司法规范化建设范文

司法规范化建设范文第1篇

为了贯彻落实全国政法工作会议关于加强“两所一庭”(公安派出所、司法所、人民法庭)建设的精神，广泛深入地开展创建规范化司法所工作，充分发挥司法所的职能和作用，根据《司法部关于创建规范化司法所工作的意见》和《市司法局贯彻〈司法部关于创建规范化司法所工作的意见〉的实施意见》的要求，就我区关于创建规范化司法所工作提出如下实施意见：

一、创建规范化司法所的指导思想

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真贯彻中央关于加强基层政法组织建设的要求，树立和落实科学发展观，全面加强司法所组织建设、队伍建设、业务建设和基础设施建设，坚持高标准、高起点的建设和规范司法所，增强司法所整体工作效能，为构建和谐社会，维护地区稳定，夯实司法行政工作基础，发挥更大作用。

二、创建规范化司法所的组织机构

为了切实加强对创建规范化司法所工作的组织领导，及时协调和研究工作中遇到的困难和问题，区局成立创建规范化司法所领导小组。由局长黄保卫担任组长，副局长马小平担任副组长，局政治处主任、办公室主任和基层科、法宣科、安帮科、法制科科长为创建规范化司法所领导小组工作人员，具体负责指导和协调创建规范化司法所工作。

三、创建规范化司法所的工作目标

再用2个月的时间，使我区各个司法所人员力量更加充实，队伍素质更加提高，内部管理更加科学规范，办公设施更加先进完善，以充分发挥司法所在构建和谐社会、维护社会稳定、促进基层民主法治建设、保障社会经济发展中的职能作用，开创基层司法行政工作的新局面。确保在2005年下半年，各司法所全部一次性通过市司法局对我区规范化司法所工作的考核、验收。

四、创建规范化司法所的主要内容

(一)组织机构规范化

司法所是区司法局在镇、开发区的派出机构，负责指导管理和组织实施本辖区的司法行政各项业务工作。司法所实行区司法局和镇人民政府、开发区管委会双重管理，以司法局为主的管理体制。司法所机构编制采用司法行政的单列编制。司法所工作人员的经费由区财政负担;司法所办公用房、办公所需的相关设备以及行政业务经费等由所在镇、开发区负担。

(二)队伍建设规范化

司法所按照党的十六大提出的建设一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍的要求，建立健全有利于不断提高队伍素质和执法水平的政治、业务学习制度和鼓励自学成才的激励机制，建立健全体现责权利一致原则的定期考评、奖优汰劣等内部人事管理制度。积极参加地方党团活动，积极参加区局的各项思想政治教育、纪律作风教育、职业道德教育，不断增强队伍的政治意识、大局意识和责任意识，牢固树立执法为民的观念，不断提高队伍的政治和业务素质。

司法所实行所长负责制。工作人员全部具备国家公务员条件，热爱司法行政工作，具有相关的法律专业知识和一定的工作经验。新进司法所工作人员都必须具有大专以上学历或相当学历。

(三)业务工作规范化

司法所主要承担九大职能：

1、指导管理人民调解工作，参与调解疑难、复杂民间纠纷;

2、承担社区矫正日常工作，组织开展对社区服刑人员的管理、教育和帮助;

3、指导管理基层法律服务工作;

4、协调有关部门和单位开展对刑释解教人员的安置帮教工作;

5、组织开展法制宣传教育工作;

6、组织开展基层依法治理工作，为镇人民政府、开发区管委会依法行政、依法管理提供法律意见和建议;

7、协助镇人民政府、开发区管委会处理社会矛盾纠纷;

8、参与社会治安综合治理工作;

9、完成上级司法行政机关和镇人民政府、开发区管委会交办的维护社会稳定的有关工作。

司法所要建立健全所内人员职责分工与岗位目标责任制度，重大事项请示报告、集体研讨制度以及对突发、易激化事件的快速反应机制;建立健全与开展业务相配套的人民调解、法制宣传、安置帮教和社区矫正以及 “110”公安司法联动等工作的登记、检查、统计和档案管理制度;建立健全便于强化群众监督、社会监督和内部自我监督的业务公开公示制度以及执法过错责任追究制度;要不断适应经济社会形势的发展和民主法制建设的需要，严格依法行政、从严治所，保障司法所日常工作有序、高效运转。

(四)基础设施规范化

司法所基础设施建设，应当着眼于基层司法行政工作改革和发展的需要，立足于当地经济发展水平和司法所基础设施现状，既要高标准、高起点，又要因地制宜、量力而行的原则，积极争取地方党委政府及有关部门在政策、财力、物力方面的支持。司法所办公用房不少于90平方米，分设所长办公室、工作人员办公室，人民调解室、群众来访接待室等。每个司法所必须配置必要的司法警车和必要的办公桌椅，配备必要的电话、传真、空调、两台以上电脑(尽快实现网络办公系统)和打印机、复印机、照相机、档案管理等办公设备，司法所办公用房和装备配置应适应形势发展、丰富工作手段、提高工作效率、强化职能作用的要求配备。

五、创建规范化司法所的工作要求

创建规范化司法所工作事关基层司法行政工作的职能发挥，事关基层司法行政工作在社会的公信力，事关基层司法行政工作的改革和发展。区局把创建规范化司法所工作作为今年司法行政工作的重点工作，切实加大管理指导力度，帮助协调司法所规范化创建过程中遇到的困难和问题。各司法所一定要充分认识这项工作的重要性和紧迫性，高度重视，切实摆上重要工作日程，把创建规范化司法所工作作为今年建设司法所的重点工作来抓。

各司法所要积极争取地方党委、政府对创建规范化司法所工作的关心和支持，按照本《实施意见》的要求，结合实际，尽快制定创建规范化司法所工作的实施方案，重点在创建司法所业务工作规范化方面予以完善与拓展，并有所探索和创新。

司法规范化建设范文第2篇

一、当前公安基层刑事执法存在的主要问题

( 一) 执法程序不够规范

1. 办案程序操作不规范

首先是受理案件。公安机关受案的来源有公民扭送、报案、控告、举报、犯罪嫌疑人自首和其他部门移送等六种情况, 这当中以公民报案占绝大多数, 而公民报案往往是向辖区派出所报案, 或电话或来所。而在我们的刑事案卷中往往缺少派出所的接警登记, 反映的是群众直接向刑警大队报案, 不能如实的、完整反映案件的报案经过。这种情况在一些重大案件的后期诉讼中造成麻烦。比如杀人案件, 派出所接到报案后, 先期到达现场后, 有的要采取现场保护措施、有的要采取紧急措施, 比如抢救被害人、救火等; 如果受案中将派出所接警这一环节省略, 会造成案卷材料前后不一致, 导致案件来源不清。

其次是符合立案条件, 不及时依法立案, 主要表现在:不在规定时间内及时立案, 在调查的案卷中, 21% 的立案决定书与接处警登记表时间间隔较长, 有的超过7 天, 有的长达一个月; 有部分案件不走案事件系统, 以开具纸质立案决定书的方式立案, 也未开具立案告知书; 有的案件立而不侦, 未及时开展相关侦查工作。

再次是撤销案件, 在何种情况下应撤销案件, 《公安机关办理刑事案件程序规定》中已作出具体规定, 据此, 转治安处罚的案件、不追究刑事责任的未成年人作案及双方协商处理或被害人自诉 ( 公安机关已立案) 的轻伤害案件都应当撤销案件, 但一些该撤销的案件没有撤销。同时转治安处罚的案件, 在撤销刑事案件后如何走治安处罚的程序也存在一定争议。

