是希望大家能思考一下，就是我们不论拿出一个什么样的意见，你到底是基于一个什么样的考虑。对于建筑物区分所有权案件而言，我觉得摆在法官面前的纠纷有相当一部分不是黑与白，是与非的纠纷，它往往需要你进行利益的衡量，两方的利益在某个角度来看可能都具有正当性，都具有保护的必要性，但是它们之间的确是产生了冲突，这个时候应当把天平倾斜到哪一方，这是我们法官最难解决的一类问题，我刚才举得这个例子就是这样。我们说否定业主大会作出的这个决定，能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为法律依据;第二如果看待《物权法》第七十六条规定的规范性质，它是不是一个强制性的规定，要否定业主大会的决议就要有法律依据，这是问题的一个方面;问题的另一个方面是如果说业主的这个权利，他应当作出对团体利益某种退让，或者说作出某种容忍，那么法律依据又是什么?我们在讨论这个案件的时候也是综合各位法律专家的意见，我们也产生了一个很激烈的争论。这个案子在合议笔录的时候，我自己的意见就写了大概有7千字，这个问题就是建筑物区分所有权当中非常具有代表性的一个问题。我简单的把两种观点尤其是第一种观点的考虑路径给大家做一个介绍。首先这个业主大会的决定它应不应当被认定无效，我们能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为一个法律依据，我觉得是不可以的，因为《物业管理条例》作为一个行政法规它产生的时间要早于《物权法》这一点确实有它的特殊性，一般来讲应当是先有建筑物区分所有权法律，然后再有下面的一个子制度，在我们国家是相反的。这也就说明《物业管理条例》的制定者不可能站在建筑物区分所有权这样的一个平台去考虑业主大会究竟对哪些事项有权利作出决定这样一个非常重大的问题，当然也可能他并没有去考虑这个问题。这一点从《物业管理条例》第十九条也好、第二条也好、第一条也好，大家都可以看到什么是物业管理，因为十九条规定了业主大会不得作出与物业管理物管的决定，那么什么是物业管理呢?按照第二条的解释就是本条例所称物业管理是指业主与物业服务企业通过签订物业服务合同，然后让双方当事人按照物业服务合同的约定对房屋及附属的设施设备以及相关场地进行维修、养护、管理，这是这个条例所讲的物业管理，能否对商户业主自己经营还是委托他人整体出租来经营这么一个事项我们看是不是属于物业管理的范围呢?我个人觉得很明显不属于，但是不能够以此来得出业主大会所做的这个决定属于无效，我们要看到《物业管理条例》的立法目的，它的立法目的仅仅存在于规范物业管理，这是整个条例的出发点和落脚点，仅仅以这样的一个条文来否定业主大会所作的这个决定，我觉得在法律依据上是欠缺的，简而言之这个条例本身并不解决这个问题。我们在看《物权法》的第七十六条，这个规定我觉得是一个非常好的条文，至少在立法技术上立法者是做了很有勇气的一种尝试，我们看大多数的建筑物区分所有权的立法例并没有一个这样一个抽象性的条文对业主议决事项作出规定，一般上是没有的只是列举，比方说什么情况应当满足议决比例，但是向我们国家这样 18 这样的专门的抽象的一般性的条款放在里面我觉得是非常好的做法，但是硬币的两面它是天然会存在的，我们这么做当然会有一个好处，这个好处就是告诉我们业主共同决定的权利边界是什么，从第一款的第1项到第6项我们都不看，我们看第7项，应当来讲我们对法律规范的文义解释，这1到6项都是有关共有、共同管理的重大事项，那么业主议决的权利边界的事项范围应该是什么呢，是有关共有和共同管理的重大事项。我们再回过头来看我们所举的这个例子当中，业主大会所做的这个商厦要整体出租的决定和共有、共同管理的权利有没有关系呢?似乎关系不大。这个时候我们要否定这个决定的效力的话，这个《物权法》第七十六条到底是不是一个强制性的效力性规定，如果是当然我们可以把它作为法律依据;如果不是就意味着《物权法》第七十六条规定的这些事项，当然通过司法解释对《物权法》第七十六条的第7项也做了一个解释。这些事项时必须要经过共同决定的，那么能不能作出反对解释。如果共同决定的事项超出了这个范围它就是无效。我们能不能这么来看。我们看其它的立法例当中一般来讲没有这样一个抽象性的条文，但是它会有一个好处就是给业主共同决议留有一个非常有弹性和广泛的空间。我们从法理上来讲什么事情需要业主共同决定呢?是我们大家的事情，共同事务需要我们共同来决定，至于说通过的比例是高是低都可以，但是只要是我们大家的事情就需要我们来共同决定。那么在其它的立法例当中，他们的立法者没有做出一个闭锁性的规定，那么它的列举并不意味着我没有列举你就不能做，而我们的七十六条有这样一个好处但是也带来了在适用上会限缩业主议决的功能的有效发挥。在区分所有权的法律制度当中在实践中的确是存在着这个事项与共同事务是有关系的，但是它不在七十六条规定的范围之内。我们看七十六条下边这个条文就是住改商，这个问题我一会再给大家详细的阐述。七十七条规定的住改商应当具备的条件是什么呢?你不能违反法律、法规、管理规约并经有利害关系的业主同意。我们把管理规约拿出来，那么这个管理规约是放在第七十六条第1款的第2项，也就是它是业主共同决议的产物。当然这里边确实存在一个问题就是我们这个管理规约前面只是建筑物及其附属设施，实际上我们知道管理规约它的内容通常不限于物和财产的问题。那么放在这个里边实际上讲管理规约它的表现形式是作为一个自治法，但是其实质也是一个业主的共同决定而已。那么按照第七十七条的这样的一个文义解释的话，我们能够得出的结论是管理规约可以对住改商的问题做出规定，应该没有问题。如果管理规约规定这个事情的话无非是禁止、允许或者是重复七十七条的规定，而住改商这个问题它仅仅和共同管理的权利会靠一点边，但是在一些情况下也不一定有关系。我的意思是这个《物权法》第七十六条我现在觉得还不能够可以成为认定共同决议无效的法律依据，这一点我建议大家再看一下第七十八条的第2款。我提出一个问题大家可以思考，第七十八条第2款所说的业主大会的决定和第七十六条里面规定的业主所共同作出的决定的范围是不是一致的，如果是一致的那我可以讲议事规则也好，管理规约也好、选聘物业服务企业也好、维修资金的管理办法等，因为这些决议业主认为损害自己合法权益提起的诉讼，我们在司法实践中遇到的是很少的，有可能七十八条第二款所讲的业主大会的决定它的外涵和内延是大于第七十六的。