另外还有一个关于“犯罪嫌疑人归案情况的说明”的问题, 这项内容在《刑事诉讼法》及办案程序规定中都没有提及, 是近年来公安部根据办案实际作出的要求。由于没有统一的格式, 各地写法也不一样。以犯罪嫌疑人被抓获归案为例, 有的是以抓获单位出具说明, 有的是参与抓捕的民警以第一人称“我们”共同书写由单位加盖公章, 有的是参与抓捕的民警以个人第一人称分别书写加盖或不加盖单位公章等等, 没有统一的标准。

此外, 还有一个毋庸讳言的环节就是程序倒置现象的存在, 表现在先侦查后立案, 有的甚至案件破了再立案, 有的先采取强制措施后立案; 有的受案、立案、采取强制措施、移送起诉等不依法履行告知程序; 有的先搜查后补手续; 有的对拘逮捕行情况不按规定及时通知检察院等等。

2. 取证程序不规范

表现在以下几方面: ( 1) 忽视见证人的作用。见证人作为独立的第三方对保证执法公正有至关重要的法律地位。在现场勘查、搜查、扣押物品、辨认、侦查实验等时都要有见证人见证。在实际办案中见证人往往是派出所的协警。协警作为派出所的协助力量, 从法律地位上说, 不能成为独立的第三方。 ( 2) 对重大案件犯罪嫌疑人使用传唤。根据《刑事诉讼法》第117 规定: 传唤适用于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人。而办案中在一些重大案件甚至杀人案件中对嫌疑人使用传唤措施。传唤不属于强制措施, 嫌疑人可来可不来, 有的专家甚至提出如果犯罪嫌疑人在传唤期间主动供述的, 应当以自首论。此外, 对传唤时间的延长, 多数办案单位均无延长传唤时间的呈请报告, 未经审批直接就延长至24 小时。 ( 3) 对嫌疑人、被害人权利义务告知不够重视。让嫌疑人和被害人知晓自己的权利和义务, 对保证诉讼的公正性有重要意义, 也可避免在诉讼过程中出现不必要的麻烦。告知的程序在笔录中都有所反映, 但多流于形式。对权利义务告知书只是交给嫌疑人、被害人、证人阅读或读给他们听, 而没有对内容作必要的解释。

( 二) 案件取证不到位

1. 犯罪构成的四要素是取证的四个方面。在办案中往往最重视的是犯罪的客观方面, 对案件的时间、地点、起因、经过、结果等都调查的较清楚, 但对犯罪的主体和主观方面都有所忽视。 ( 1) 对嫌疑人身份的认定。有的是根据嫌疑人自报的身份从全国人口资源库中调取的打印资料, 这种情况在协同办案系统运行之前较突出; 有的甚至缺失, 这在一些未成年嫌疑人轻微案件中较多, 有的办案人员一看嫌疑人在上小学, 肯定不到责任年龄, 干脆连身份证明都省略了。 ( 2) 犯罪主观方面, 包括嫌疑人实施犯罪的动机和目的。犯罪动机更能反映犯罪人的主观恶性, 更需要全面的调查。在实际办案中反映犯罪动机的往往只有嫌疑人自己的供述, 缺少相应的调查材料相印证。

2. 收集证据不全面。有些办案人员先入为主, 只注意收集证明犯罪嫌疑人有罪的证据, 而对犯罪嫌疑人无罪的证据收集不全甚至不去收集, 或未收集另一当事人的过错, 导致案件事实模棱两可, 证据之间不能很好地相互联系和相互印证, 不能够形成完整的证据锁链, 甚至相互矛盾。

3. 对证据的固定, 方法简单, 形式单一。实践中, 侦查员为图简便, 往往只以一种形式固定证据 ( 通常以言词证据和书证居多) , 不太注重运用视听资料固定证据。当前, 虽然运用录音录像固定证据已逐步增多, 但却存在视听资料制作不规范、制作质量不高, 有的甚至不能当庭正常播放的情况, 起不到证明作用。

( 三) 侦查措施运用不规范, 突出表现在扣押、辨认和询问

1. 扣押, 《刑事诉讼法》139 条规定“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件, 应当查封、扣押”, 这一规定扩大了扣押适用的范围, 改变了刑诉法修改前只能在勘查和搜查时实施扣押的规定。当前, 对扣押措施的运用较为普遍, 存在的问题主要有: 无《呈请扣押报告》和《扣押决定书》、扣押贵重财物时拍照和录像固定扣押的意识不强, 且未及时进行必要的鉴定和估价等手段来补充证明扣押的法律效力、有时扣押嫌疑人与案件无关的物品。

2. 辨认, 作为一项很重要的侦查措施, 在我国《刑事诉讼法》只将辨认笔录规定为证据的一种, 而对相关操作没有具体规定, 这是立法的缺陷, 虽在《公安机关办理刑事案件程序规定》中有一定规定, 也不尽完善。在具体办案中存在最大的问题是指认现场或物品取代对现场或物品的辨认。本身应该由嫌疑人进行辨认的物品和场所, 很多办案单位都按照以往的思维和作法搞成了指认, 导致辨认笔录制作不够规范, 影响了作为证据的“辨认笔录”的证明力。此外, 除制作必要的辨认笔录外, 多数办案部门未对辨认的过程进行录音录像, 在一定程度上影响了辨认结果的真实性, 导致辨认结果的证明力大打折扣。

3. 询问, 作为最常用的一项侦查措施, 实践中, 出现的问题主要表现在: 对在现场以外的地点进行询问时, 办案民警未出具公安机关的证明文件, 即《询问通知书》。对这一程序的忽略和缺失, 在一定程度上影响了对公民权利的保护, 也削弱了询问笔录的证据效力。

( 四) 笔录制作不规范

主要表现有: 有的询、讯问不分; 有的询问笔录未经证人、被害人签名 ( 盖章) 、捺手印; 有的讯问笔录未经犯罪嫌疑人签名、捺印; 有的提讯证上签署的侦查员姓名、时间与讯问笔录上侦查员、时间不相符合; 有的同一民警在同一时间对不同犯罪嫌疑人制作讯问笔录; 有的笔录没有制作的起止时间、地点或者只有一位民警签名; 有的笔录内容残缺不全; 有的笔录涂改后未捺指印; 有的笔录制作水平不高, 该问的问不到, 无关的情节记了不少; 问话方式不正确, 有的先入为主或有指供、诱供的嫌疑; 若干笔录中同一人姓名记录不一致; 有的讯问笔录除时间不同外, 其它内容存在粘贴复制现象; 有的案材料缺少侦查员签收; 电脑制作的文书或笔录, 错别字、漏字、多字的情况常常出现, 等等。

( 五) 法律文书制作不规范

特别是在报立案、制作《呈请立案报告书》, 一些民警未认真参考文书制作范文, 过于简单, 导致不能准确反映该案件的时间、地点、参与人、起因、过程、导致的结果及涉嫌违反的法律条文。

二、解决对策和建议

( 一) 提高思想认识, 明确规范执法的重要性

思想是行动的指南, 决定了行动的方向。每个公安民警都应树立规范执法是公安工作生命线、是公安机关永恒的主题的理念, 执法规范化建设始终是公安工作的核心问题, 更是当前适应我国法制建设快速发展的必然要求, 因此, 理性、文明、规范执法应成为全体公安民警的一种自觉行为和行动要求。同时, 还应认识到, 执法规范化建设不仅是增强公安机关履职能力、提高公安机关执法公信力的重大举措, 也是提高公安队伍整体素质的有力保障。

( 二) 规范执法环节, 细化执法要求

近年来, 公安部虽然出台了《公安机关执法工作细则》, 对各警种日常执法的范围、程序、标准都作出了明确规定, 但随着日常警情的不断变化所呈现出的多样性和复杂性, 为确保民警的每个执法行为都有法可依、有章可循, 提高现场接处警的可操作性和有效性, 就应对执法的各个环节一一细化, 并将与之对应的相关法律法规、注意事项和要求作出明确规定, 还可借助现代化设备对信息的采集、证据的固定、现场处警的操作指导等来提高执法的效果和质量。

( 三) 开拓创新, 以刑侦息化建设为契机, 促进执法规范化建设

信息化建设是将民警从人海战术中解放出来、使传统侦查模式瓶颈得以突破、使有限警力得以增加的有效途径。通过网上办公, 海量信息的采集录入、各类信息数据的梳理、分类、分析、关联, 推行执法办案的网上流程管理、网上审批、网上监督和网上考评, 把信息化手段渗透到执法办案的各个环节。通过执法平台固定执法标准, 强化执法监督, 从而不断提高执法质量, 推进执法规范化建设工作向纵深发展。

( 四) 完善执法监督管理体系

一是构建完善执法监督体系。法制、纪检、督察、信访等部门要密切配合, 形成合力, 切实改变力量分散、监管不力的状态, 努力在执法责任制落实上求突破、见成效; 二是完善网上监督巡查机制。建立网上监控、网上巡查、网上督查、网上预警等四项监督机制, 随时在网上掌握各单位的接处警信息、发破案动态、使用强制措施情况、涉案人员和财物处理结果, 及时查纠普遍性、苗头性的执法问题, 对接处警、治安调解、监视居住、取保候审是否规范等问题开展重点整治; 三是要落实责任, 严明奖惩, 形成执法规范化建设的长效机制。要按照“职权与责任相统一”的原则, 切实加大执法过错责任追究力度; 四是利用公安网络和社会信息网络两个监督平台, 提高公安机关的执法透明度。一方面, 可以充分发挥视频监控系统作用。通过视频信号接入各级监控中心, 由专人对值班人员、窗口人员的执法行为进行监督管理, 规范民警的执法行为。另一方面拓宽网上举报渠道, 通过互联网公开接受人民群众的监督。

执法规范化建设工作, 是公安工作的生命线, 探索一直在路上, 永远没有终点, 规范化执法建设任重而道远。只要我们每位民警从自身作起, 转变观念, 加强学习, 与时俱进, 不断提高自己的业务能力, 作好每一份笔录、每一份法律文书, 完成好每一项侦查措施, 办理好每一起案件, 忠于法律赋予我们的职责, 就一定能够实现“理性、平和、文明、规范”执法这个中国170 多万人民警察追求的执法理念。

摘要：随着依法治国的全面推进, 公安机关在严厉打击刑事犯罪的同时, 执法办案规范化进入新常态。面对新的形势, 尤其是修改后的《刑事诉讼法》和十八届四中全会提出的“以审判为中心”的部署和要求, 对公安刑事执法工作的质量要求更高, 不断加强、改进、发展和完善执法工作新机制, 探索符合基层执法实际的规范化道路, 成为摆在各级公安机关身上的重大历史使命。

关键词：刑事执法,规范化,问题,对策

参考文献

[1] 佚名.浅谈如何在公安信息化背景下推进执法规范化建设[EB/OL].金盾网, 2009.12.

[2] 程振华.基层刑警大队在刑事执法规范化建设中存在的问题分析及对策[EB/OL].南国警察网, 2011.12.

[3] 张萍.关于刑事执法规范化建设工作的探索与思考[J].武汉公安干部学院学报, 2011.

司法规范化建设范文第3篇

[摘 要]尽管存在制度上的障碍，但为获得司法裁判的可说服性，在特定案件中，民国时期的行政法院仍然会对作为行政行为依据的行政规范实施审查，并发展出了从内容到程序的较为全面的审查内容。借助“不抵触”与“不违反”，行政法院亦确立了不同于行政行为合法性审查的审查标准，并灵活地处理行政惯例的事实拘束力，充分表现了行政法院的专业性与规范性。但囿于特定历史环境的制约，民国时期行政规范的司法审查依旧存在“隐蔽性”与“随意性”的不足。这说明，司法制度的成效与政治、社会、经济乃至文化之间存在密切关联。

[关键词]行政规范;国民政府;司法审查;审查标准

与我国1989年制定的《行政诉讼法》相同，在民国时期，公民提起行政诉讼时，并不能直接针对抽象行政行为提起诉讼。不过，通过对相关案例的梳理，我们发现，虽然法律没有明确规定，但法院并非不会审查作为行政行为依据的行政规范。有时，为确定被诉行政行为的合法性，法院会在一定程度上突破法律的规定，将审查的触角伸至行政规范。对此，我们有必要深入探究民国时期的行政法院是如何审查行政规范的，其存在何种特点与局限。

一、行政规范司法审查的提起方式

（一）直接提起审查方式的否定

所谓直接提起，是指公民在行政机关没有作出相应的具体行政行为的情况下，直接针对行政机关制定的行政规范提起行政诉讼。在“三汊河公兴斛行取消斛行营业事件行政诉讼案” ①中，法院在其裁判要旨中便申明，“（一） 人民提起诉愿以有行政官署之处分为要件;（二） 地方官署根据法令颁布单行章程非行政处分，人民不得依诉愿程序提起诉愿”。民国二十三年九月，经南京市政府社会局（简称“社会局”）呈奉市政府指令续发，划定三汊河固有区域为米商自由买卖试办区，不许斛行营业以为将来开办米市之准备，并饬由社会局拟具办法，旋经社会局会同财政局呈奉核定禁止三汊河经营斛业五条，布告施行。原告不服诉称，原告被社会局颁布禁止斛行营业办法，生计断绝，且禁止三汊河斛行，不能平衡米价调节民食。行政法院则认为，“按人民提起诉愿，以有行政官署之处分为要件，此在《诉愿法》第一条着有明文，又地方官署根据法令颁布单行章程，非行政处分，人民不得依诉愿程序提起诉愿，亦经司法院院字第七零四号解释有案。本件南京市社会局会同财政局，呈奉市政府核定之禁止三汊河经营斛业办法，既系根据《市组织法》第八条第三款及第十二条之规定而制定，显非行政处分。揆之上开说明，原告对之不服，只能依普通行政程序向该管上级官署呈请救济，而不能以诉愿程序之乃竟提起诉愿，于法自属不适”。

南京国民政府《行政诉讼法》（1932）第1条规定：“人民因中央或地方官署之违法处分，致损害其权利，经依诉愿法提起在诉愿而不服其决定，或提起再诉愿30日内不为决定者，得向行政法院提起行政诉讼。”可知，民国时期的行政诉讼并不是一种客观之诉，而是主观诉讼。这意味着，人民只能针对行政机关作出的具体行政行为才能提起诉讼②，而且该行政行为还必须对人民的权利造成了损害。如果行政行为涉及的是不同机关之间的权限“划界”或管辖权的“调整”，便并“无损害权利可言”③，人民不得提起诉讼。进而言之，这种损害还必须表现为一种直接而非间接的损害④，且损害的效果即处分之效果还需满足“仍在继续之中”而非“已不在”⑤。很明显，行政机关制定行政规范的行为，并不满足主观诉讼的条件。因为根据法治国之行政行为司法化之要求，公民权利义务的确定，只有通过具体行政行为才能实现[1]。具有普遍适用性的行政规范虽然同样具有影响公民权利义务的内容，但其内容的实现必须通过具体行政行为的作出才可。从这个意义上讲，主观诉讼所要求的权利损害的直接性，与行政规范内容的间接性难以相符。