第三个问题是住改商的问题，这个问题现在已经成为社会的一个热点，司法解释用了两个条文去解决了应当作出解释性的问题，但是今天我想和大家谈的是我们怎么去看待《物权法》的第七十七条。首先这个条文是业主住改商合法性的前提条件还是我们把它留给法官裁判性的规范。如果是前者的话那么它在操作上会有很大很大的问题，应当经有利害关系业主的同意。在我们的物业小区中一栋楼，现在很多业主把房屋都出租出去了，如果有业主想住改商的话实践中就要去工商局去办执照，工商局会要居委会该的章，居委会会说你要征得所有业主的同意，这是很多承租人会说我不是业主，这个就是在实践中的操作性是非常低的，我们认为第七十七条更应该成为一个裁判性的规范。我给大家举一个例子，债权转让应当通知债务人，如果没有通知的话，这个债权转让是不是一定无效呢?不一定。债务人不主张或 19 事后他知道了也不反对。实际上这个七十七条把这个权利交给这个有利害关系的业主，这个异议可以在全程中提出但是应当主要是在住改商行为成就之后，它实际上是一个司法裁判规范。如果不做这种解释的话住改商的合法性想具备就太难了。我们也会对另外一个问题感到疑惑，我们这个七十七条法律、法规、管理规约应当说这三项加在一起已经超出了或者说在范围上涵盖了其它立法例当中就相关问题所作的规定的立场，这个法规的范围就很广了。由此来看立法者所传达的是不提倡或者是禁止，再加上一个有利害关系业主的同意。也就是说立法者在住改商成就合法性需要满足这么苛刻条件的之外又加上这么一个条件，这就意味着这个目的是不允许，但是问题的关键就是后面的那个判断标准主观性太大。这个主观性实际上在司法解释的制定过程之中也是引起了很大的争论，两个问题怎么确定利害关系业主的范围这是一个非常大的问题;第二个什么叫有利害关系。谢谢大家，由于时间关系我就讲这么多。

主持人熊丙万：感谢辛法官对两个司法解释所作的深入的解读。下面由杨老师对房屋租赁这个司法解释做一个解读。

杨立新：我们这三个司法解释，我觉得是非常重要的。我们是不是可以这样看，第一个方面最高人民法院在《物权法》实施之后就马上着手开始做司法解释，对《物权法》的司法解释是千头万绪的很多需要解释的，最高人民法院首先抓住建筑物区分所有权来做司法解释，我觉得最高人民法院在司法解释的指导思想是非常正确的，关注老百姓最关注的问题，拿出解决办法。还有一点就是关于商品房这一系列的司法解释现在是作了五个了，已经构成了一个体系。最高人民法院在这个问题上设计了一个很严密的司法解释是特别值得称道的。我们现在这个三个司法解释当中我觉得是各有千秋，在这些司法解释当中都是针对具体的问题去做司法解释都是恰好在要害上。如果真正从法理的意义上来讲我觉得那个租赁解释可能解决的问题更多，更具有法理上的意义。当然这三个司法解释都非常的重要。下面我谈七个问题：

第一我们在建筑物区分所有权的司法解释里头提到事实业主这个概念，我认为这是一个非常重要的解释。买了房交了房没去登记的，如果说他就不是业主的话，他的权利怎么保护?现实生活当中这种情况大量的存在，这个时候他就不是业主，就不是权利人，如果完全按照登记才转移所有权的话，那可能对他们是一个伤害，所以用事实求是的态度可以认定是《物权法》上所说的业主，要说的更准的话应该是事实的业主。在理论上一个值得反思的问题就是在民事法律关系当中其实很多是事实上的法律关系，或者是还没有具有那些生效的法律要件的时候可能就是事实的法律关系。我觉得最重要的就是那个事实婚姻，最高法院对事实婚姻采取的是一个完全矛盾的态度，《刑法》事实婚姻是重婚罪，“民法”就不承认它的效力，这些问题我觉得应该是一个同一的标准。同样都是事实法律关系为什么有的承认有的就不承认，事实业主就是事实法律关系问题，他是一个事实的权利人，但不是一个登记的权利人。我觉得这个司法就是在这个问题上采取了事实求是的态度应该是充分肯定的。

第二点我想说是个遗憾就是没能解决业主大会和业主委员会的法律地位问题。因为《物权法》本身没有解决这个问题，还有一个态度问题，要想现在通过司法解释来解决这个问题也是勉为其难。刚才颜律师提到的第三个意见，我觉得他说的是有道理的，问题在哪里?问题就是不承认业主大会和业主委员会的地位。物业管理当中确实是90%的费用是业主自己用的，10%是付给物业服务企业的报酬。如果我们承认业主大会和业主委员会是一个主体的话，业主将钱交给业主大会或业主委员会，业主大会和业主委员会自己就可以向物业服务企业付费了，但是我们现在不承认其是一个团体就出现了一个矛盾的问题就是业主委员会或业主大会跟物业服务企业签订合同当事人是业主，所以我们物业服务纠纷的司法解释当中很多说法都是源于这一点出现的，所以根本的问题不解决，现在说的问题就没法解决。台湾的 20 《公寓大厦管理条例》讲的东西是对的，他们的那个管理人就是那个业主委员会和业主大会，设定他有那样的权利所以业主对应的是它，它代表的是团体，就是共有的团体。我们现在这样规定就没有办法，所以是一个遗憾的问题。

第三点我觉得车位首先满足业主需要这个也是处理的比较好的问题。《物权法》规定了车位、车库首先满足业主需要的规则，一个最大的问题就是什么是首先满足这个问题，这个是谁都说不明白的事情。有人提出是优先购买权，大家都否定说不是优先购买权。后来说用时间概念来界定，在一段时间内只能卖给业主不能卖给别人，用这个办法。最后提出了按照车库规划的比例和业主数之间的配置比例来看是不是首先满足。这样我们感到原来在草案的讨论当中也是用的这个思路，但是它操作性很强就是没有满足的时候怎么办说的清清楚楚，但是我们现在公布的这个司法解释就把这些统统拿掉了，只是说没这样的话就不是首先满足，没满足怎么办没有规定。在这方面应当首先肯定这个说法，但是遗憾的是我们可以确定没有首先满足，但没有首先满足应该怎么办呢?不知道了。司法解释跟我们的立法有同样的一个问题就是尽可能的简单，宜粗不宜细，这样操作性就不行了。

第四点就是住改商的问题。刚才辛法官提到了那个规范是一个裁判性的规范还是一个行为规范。我看它既是一个行为规范也是一个裁判规范。在住改商的时候就应当征求人家的意见，没有征求意见就去做了，大家有意见就成了一个裁判性的规范了，我觉得它既是一个行为规范也是一个裁判规范。这个立法的目的我和辛法官的意见是一样的就是要限制住改商，其实在《物权法》之前的很多地方性法规都是严禁住改商的，但是《物权法》放开了一点，又作了非常严格的限制，即法律、法规、管理规约还有利害业主的同意，这些都是要限制这个住改商的，这是一个一般性的理解。我觉得现在的司法解释对利害关系人的解释体现了这样的一个精神，仍然是严格限制。那现在的司法解释就是整栋楼都是有利害关系的业主，有100户你得通过99户来同意。这都是贯彻了《物权法》严格的限制住改商这个做法是对的。这个司法解释我完全赞同。住宅就是住宅应当保持一个安静的环境。同样商也不能改成住啊。设置这样的一些限制我是完全赞同的。