（二）作为理由论证的审查

不过，虽然法院不得直接审查行政规范，但如果该行政规范属于被诉行政行为的依据，法院审查被诉行政行为，有时需要进一步判定该规范的合法性，尤其是有效性。因为行政争讼的目的，虽然一方面作为人民寻求权利救济的手段，但另一方面，法院只有在确定行政行为违法的基础上才可以予以救济，这是司法权介入行政权的根本。不过，行政行为违法之法的范畴，既可能是违反议会制定的法律，也可能是违反行政机关制定的法规或规则，而后者往往基于法律的授权或根据法律而制定。而不同类型的行政规范，其制定程序、适用效力及其规范有效性往往不同。因此，尽管法院不可以直接审查行政规范，但在确定具体行政行为合法性的过程中，有时又需要审查行政机关是否应该适用行政规范，以及是否适用了正确的行政规范等，不可避免地要对行政规范进行审查。只是对行政规范的审查，包含在行政行为合法性审查的过程之中，作为理由论证，进入法院的审查范畴中。

譬如，在“李德印等牙税纠葛事件行政诉讼案”⑥中，法院就强调，“《监督地方财政暂行法》既规定各地方政府变更税目，非由省政府拟具计划咨由财政部审核签注，呈由行政院核转，立法院议决，呈由国民政府令行，地方政府为维持税收，遏止奸商偷漏变更税目，尽可依法判定一种新法规，要不得以简易之方法而成立”。很明显，行政规范的立法程序，在该案中得到了法院的细致审查。法院一方面认为，“本件原告运输穰花至津销售系在收买籽棉纳税以后，穰花未经卖出之前，原处分即决定既不能证明其确有买卖行为，而责令纳牙税百分之一，按之暂行章程究嫌无据”;另一方面又认为，“查《河北省牙稅暂行章程》第四条规定，牙税之征收以有无买卖行为为标准，又《监督地方财政暂行办法》第七条规定，各级地方政府变更税目，非依本法第三第四条经核准后不得执行，其第三条略载，各省遇有变更税目时，应由各省政府拟具计划咨由财政部审核签注。呈由行政院核转，立法院议决，呈由国民政府令行”。即如果变更税目，应该按照严格的立法程序进行，而本案被告并未履行此等程序，无权制定变更税目的法规。以此为由，法院作出了再诉愿决定及诉愿决定与原处分均撤销的行政判决。法院在认定被告征税行为违法的过程中，间接或附带地对行政机关的执法依据实施了审查，以增强判决的说服力。

二、行政规范司法审查的标准

既然在审查被诉具体行政行为合法性的过程中，行政规范存在被审查的可能，那么民国时期的行政法院又是凭借何种审查标准审查行政规范的呢？

（一）“不抵触”标准：“沈恭三因拆除护塘堤埂事件行政诉讼案”[2]

原告沈恭三先前向绍兴垦放局买得绍兴县属马鞍乡丁家堰官塘外永固团沙地一万余苗，领有省照，载明南至官塘为界。后原告在官塘外私筑堤埂，与官塘相衔接。经绍兴县政府查明，原告占护塘地属实，呈奉浙江省政府准令让出护塘余地界限。原告不服该项处分，经诉愿再诉愿后，向行政法院提起诉讼。庭审中，原被告就在官塘上筑堤埂对官塘是否会造成损害，以及《绍萧两县取缔护塘地章程》的适用效力，产生了争执。原告首先认为，自己私筑堤埂，对官塘并不会造成损害，“在官塘之外增一堤埂俾潮汐，使其不致直达塘脚，实与官塘以有力之保障”。同时又主张，按照《绍萧两县取缔护塘地章程》第八条之规定，塘地如系官有，当永久保存，不得标卖。但“绍兴垦放局既未将该项护塘地照章画留，价卖于原告为业，可见，该《取缔章程》早经失效”。被告对此予以了否认。其一，海塘是人民生命田产的重要保障，邵萧段规定，“沿塘内外各距塘脚十丈为护塘地，凡属于护塘地内，不论官有私有田地屋基，均应受《取缔章程》之拘束”。其二，原告私筑堤埂，与官塘相连，造成界限不清，在官塘之培修取土抢护，殊不多便。

原被告试图通过在事实问题与法律问题两个方面，確认被告让原告拆除堤埂建筑处分的合法性。但法院并没有就原告私筑堤埂是否会造成有害后果进行回应，而是直接审查行政规范《取缔章程》的生成依据及其适用效力，以此来确定被诉行政行为的合法性。法院首先认为，“按县政府为某公共利益，于不抵触中央及省之法令范围，原得制定县单行规则，此为《县组织法》第五条所明定”。法院由此确定，《绍萧取缔护塘章程》并未因绍兴垦放局价卖原告塘地，而失去其适用效力。因此，原告依然应该遵守《取缔章程》的约束，而不得违反。根据《绍萧取缔护塘章程》第二、第四等条之规定，“护塘地内不论官有私有田地屋基，均受本章程拘束，不论田地如系民间私产，执有契串者，仍归民间管业，但只能耕种，不准有新建筑毁掘等事，违则勒令恢复原状”。既然《取缔章程》依旧具有适用的拘束力，法院在确认原告确实存在私筑堤埂之情形，便直接作出了“诉愿决定责令该原告在护塘地界内所筑堤埂及其建筑应即拆除，恢复原状，揆诸上开说明，自难谓为违法”的判决。

通过行政法院的裁判理由可知，该案涉及的行政规范其实是一种职权命令，即行政机关即便在无其他法律依据乃至上级机关的指令或授权的情形下，“系于组织法上，依职务当然得发之命令”⑥。对于职权命令，行政法院认为，只要其“不抵触央及省之法令范围”即可。

（二）“不违反”标准：“黄荫候为南京市征收房捐事件行政诉讼案”⑦

职权命令基于组织法而生，只要满足组织法所规定的职权要素，并不需要其他的法律依据也可制定，因此是一种独立于法律及其他法令之外的行政规范。但除了职权命令之外，行政机关还可以根据法律或上级机关制定的法令，制定行政规范，多表现为对上位法的执行或具体化。因此，除了符合组织法所规定的职权要素之外，非职权命令还必须符合所依据的法律或法令，由此而产生了不同于“不抵触”标准的“不违反”审查标准。在“黄荫候为南京市征收房捐事件行政诉讼案”中，“不违反”标准得到了确认。