第五个问题我想说关于房屋租赁的司法解释。这个司法解释当中说了很多好的问题，我就以最主要的几个问题说。一个就是双重租赁。双重租赁在现实生活中是存在的，就跟双重买卖是一样的。现在商品房的那个司法解释给房屋的双重买卖给了一个很严厉的制裁就是惩罚性赔偿金，等于是制裁开发商的行为。我觉得这个双重租赁应当是与这个双重买卖一样的规则，我们现在司法解释确定的这个双重租赁的规则大体上对，解决的问题也对，就是一旦构成了双重租赁的时候它采取了三个顺序，第一个顺序就是已经交付房屋的。已经交付房屋其实就是在履行合同了，这就要首先确定它的效力;第二个就是没有交付房屋但登记备案的优先这个也是有道理的;现在有一个问题就是最后那个第三顺序就是合同生效在先的，那么签订双重租赁的时候永远不会是同时签订的。双重租赁没有交付的没有备案登记的你永远要保证那个前手合同的效力，这样的一个做法其实是比较违反那个债权平等的原则。现在规定那个效力在先就优先履行，那这就把债权平等就破坏了，这是一个遗憾。这个问题是值得考虑的。

第六个问题我是特别赞成添附这部分。大家都知道我们《物权法》没有写添附这是一个非常大的缺点。没有规定不能说生活当中没有添附，特别是在租赁当中这个添附太多了。在租赁这个司法解释中对添附做了一个非常详细的规则我觉得这部分规定做的非常好。

第七个问题就是优先购买权的问题。承租人的优先购买权这个司法解释也做了好几条的规定，规定的也非常的详细，总的原则是对的。承租人的优先购买权最重要的是解决了救济方法。出租人一旦要把房子卖了但不尊重承租人的优先购买权的时候到底要承担什么责任。原来在司法实践中没有这个规则的时候五花八门，通常的做法是宣告前手买卖合同无效，有的法院判的是既然是同等条件前手合同无效就直接卖给承租人，法院判决将所有权转移给 21 承租人，还有的是直接判决无效就不管了。这次在侵害承租人的优先购买权采取赔偿的方法，我觉得这个是挺好的。承租人的优先购买权和共有人的优先购买权是不一样的，一个是基于物权产生的优先购买权，一个是基于债权产生的优先购买权。还有一点设置这两个优先购买权的目的也不一样。共有人的那个优先购买权更多的是考虑发挥财产的价值，维持共有的现状，比方说3个人共有一个人要卖，另外两个人买了之后可以仍然维持共有的现状。承租人的优先购买权不是这个，承租人通常是穷人嘛，有点弱势，没房住才租房啊，卖房的时候卖个他不是更好嘛，所以这两个目的不一样。这两个目的有轻有重。区分侵害共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的后果我觉得是有道理的。当然这还需要在理论上去进一步的论证。还要讲一下当优先购买权和其它优先购买权竞合的时候是怎么样的一个效果。这个也规定了四个方面的问题，第一个共有人优先。共有人的优先购买权优先;第二个父母、子女、近亲属;第三个是放弃优先购买权的;第四个善意取得的。我觉得这些规定都很对，但是在承租人优先购买权里边还存在两个问题需要研究，第一个就是现在那个第二款，出租人把房屋出卖给近亲属包括父母、配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外甥子女的。它就比那个承租人的优先购买权还优先，那么现在是不是又新创造出了一个优先购买权?过去我们讲的不动产的优先购买权当中一般不会提到近亲属还有优先购买权，现在都优先于承租人的优先购买权，这是不是等于创造出来一个新的优先购买权，这是一个值得研究的问题。现在从民意上来讲有这么一个优先大家比较容易接受，比较赞成这个规定。共有人的优先是基于物权，承租人的优先购买权是基于债权。那么近亲属的优先购买权是基于什么呢?这还需要进一步的研究。还有一个问题好像还是没有完全解决的问题，如果侵害了承租人的优先购买权以后不是有个损害赔偿嘛，这个赔偿怎么赔?有一个办法是不是可以确定一个违约金，就是按照违约金的办法来估算一个损失。这部分需要好好研究让它有操作性。好我就简单说这么多，谢谢!

主持人熊丙万：谢谢杨老师!刚才杨老师讲了7个问题，每一个问题杨老师都做了一个评价，要么是好要么是遗憾。我做了一个统计是四好三遗憾。我刚才发现杨老师和辛法官都关注了住改商的问题，我自己听后也感觉收获颇丰。我发现杨老师和辛法官在观点上也不太一致，尤其是规范的效力问题，关于这一点我更同意杨老师的看法。刚才辛法官谈了一个问题就是有两个推定，推定本栋建筑物内的都是厉害关系业主，本栋建筑物以外的要加以证明。我有这么一个看法，就是对于本栋建筑物内的业主都是利害关系业主的推定，是一个事实推定，是一个可以反驳的推定。如果拟从事住改商的业主能够证明，其经营性活动不会给本栋建筑物其他业主带来负面的影响，是可以推翻这个推定的。实践中也存在这样的一个情况，业主在家里通过网络和电话和外界进行经济活动，没有任何人员的进入，我想这种情况是存在的，这是我的一些不成熟的看法。关于这个问题，我曾经在《政治与法律》2009年第8期上发表过一片文章，有兴趣的同学可以参考。

现在请四川大学法学院陈界融教授进行点评。

陈界融：大家晚上好!我是四川大学法学院的陈界融。点评我谈不上，但是我想谈谈我个人的观点。我最近正好写了一篇文章就是对房屋租赁这个司法解释有非常多的不同意见。我的这篇文章的题目是《法释<2009>11号司法解释的学理批判》副标题是《以承租人优先购买权为中心》。我主要是以承租人的优先购买权为中心就是司法解释的21条到24条，我有不同的看法。承租人为什么有优先购买权在之前我也查到了很多文献，从经济学的角度来看这个房子的价值相当一部分是由这个承租人来贡献的。从不动产经营的角度来说，承租人给你贡献了价值使你的不动产有了人气和聚了财气，所以你才能有这样的价值。如果你的房屋10年、20年没人住你能有这样的价钱吗?这是不可能的。法律就应当给承租人赋予优先购买权，这是赋予承租人优先购买权的最重要的一个理由。司法解释的角度结合答记者问 22 可以推出在最高法院看来对承租人优先购买权的性质可能要界定成形成权。形成权就是权利人单方意思表示就可以对另外的法律关系进行影响的权利，而且这种形成权又是一个附停止条件的形成权。这个停止条件就是这个出租人和这个第三人签订买卖合同之前，你的优先购买权是处于停止状态的。因为他签了这个合同之后你这个权利才开始行使，也就是说你以出租人和第三人签订的房屋买卖合同为条件，就是把这个合同的主体变更一下，就是把这个第三人的主体变更成你，你这个合同优先他那个实现，就是这么一个权利。这个权利显然是一个债权，这就改变了之前的那个司法解释的物权的定性。这个司法解释的第21条存在三个问题，第一前后两句之间不应当用句号，应该用逗号。如果用句号就是两层意思了，就是但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的人民法院不予支持，这个意思用句号前面是出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知出租人或者存在其它侵害承租人优先购买权情形的可以提起损害赔偿法院支持，如果用句号意思就不连贯。第二就是第二层意思不符合优先购买权的法理。就是这个承租人和第三人签订了房屋买卖合同我知道了，你出租人依法应当有一个通知义务。这种情形下是违约损害赔偿。第一项规定未在合理期限内通知的只能是违约损害赔偿，但是你就不能在这个未在合理期限内通知为由主张人家那个合同无效。如果要主张合同无效只能依据《合同法》第52条，那这有恶意串通损害第三人的利益。如果存在恶意串通当然可以请求法院宣告前面那个合同无效;如果没有恶意串通的这个合同就是有效的。那么合同有效你自己的那个优先购买权的合同也是有效的，这两个合同都有效。以前的法律规定是宣布那个合同无效，现在两个都有效了，那这个房子买给谁?那就看房子登记给谁了，登记给谁了就是善意取得制度。第三就是这个第22条的法理不相适用。第22条的法理就是或者存在侵害优先购买权的其它情形你就不能请求这个无效，到第23条又可以请求无效。这前后两条就有不一致的地方。第22条有两个漏项，第一个就是代物清偿也好、折价也好、变价也好卖租赁物偿还债务没有通知这么办?第二就是一般债务到期了，我把房子以房抵债，这种情形下是不是要通知，承租人是不是有优先购买权。第23条规定的本身非常好，但是令人遗憾的是还有一个漏项。我要拍卖没有通知你结果房子被拍卖出去了，你说我侵犯你的优先购买权了，是不是有这种情况。司法解释就把这个给漏了。关于第24条杨老师的意见我完全同意。在第3项也有一些问题就是我通知你这个承租人我这个房子要卖，希望你在1月内给我答复，我们的法律规定是15天，这种情况怎么办?我认为应当是先当事人的意思自治，再法定。第4项的问题可能比较大。这项实际上是善意取得制度的落实，但是这个司法解释只有两个要件，也就是以司法解释的形式对我们《物权法》进行修正，《物权法》的善意取得制度第一个是善意;第二是支付合理对价;第三个是产权过户。如果按照这个第4项只有两项一个是善意，一个是过户登记。没有要求合理对价。由于时间关系我就说这么多，谢谢!