原告黄荫候于民国二十二年四月间承租金沙井段姓房屋，租金载明每月租价九元，南京市财政局认为租金不实，依《南京市征收房捐章程》第二十二条但书之规定，估计租价为每月十六元，每月应征正附房捐一元，通知照缴。原告以该局的处分为非法处分，经诉愿再诉愿后，向行政法院提起诉讼。由于被告南京市财政局系直接依据《南京市征收房捐章程》的规定作出的行政行为，原告便直接针对《南京市征收房捐章程》提出抗辩，并具体在制定程序与制定权限上提出质疑，试图通过否认《章程》的法律效力，来确认行政行为违法。原告提出，“南京市财政局自行制定之《征收房捐章程》，未依《组织法》第二十五条、第三十条之规定，经市参议会之议决”;“且财政局亦无径行制定市单行规则之权，又未经行政院核转，立法院议决”。因此，“与《修正监督地方财政暂行法》第三条、法规制定标准法各条，及国府二十年二月十七日训令，均有未合”。与此同时，《章程》还“抵触立法程序，不应有法律效力”，而“南京市及财政部借口已转呈国民政府备案，应有法律效力，直将命令与法律混为一谈”。

但法院认为，“按市于不抵触法令范围内，得发布市令，制定市单行规则，其制定规则应根据法律，不得违反或抵触法律，为《市组织法》第十二条及法规制定标准法第三、第四各条所明定”。本案中，原告因反对南京市财政局之估租征收房捐处分，主张该局所制定之《征收房捐章程》为非法，无拘束一般市民之法律效力。法院认为，“查南京市之征收住房捐始于民国时期年三月迨十九年公布施行之，《市组织法》第九条明定，房捐为市财政收入之一种，已成为法律上正当之捐税，则《南京市征收房捐章程》在法律上已有相当之根据，自不能指为非法。至所称《修正监督地方财政暂行法》第三条规定，应由行政院核转，立法院议决者，乃指法公布施行后，有变更税目或增减税率者而言。二十年二月十七日，国府训令，应先经政治会议决定原则，立法院审议内容者，亦以强制征收之设定及废止为限，均与此向房捐系沿旧例征收，并非新为设定，且无变更税目增减税率者，迥不相同。又市财政局为市组织之一部，市之规则当然包括财政局此等格局规则在内，则南京市财政局所制定之该《市征收房捐章程》，既经呈由市府核转备案，即属市之章程。原告谓财政局无权制定章程，殊属误会”。以此为由，法院作出了驳回原告诉讼请求的判决。与“沈恭三案”的职权命令不同的是，在“黄荫候案”中，法院审查行政规范，除以“不抵触”之外，更以“未合”或 “不得违反”作为审查标准。但“不违反”审查标准的适用条件在于，“其制定规则应根据法律”。

（三）行政惯例的“实际适用”标准：“陈子钰因执行行规事件行政诉讼案”⑧

在存在法律或上级机关法令的情形下，法院可以以“不抵触”与“不违反”为标准审查行政规范，并确定行政行为的合法性。但如果在法律规范欠缺的情形下，法院又是如何审查行政行为的呢？通过案例分析可知，民国时期的行政法院并未径直放弃对行政行为的审查或直接确认其无法律依据而违法，有时通过审查行政惯例的适用效力，来确认行政行为的合法性。

在“陳子钰因执行行规事件行政诉讼案”中，就涉及行规适用的审查问题。根据湖南省长沙市竹笺业工会所属之大笺业修订并经前长沙县公署备案的《行规》第九条规定，新开店者须查上三下四，方准开业。民国二十二年六月，舒宏茂指控黄合顺违反规定开业，报请竹笺工会呈请湖南省公安局令其迁移。公安局派员查明，永丰仓焦复兴与谢复兴木牌楼、吴顺兴与曹宏泰彼此或对门或间壁，而草潮门上河街彭义泰也与曹玉毗邻等，认为黄合顺与他们相同，应免于迁移。原告不服该行政处分，经诉愿再诉愿后诉至行政法院。庭审中，原告主张，根据实业部前项指令明谓“以工人为会员者，与同业公会以公司行号为会员者有别，所办事业限于公会法，只能分别性质各订占城，无另立行规之必要”，其意思表明，已订章程之后，无另立行规之必要，而不是所谓未订章程之前，即并固有之行规而亦认为不必要也。在新订章程尚未颁行之前，自不能将《行规》先予以废弃。因此，《行规》对黄合顺有适用的效力，黄合顺未遵守《行规》规定，应该迁移，被告的行政处分违法。

但法院认为，一方面，行业团体制定的《行规》对行业成员具有适用的拘束力，“按在同一区域内从事同种行业之人，为谋该行业之发展，组织同行团体拟订条规，呈请该管官署核准备案，原为行政惯例之所认许，此种同行团体既经成立之后，纵使所定条规未尽完善，而在未修正或以他项章则代替以前，要虽遽行否认其效力”。根据《行规》第九条规定，新开店者须查上三下四，方准开贸，“此项限制既系该行业合致之意思表示，且得当地官署许可，凡属该行业团体之人，故应共同遵守”。另一方面又认为，作为行政惯例的《行规》，与法律规范不同，如果在实践中，该《行规》未得到普遍的遵守，《行规》便在事实上失去了适用效力，无须遵守。“惟查长沙市区域内，除黄合顺与舒宏茂分店对峙外，其他如永丰仓之焦复兴与谢复兴木牌楼之吴顺兴与曹宏泰曹潮门上河街之彭义泰与曹玉兴等均属经营同种行，而其彼此距离情形亦无甚差异，乃该竹笺业工会并为据出而申述异议，足见该条规之强制性久已不复存在，律以上开说明，黄合顺毋庸再受其拘束”，即“事实上该条规确已丧失其强制性，亦再无责令该行业之人遵守之理”。

三、民国时期行政规范司法审查的特点与不足

（一）民国时期行政规范司法审查的特点

综上而言，在民国时期，尽管法院对行政规范实施审查存在制度上的障碍，但通过司法判决，依然发展出了一套相对完善的间接审查技术。总体上而言，民国时期行政规范的司法审查具有规范性与能动性的特点。

其一，规范性。对行政规范的审查，在审查内容上，法院主要从规范的内容与制定程序上实施审查，当然其中也不可避免地会涉及职权要素。通过案例的司法裁判可以确定，在民国时期，对行政规范的司法审查，已经形成了相对完备的审查内容。不过，两项审查内容都被统筹在“不抵触”与“不违反”审查标准之下。这说明，民国时期的法院已经认识到，与行政行为的合法性审查并不完全相同，行政规范的司法审查，有其独特的审查标准。不同面向的审查内容，应该适用不同的审查标准，由此表现出了相当的规范特性。因为法的违反与法的抵触，存在根本性的差异，“前者是立法者制定的低阶法规定直接或间接不符合作为高阶法规定的立法性规定;后者是初显有效、内容同域、事项同类且适用条件重合的同阶法规定，因规定的内容、态度、语义或行为模式不兼容而导致其不能被共同实现”;“构成违反情形的法规定之间必须有高低之别，必须存在规定与符合、要求与服从的关系”，“构成抵触情形的法规定之间则无高低之别，无规定与符合、要求与服从的关系，而是内容同域、事项同类且适用条件重合的同层阶法规定的相竞合关系”[3]。在沈恭三案中，当法院认定所涉规范系基于组织法而制定，属于一种独立于其他法律或法令的职权命令，形成的则是一种不抵触关系。而在黄荫候案中，法院强调，行政规范除不得抵触之外，还不得违反，“市于根据法律不违反或抵触法律范围内，得发布市单行规则”。