主持人：感谢陈界融教授。好，现在进入交流互动环节，各位同学可以就与主题相关的问题开始提问。

同学：我想问杨老师一个问题，就是如果承租人本来没有要买房子，但知道出租人没有通知他，他要是去主张赔偿的话怎么办?

杨立新：赔啊，只要没通知就赔啊，你怎么能证明我不想买啊，可能会有这种情况出现。

同学：在实践中业主以种种理由拒交物业费，那法院在认定当中是怎么样的?

辛正郁：物业服务的司法解释的第6条的正当理由啊确实是值得大家研究的一个问题，由于时间的关系我简单的谈一下我个人的一个看法，第一这个正当理由我是同意颜律师的理解，但是可能比他要保守一点不是都不行，因为物业费和物业服务费用的区别的背后是触及的是我们区分所有权立法和条例的冲突的问题，这个是一个比较大的问题。那么就物业服务费用而言我们认为正当理由应当是物业服务企业的合同不履行或履行有重大缺陷的行 23 为。这个范围不能太宽，不能让业主去轻易的启动这个抗辩权。还有一个问题就是这个物业费的标准问题，物业服务合同的约定和行政机关的规定，通过我们的调研主要指的是普通住宅每平方米物业服务费用它的价格不得高于多少，一般是从这个角度，当然也会存在颜律师说的这个问题。这还是要理解这个规定的性质是什么?我们法官在评价它的效力的时候，不仅仅是看是由谁来做的，还要看他为什么要做这个，你做的这个东西又属于什么性质。

主持人：好的，由于时间关系，今天的论坛到此结束。感谢大家杨立新教授、辛正郁法官、颜雪明律师的出席和精彩演讲，感谢广大老师和同学的积极参与，也感谢德恒律师事务所对本论坛的一贯大力支持。本次论坛到此结束。再见。

物权法图范文第6篇

垄断、不当财富、劳工权利无人保护，所有这些问题其实并非市场之祸，而是权力之恶

2006年中国所立的全国性和地方性法规数以百计。在年初列入国务院立法规划的48件重点立法项目中，与市场经济、财经问题相关的就有14件，包括企业所得税法草案、反垄断法草案等。

在进入立法机构审议程序的法律中，《物权法》、《劳动合同法》和《反垄断法》对于市场经济来说是十分重要的。然而，这些法律是否有效地促成了法治秩序、从而让市场在规则之下自由运行？

市场话语危机中的立法激情

《物权法》界定个人、企业及政府对其财产的权利，涉及到生产三要素中的土地与资本。《劳动合同法》则涉及到另一个要素——劳动力，该法界定劳动力与土地和资本相结合的条件，也即劳动者成为生产要素时如何保持人的尊严，享有何种权利。至于《反垄断法》，则旨在确定企业之间的平等地位，维持一个公正的竞争秩序。可以说，这三部法律是共同构成市场制度的宪法性法律。

如此重要的基础性法律，民众当然十分关注，过去一年多，围绕着这三部法律，公众、舆论、学者展开了热情的讨论，甚至爆发了激烈的争论。这种异乎寻常的热情，固然因为其本身十分重要而引人注目，但主要还是因为，过去一两年，市场本身的必要性、正当性受到了质疑。二十多年的市场取向改革，已经极大地改变了中国社会的结构，就私人财产权而言，民众已经普遍拥有了一定的财产，从房屋、到土地承包权，从汽车到股票。另一方面，国有经济体系崩塌、萎缩，大多数人已经就业于非公部门，尤其是私人企业部门。在这种情况下，财产权观念自然地在人民心目中生长。不论穷人、富人，都希望自己的财产不被他人、不被政府随意侵犯。同时，劳工的劳动合同不再是与“单位”——间接地与国家签订，而是与另一个私人签订。人们希望，两个私人之间的劳动合同能够在平等的基础上签订。至于私人企业，当然也希望在平等的基础上公平竞争，并削弱、限制部分国有企业的垄断权。因此，法学界、公众的主流意见支持制订《物权法》、《劳动合同法》、《反垄断法》，为市场健全发育提供制度保障。