其二，能动性。在民国时期，行政法院对行政规范的审查，除了具备规范性之外，还呈现出一定程度的能动性。能动性表现在两个方面：一方面，行政法院不仅强调行政行为的形式合法性，也强调实质合理性。其中，对行政裁量的司法审查，已经达成了相当程度的共识，譬如，有法院就直接强调，“人民因中央或地方官署之违法或不当处分，致损害其权利或利益者，得提起诉愿”⑨，并形成了较为成熟的从形式依据到实质内容的审查技术[4]。同时，惯例获得了法院极大的重视。由于惯例本身就是民间业已形成的规则，尽管其不具有规范意义上的约束力，但在事实上已经发挥着秩序规范的作用。在“殷殿元为运酒被罚事件行政诉讼案”⑩中，法院便申明，“法令无明文者，应依习惯”。对习惯或惯例的尊重与适用，本身就意味着法院对实质合理性的追求。另一方面，公共利益的考量，在行政规范的合法性审查过程中，扮演着十分重要的地位。譬如，在“南京永丰米厂因加征营业税事件行政法院诉讼案”B11中。面对法律规定的不明确，行政法院支持了被告关于“杜绝商人狡黠，整顿税收”的主张。法院认为，“南京市财政局以售卖粮食为业之商人颇多，购机碾米托名制造，仅纳制造部分之营业税，而考其营业实际情形，则系以售卖为大宗，碾制为附带，不免有希图取巧避重就轻情事，因于民国二十四年七月呈由南京市政府咨准财政部备案，将专营碾米与碾制而兼售粮食者，分别按碾米业资本额与粮食业营业额课税，其所改定之课税标准，核与上开规定，尚无违背”。而对原告主张的“此项办法仅系咨由财政部备案，并未得行政院之核准，且系单独对米业而发，按之征税，原理殊有未合”，则予以了否定。

（二）民国时期行政规范司法审查的不足

尽管行政法院在对行政规范的审查过程中，既坚持了规范性，也不放弃对实质理性的追求，相比于现代司法审查理念与技术，在许多方面表现出了高度的吻合。但源于民国时期特定的制度与历史因素，行政规范司法审查的实效性存在诸多局限。

其一，隐蔽性。由于民国《行政诉讼法》明确规定，人民只能针对具体行政行为提起诉愿与诉讼，行政规范的审查其实是隐藏在具体行政行为的审查过程之中。而当法律规定的缺位，是否启动与实施审查，便属于法院的自由裁量权范畴。法院如果不愿意审查，可以直接以不符合“法律规定的起诉条件”为由，予以拒绝，这会导致许多制定不规范甚至违法的行政规范脱离在司法审查的范围之外。此外，即便法院实施了审查，也要严格遵守判决既判力的拘束，“只及于该诉讼之一事件也，在其所裁决之诉讼事件以外之处分，纵内容全然相同，亦决不受其影响”[5]。因此，虽然行政法院在审查过程中可以认定行政规范不合法，却无法在制度层面进一步发挥其审查效果，仅作为个案的理由论证。

其二，随意性。行政法院不仅在是否启动与实施审查中存在极大的裁量权，即便面对行政规范的审查标准，也较为随意。其缘由在于当时还缺乏像比例原则这类法律原则的审查技术，一旦涉及实质合理性，法院的审查便难以真正起到权利救济的作用。尤其在民国时期，行政诉讼的过程中充斥着政治（司法党化、军人政治）、经济（战争等）、文化（官本位与官官相护思想）与社会（战争）等因素的干预[6]。所谓的实质性审查，行政法院其实更多的是作为行政官署的“橡皮图章”，由此表现出相当的随意性。因此，在审查过程中，法院一般会强调，“行政机关为谋求国家及人民之利益，对于特定事件在法令所赋予之职权以内，自可为一定处置或变更从前之处分”B12。尤其像“沈恭三”案中所涉及的直接基于组织法而生成的职权命令，按照现代法治思想，职权命令其实难以获得规范意义上的制定依据。因为根据法律的法规创造力原则，只有议会制定的法律，以及经过议会法律授权行政机关制定的法规，才具备有约束人民的正当性，否则行政机关只能制定仅约束自身的行政规则。因此，所谓的“根据规范，指实施某一行政活动时，仅依组织法律规范仍有不足，而需另有构成活动根据之法律规范”[7]。即便在现代，随着自由主义法治国向社会法治國的转变，职权命令确实具备了一定的正当性，但其适用范围与制定条件却有着严格的限制[8]。并不像民国行政法院强调的那样，只要为谋求公共利益，行政机关在其职权范围内就可为任何处分。在民国时期，实践中普遍存在的职权行为与职权命令，与其施行的训政制度有着紧密关系。

注释：

① 参见二十五年度行政法院判决（判字第二六号）;亦可见\"李亚强等因均县改定田赋税率事件行政诉讼案\"（二十四年度行政法院判决（判字第六六号））等。

② 参见\"郭起之因村款纠葛事件行政诉讼案\"（二十四年度行政法院判决（判字第十号））。

③ 参见\"马家莊村因村界纠葛事件行政诉讼案\"（二十三年度行政法院判决（判字第四八号））等。

④ 参见\"鲍和甫等因建筑桥梁事件行政诉讼案\"（二十五年度行政法院判读（判字第五号））。

⑤ 参见\"马锡侯因首都警察厅协助南京市政府财政局押追房捐事件行政诉讼案\"（二十四年度行政法院判决（判字第六号））。

⑥ 二十五年度行政法院判决（判字第二号）。

⑦ 二十四年度行政法院判决（判字第五号）。

⑧ 参见二十四年度行政法院判决（判字第五五号）。

⑨ 参见二十三年度行政法院判决（判字第三五号）。

⑩ 参见二十五年度行政法院判决（判字第八十号）。

B11 参见二十五年度行政法院判决（判字第三二号）。

B12 参见\"乌松泉因堵塞永安闸涵管事件不服江西省政府决定行政诉讼案\"（二十三年度行政法院判决（判字第四号））;\"仁昌代典因营业登记事件行政诉讼案\"（二十五年度行政法判决（判字第三九号））等。

参考文献：

[1]奥托·迈耶.德国行政法[M].北京：商务印书馆，2016：99.

[2]范扬.行政法总论[M].北京：中国方正出版社，2005：161.

[3]袁勇.法的违反情形与抵触情形之界分[J].法制与社会发展，2017（3）.

[4]徐进.论民国时期行政裁量的司法审查——以国民政府行政法院判决为中心[J]. 北京理工大学学报（社会科学版），2016（92）.

[5]白鹏.行政法总论[M].上海：中华学艺社，1927：314.

[6]宋玲.制度内外的困境——南京国民政府时期行政诉讼制度生效不彰的原因[J].湘潭大学学报（哲学社会科学版），2015（6）.

[7]行政法.北京：中国法制出版社，2008：201.

[8]周乐军.行政规范性文件的生成形态及其类型化——基于功能主义的观察[J].法学论坛，2019（3）.

（责任编辑：华 民）

（校对：孙思萌）

司法规范化建设范文第4篇

摘 要：各个国家颁发的公司法各不相同，即使是在同一个国家中，不同法律人对公司法做出的理解也不尽一致，这就出现了一种矛盾情况。如何识别公司法强制性规范，是一个值得深入探索的话题。

关键词：公司 强制性规范 识别

一、前言

近些年来，我国的市场经济呈现快速发展之势，市场经济的深入改革，使得公司成了社会上数量最多的经济组织。然而，各个国家颁发的公司法各不相同，即使是在同一个国家中，不同法律人对公司法做出的理解也不尽一致，这就出现了一种矛盾情况。如何识别公司法强制性规范，是一个值得深入探索的话题。

二、强制性规范概述

1、强制性规范的内涵

要想识别强制性规范，首先要了解强制性规范的内涵，这是一个种属概念，根据公司主体能不能通过双方真实意愿来排除某种法律规范适用的情况，可以将法律规范分为两种情况，一是强制性规范，二是任意性规范。倘若行为主体能排除法律规范的实用，那么就属于任意性规范，反之就是强制性规范。从这个角度可以看出，强制性規范就是法定当事人无法变更协议的法律规范，当事人必须无条件服从的法律规范就是强制性规范。强制性规范也包括两种情况，一是效力性强制性规范（旨在否定其效力），二是管制性强制性规范（旨在禁止其行为）。

作为一部私法，公司法的法律内容中有着大量的效力性强制性规范，这些内容是公司法的基础性规范，但是其中又包括一些管制性规范，主要是发挥补充作用。公司法的法律条文有着多项内容，哪些是效力性强制性规范，哪些是管制性强制性规范，从理论角度来看似乎非常容易区分，但事实不是如此，具体实践过程中，往往难以识别强制性规范。公司以获得最大化的经济利益作为生存目的，必须在法定范围内进行生产经营活动，章程条款可以对公司权力起到一定的约束作用。

2、违反强制性规范的后果

根据法律行为的效力，我国对强制性规范做出了分类，违反强制性规范必然会造成严重后果，并被判定为行为无效，国家为了保障正常的市场发展秩序，维护社会公平与正义，可以对违反强制性规范的行为作出一些惩处或制裁。比如在公司法中，规定了公司经营范围，公司必须在国家允许的范围内从事生产经营活动，一旦公司违反约定，国家可以判定公司的行为是无效的。另外，部分违反强制性规范的行为是能撤销的。我们必须意识到，不是所有违反公司法的强制性规范都是无效的，必须理性看待。

三、构建公司法强制性规范识别体系的对策与建议

1、认真分析公司法类型

要想构建公司法强制性规范识别体系，必须先对公司法类型进行识别，这样才能在实践过程中对规范实施有效归类，这是区分规范类型，断定合同效力的基本标准。在识别有没有涉及到需要保护的第三方利益时，我们必须深入考虑公司类型这个要素。公司性质不相同，产生的社会影响力自然也不相同，那么合同解决途径的可能性也存在一定差异。公司法包括两种，一是程序性法律规范，二是实体性法律规范。根据笔者的统计分析，公司法强制性规范的案件类型中，股权转让纠纷所占的比例最大，其次是股东出资纠纷，再次是股东资格确认纠纷，倘若可以将公司法规范分类，可以在审判中直接原因相别类别强制性规范的性质，提升审判效率。

2、加强语义识别

众所周知，我们人类社会使用的语言具有强烈的相对稳定性，不能在短时间内发生改变，所以可以通过设置立法语言，以此判断某种法律规范的性质，部分专业按照语言（诸如“应当”、“可以”、“不得”等）进行断定，可以将这类语言用来区别强制性规范和效力性规范。根据笔者的调查，在公司法中，“可以”和“由公司章程规定”这些词语出现了119次，“不得”、“应当”、“必须”这些词语出现了271次。通过语言区分公司法强制性规范，与语言的相对稳定性息息相关，也与人类社会的立法习惯有着脱不开的关系。不管什么语言，都源自生活，立法语言也不例外，在长期的社会实践中，人们逐渐形成了对某个词语的固定理解，这有利于区分法律规范。再加上我们的语言具有一定的直观性，诸如“不得”、“应当”、“必须”这些词语都属于效力性规范，而诸如“可以”和“由公司章程规定”这些词语属于强制性规范，这在某种程度上能降低司法实践中可能出现的争议。在立法时，必须认真斟酌语句应用，对强制性规范用语进行严格划分，以此为法律适用提供科学、严谨的规范。

3、加强目的识别

德国专家是最先利用目的识别来判断法的性质的。目的识别是指按照立法愿意判断，通过研究立法者打算实现的法律效果来对立法者的立法目的进行识别和判断的过程。在现实生活中，法官要想区分出强制性规范和效力性规范，必须要识别法律规范要保护的对象，这就是法律目的，然后实施严密的、具有可操作性的调查方法，全面阅读立法时产生的草案、会议资料等，通过这一系列过程，对法律规范性质进行识别和判断。另外，法官要意识到公司法成立的目的是为了凸显国家干预还是为了保障私法自由，如果是为了凸显国家干预，旨在维持国家制度的顺利运行，那么这个法律规范体现的是效力性规范；如果旨在保护私法自由，那么成立的是契约关系，这个法律规范就是理性规范。虽然目的识别具有一定合理性，但也存在不可忽视的弊端，我国的立法模式和立法草案是处于保密状态的，这会导致研究过程中缺少第一手资料，无法深入探究立法者的立法亿元，而且我们生活的这个时代瞬息万变，之前立法者的立法意愿可能与今天的社会形势不符合，这也会影响规范识别。

4、加强价值识别

利益区分法是由日本的弘严太郎教授提出来的，他指出，我们可以利用价值判断和利益衡量法来判断强制规范和效力规范。如果要判定强制性规范无效，那么至少要同时满足三个基本条件，一是有没有达到强制目的所必需的手段，二是有没有违反社会秩序，三是有没有损害当事人的合法利益，这三种情况要求法官对违反公司法强制性规范的效力进行公正、公平的衡量。从这个角度而言，违反强制性规范的行为效力事实上就是取舍法的价值的问题。自由、秩序和公平正是法的价值的基本内容，通常而言，自由的价值比秩序高，但这并不是绝对性的，倘若一味追求自由，会对秩序和公平等价值形成不良影响。在不同的案件中，必须考虑多种因素，因为断定法律行为的无效性，不仅要考虑公共利益，还要考虑当事人利益。

与目的识别一样，价值识别也存在一些弊端，随着社会经济的进步，法官拥有的自由裁量权越来越多，这对法官提出的要求也越来越高，有鉴于此，法官的自由裁量权应该受到一定的约束，在使用法律时，要综合考虑自由、秩序、公平、政策等相关要素，以此对法官的自由裁量权实施一定的限制。

5、重视效力性强制规范与管理型规范的合理转化

社会经济发展、国家政策导向等一系列因素都会影响到强制性规范，目前，社会市场变得越来越开放，这会促使管制型规范可能转变为效力性规范。倘若国家实施经济收紧政策，那么管制型规范的地位更为明显一些。站在客观角度来说，强制性规范的种属长时间处于左右摇摆的动态变化中，在现实生活中，法律必须意识到这样的变化，适当改变思维，不要认为某种强制性规范只有一种性质。效力性强制规范与管理型规范的合理转化是存在可能性的。

事实证明，只应用其中一种识别方法都是不可能的。各个公司的情况不尽相同，识别方法要综合应用，比如有限责任公司具有一定的封闭性，股东之间、股东与管理者之间，都可能直接进行交流与商讨，并制定一系列章程来约定各自的权利与义务，股东也完全有机会参与到章程制定的过程中，这使得股东拥有更多的经济自由权，国家不需要太多参与到公司的生产经营中。从这个角度而言，针对有限责任公司的性质，应该采取以任意性规范为主，强制性规范为辅的方法，以此促進公司的长远发展。

四、结束语

目前，我国的社会经济迅猛发展，关于公司的诉讼案件不断增多，很多新型案件需要法官进行综合判断，判断强制性规范的方法多种多样，语义识别、目的识别、价值识别等方法可以综合起来一起使用，以此判断公司行为是侵害了管理性规范还是强制性规范。总之，法官必须做到平衡利益、正确适用法律，才能真正保护司法权威。

参考文献：

[1]张耀允.公司法中的强制性规范研究[J].法制博览，2015（04）：172-173.