不过，过去二十多年的市场取向改革是不彻底的，渐进转轨下的增量改革，意味着整个社会长期处于转轨的中间状态，权力之手始终紧紧地控制着资源，控制着市场进入门槛。这样，上述三部法律所涉及的领域，都被权力扭曲了。

首先，在某些行业，国有垄断企业直到今天也没有退出的迹象，近几年来，反而有强化的趋势，比如石油行业。决策部门基于意识形态考虑仍要维持国有部门，而强大的国有垄断企业借此挟持了决策部门，推动决策部门利用权力维持其垄断地位。依靠垄断，这些企业获得高额利润，引发民众普遍不满。但在决策部门看来，垄断企业获得高额利润反倒证明了国有企业也可以创造出优良效益，成了强化这些企业垄断的一种理由。

其次，财富的分配过程在市场的自然分配之外，叠加了一种权力分配部分，有些人依靠权力、或者攀附权力获取财富。政府官员与国有企业管理层在国有企业产权改革中合谋瓜分国有资产，就是一种典型策略。由此，不少人对目前形成的社会财富分布状况的合法性和道德正当性表示怀疑。

再次，同样是权力的深入控制，也导致企业内部企业主与劳工之间的关系严重失衡。政治高度集中而以经济建设为中心，导致了地方政府之间为了增长的竞争。地方政府官员为了实现政绩最大化，展开了一场引资大战，各地竞相向企业提供补贴，其中包括一种重要的制度性补贴：政府限制、打击劳工维护权利的活动，从而控制劳动力成本自然上升的趋势，借此吸引投资者。这样，在劳动合同关系中，劳工与企业主在政治上、在法律上都不平等，劳工工资被人为压低，甚至大量拖欠。人们提出疑问：增长必须以不平等为代价吗？

垄断、不当财富、劳工权利无人保护，导致部分学者及公众对市场化本身的正当性产生怀疑。仔细分析可以看出，所有这些问题其实并非市场之祸，而是权力之恶：正是由于权力的保护，垄断企业才可以肆无忌惮地将不公平交易条款强加于公众；正是因为权力操纵着资源分配，所以，有些人可以近水楼台先得月；正是因为要实现超常规增长，所以不惜代价放松劳工、环保标准，帮助企业压低劳工工资。但是，或者是由于激情多于理性，或者是由于无知，或者是由于盲目地留恋旧体制，很多人不愿观察这背后的权力故事。

而另一方面，某些支持市场化的学者不太关心渐进改革内在固有的权力操纵、市场扭曲的后果，一味注重“改革”最后可能达致的“效果”。他们的态度招来民众强烈反弹，民众的情绪化反应又激起他们的情绪化反应。

如此互相激化的对立情绪，弥漫于过去一两年的舆论空间。三部市场制度的宪法性法律之立法过程，就成了种种相互冲突的立场表达、情绪宣泄的大好机会。围绕着立法，学者们召开各种各样的座谈会、研讨会，媒体连篇累牍地发表评论，网络论坛上更是一波又一波的口水大战，还有一些人采用上书的办法，试图直接影响政治决策层或立法者。

民意与理性均无程序保障

置身于这样一种喧嚣的气氛中，立法机构如何自处？

如此强烈的情绪不可能不传进立法机构组成人员耳中，尤其是当某些论者采用高度意识形态化的话语，立法机构更是不能不谨慎对待。立法机构因此而进退失据，草案审议稿不得不多次审议，议而难决，甚至明显地出现戏剧性反复。比如，《物权法》草案第六次审议稿强化了对国有资产的保护，而取消了农民土地承包经营权可抵押条款。《反垄断法》中的行政垄断条款经历了写入、被删除、又被加入、最后又被删除的命运。每一次变化又都牵动着舆论，总是有人欢呼，有人叹息，有人愤怒。

立法机构在三部法律的立法过程中最关键条款上的反复，将现有立法程序的缺陷清晰地暴露出来。

现代民主政治下的立法必须同时实现两个目标：尊重民意，但又合乎理性。现代民主政体的根本原则是人民自我治理，法律的正当性首先来自人民的同意。因而，制定任何法律，都必须尽可能地反映民意。只有这样，人民遵守法律就是遵守自己制定的规则。

但另一方面，立法也必须理性。代议制不仅是在广土众民条件下确保民主正常运转的被动选择，同时也是一种追求善治的主动选择：代议制旨在让数量有限的人民代表可以摆脱广场上的喧嚣，运用理性，对法案、政策进行深思熟虑，过滤那些极端的民意，在民众不同的诉求之间作出抉择，在尊重民意的前提下，超越短期利益，关注原则，追求法律规则的正义性。只有合乎理性的正当规则，才能够真正地保障民众的长远利益。

不管是尊重民意还是追求理性，都需要程序化的制度设计。但今日中国，这种程序却多未建立，或者不能有效运转。

就民意而言，立法机构本身的代表性较差固不必论，一些本可弥补这一缺陷的程序，也未被有效利用。《立法法》已经规定了一种比较程序化的探究民意的程序，即立法听证。全国人大常委会在修订《个人所得税法》时曾经尝试召开过个人所得税工薪所得减除标准立法听证会。然而在制定《物权法》、《劳动合同法》这类社会广泛关注、涉及大多数民众权益的法律时，立法机构并没有举行立法听证。

相反，全国人大常委会在制定《物权法》和《劳动合同法》尝试一种新的、但实际上效果更差的探究民意的方式，即向全社会征求意见。因为涉及每个人的权益，所以，民众的反应也确实比较热烈，几十万条意见也十分可观。但恰恰是如此众多的意见，显示了这种方式之不可行性。意见需要理性支持，没有理性支持的意见无助于立法机构把握民意，相反，立法机构看到的不过是各种情绪而已。更重要的是，由于缺乏程序规定，民众固然有了表达的渠道，但立法机构却没有听取的法定义务。

另一方面，在立法过程中，理性发挥作用的渠道也十分有限。立法需要充分的审议，需要立法机构人员超越单纯的利益考虑和政策考虑，基于法律的基本原则，对相关条文进行审议。但在中国，立法者的理性思考能力与意愿均告匮乏。回顾过去二十多年来的大部分立法，可以发现一种严重的短期化、政策化倾向。立法机构制定法律与其说是为未来立法，不如说只是将过去的政策予以整理记录而已。立法不是规划未来，只是认可现实。法律中充满了权宜的考虑，法律作为规则的属性则不明显；立法过多地关注现实的可行性，而较少关注规则的正义性；立法迁就于现实，而不是用法律来引导现实。

行政主导立法恶果多多

可以说，过去若干年的立法过程，既不能容纳民意，又未能体现理性。形成这种局面的一个重要原因是，行政部门在立法过程中发挥着主导作用，这一点明显地表现在《反垄断法》立法过程中。行政部门主导的结果便是法律的政策化、短期化，因为行政部门本身就其性质而言就缺乏长远眼光，不可能理性地思考规则的正义性，导致很多立法显失公平。

立法的行政主导，导致立法没有形成公平的博弈平台，某些利益集团可以非常便利地通过法律维护甚至扩大自己的特殊利益。最大的受益者就是主持立法的行政部门自己，借助立法扩张其管制权力。其次是那些能够接近行政部门的垄断企业，或大型跨国公司。相反，国内中小私人企业和普通民众在立法过程中的发言机会则遭到严重限制。

《反垄断法》最后决定不反行政垄断，恐怕是行政部门受垄断利益集团挟持的结果。同样，按照行政部门起草的《邮政法》，大量私营快递企业的生存受到该项立法的威胁。如此立法，相关法律不仅不能起到打破垄断、维护竞争秩序的作用，法律本身反倒成为维持垄断的工具。

立法缺乏理性的一个重要原因是，全国人大常委会组成人员的立法技艺究竟如何，无人知晓。因为，人大常委会没有辩论记录公告制度，公众不知道每个组成人员都持有什么意见，每个人是否尽到了自己的责任，也不知道审议稿中哪些重要条款是因为什么原因、由谁主张而调整的。法学专家的参与同样缺乏程序性。在立法过程中，法学家们被频繁邀请参与，但是，他们的意见同样没有正式记录。

种种原因导致了立法过程中的民意渠道不畅，立法理性不足。立法机构某些组成人员不关心公众意见，有些人又轻易地被自己偶然听到的意见所影响。公众的意见既无法程序化地表达，理性的辩论、审议也难以展开。由此通过的法律既不可能充分反映民意，也不可能获得理性的足够支持。它既难以获得人民的尊重，也难以得到舆论与学理的支持。或者民众随意违犯而心安理得，或者司法、行政机构发现其自相矛盾或无视现实而在现实中难以执行。其结果，法律制定出来了，但是，市场秩序却并没有因此而有多大改观。《物权法》、《劳动合同法》、《反垄断法》是否能够发挥人们所设想的作用？似乎也大大地值得怀疑。