[2]马蓉. 对公司法的强制性规范条例研究[J]. 现代经济信息，2013（ 12） ： 117 - 119.

[3]宋皓. 论公司法中强制性规范的意义和识别体系[J]. 长时代报告（ 学术版） ，2012（ 06） ： 125 - 126.

[4]张莹. 论公司法中强制性规范的识别与适用[J]. 当代青年： 下半月，2015（ 04） ： 99 - 100.

[5]田蕴慧.简论公司法中的强制性规范[J].法制博览，2014（20）：96- 97.

司法规范化建设范文第5篇

一、“社会危险性”与相关概念的辨析

社会危险性是诉讼法上的概念, 其实质是一种可能性, 不具有现实性的特点, 其内涵有别于“社会危害性”、“人身危险性”等相关概念。但我国对该概念的研究相对较少, 导致对其含义界定较为模糊, 而对实体法上“社会危险性”的概念和“人身危险性”的概念研究较深。笔者通过分析各个概念的中心内涵, 辨别两者差异来确定“社会危险性”的基本概念。

( 一) 社会危险性与社会危害性

首先, 社会危害性是一个实体法的概念, 是指犯罪行为对刑法所保护的社会形态中各种利益及整体利益的侵害的特征。犯罪的本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害, 这种危害就是刑法所保护的利益, 它针对的是已然发生的犯罪行为对国家和社会所造成的现实影响。与犯罪行为相同, 社会危害性的存在都是客观的, 只对犯罪行为已然造成的实际危害作出危害性的评价; 而社会危险性则是一个程序法上的概念, 它不是客观存在的, 与社会危害性是不同层面上的概念。它着眼于未然的事情, 只对于该犯罪行为所可能造成的危害后果在诉讼程序中是否有妨碍执法人员行使职权, 阻碍诉讼程序正常进行的风险。

其次, 社会危害性针对的是客观的犯罪行为, 犯罪行为已然被规定在刑法法典中, 是持久稳定的, 所以根据其规定的犯罪行为可以造成的社会危害性也是稳定可料的; 而社会危险性针对的是犯罪嫌疑人和被告人, 是主观的, 其内容随着不同的人进行不同的变化, 因而不能用社会危害性的大小来推证社会危害性的大小。

( 二) 社会危险性与人身危险性

人身危险性在学界有很多争论, 有些人认为人身危险性只包括实施过犯罪的人是否有继续实施犯罪的可能, 不考虑其他人, 而有些人却认为人身危险性除了包括上面提到的一类人外, 还包括另外一类人, 即未实施过犯罪的人是否有实施犯罪行为的可能。2 但以上两种观点共同之处在于他们都关注了犯罪人再犯的可能性, 仅限于实施犯罪的范围内。而社会危险性关注的是实施犯罪行为之后, 进入诉讼程序中, 其是否会妨害刑事诉讼正常进行及继续危害社会的可能性, 它比社会危险性的内容更为丰富。

综上可以看出, 社会危险性与社会危害性属于不同层面上的概念, 而比人身危险性的概念要宽泛, 笔者认为“社会危险性”的内涵应表述为: 在刑事诉讼中, 可作为适用刑事强制措施依据的, 犯罪嫌疑人、被告人有继续实施危害社会和妨碍刑事诉讼正常进行的可能性。

二、“社会危险性”在司法审查中存在的问题

( 一) “构罪即捕”传统思想观念的存在

由于我国侦查技术不发达, 侦查方式通常以讯问为主, 所以保证犯罪嫌疑人、被告人能及时接受讯问, 成为快速、及时侦破案件的保障。这就使得在很长一段时间里, 侦查机关宁“宁可羁押, 也不释放”的心理, 再加之由于传统“重打击、轻报复”的观念, 从而使检察人员逐步形成了一种“一般逮捕, 例外释放”的行为模式, 并且在很长的一段时间内很难得到根治。检察人员对于与犯罪嫌疑人的人身权利相比更加注重其公职及自身前途, 为保障国家机器的正常运转, 刑事诉讼程序顺利进行, 轻易的将犯罪嫌疑人、被告人认定为具有社会危险性, 进行逮捕羁押, 是一种最稳妥的选择。尽管“构罪即捕”的观念确实有利于打击、惩治犯罪, 但这却侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人权保护。

( 二) “社会危险性”的内容证明标准缺乏

与79 年刑诉相比, 新刑事诉讼法细化了“社会危险性”的规定, 将其具体体现分为五项作为判断根据, 这样的规定确实体现出了社会危险性的可能性性质, 但由于没有规定相应的证明标准, 在司法审查实践中不同检察人员之间、检察机关与公安机关之间, 上下级检察机关就会因认知水平和判断能力的差异而做出截然相反的决定。这样对社会危险性的“可能”、“企图”、“有现实危险”和证据材料的证明程度理解存在的不一致, 使司法裁量权过大, 增加了司法权滥用的可能性。

( 三) 社会危险性证明机制尚未建立

社会危险性的证明收集仍然缺乏, 对于犯罪嫌疑人、被告人的相关证据收集, 仍只停留在注重犯罪证据收集阶段, 对于是否具有社会危险性的相关证据的收集仍然欠缺, 不仅侦查机关在调查取证中思想上怠惰, 并且在实体和程序中的有关立法也为建立起来, 使得这一重要的内容出现漏洞。检察机关在审查批准逮捕的但时间内也就难以对犯罪嫌疑人、被告人是否具有符合逮捕条件的社会危险性做出准确的判断和把握。

三、规范“社会危险性”条件司法审查的构想

( 一) 明确社会危险性的概念, 落实逮捕必要性审查

在审查逮捕阶段, 应当改变以往的思维模式, 建立正确的执法理念, 准确把握逮捕必要性条件, 即社会危险性条件, 详细分析犯罪嫌疑人、被告人是否有必要采取逮捕这一强制措施, 是否可以采用其他强制措施予以代替, 不采取强制措施能否防止“社会危险性”的发生。分析、判断社会危险性应以证据为准, 给予充分的证据材料做出是否具有社会危险性的结论, 不能仅根据主观臆断对社会危险性做出任意解释或扩大解释而造成不必要的羁押。

( 二) 进一步统一对“社会危险性”的认识

但从目前情况来看, 刑事诉讼法、相关司法解释及其刑事诉讼理论界均没有对“可能”、“现实危险”和“企图”这三个概念做出明确的定义, 也没有相应的判断标准, 以至于司法实践中判断犯罪嫌疑人、被告人其社会危险性的可能性时, 在很大程度上仅凭司法工作人员个人的感觉, 而不是依照科学化制度化的证明。所以在司法实践中应尽量避免歧义的出现。

( 三) 建立社会危险性证据证明制度, 健全双向说理制

社会危险性证明制度要求侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人提请检察机关批准逮捕时, 侦查机关还要对犯罪嫌疑人的社会危险性程度提交说明材料, 侦查机关不说明也不提供相关证据材料的, 检查机关应当要求其提供或补充说明。检察机关在审查批准逮捕材料过程中, 如果认为通过这些证据材料发现犯罪嫌疑人所具有的社会危险性较小, 不能达到逮捕要求, 就应当作出不予逮捕的决定, 同时, 检查机关要对为何作出不予逮捕的决定向侦查机关作出书面说明。

四、结语

新刑诉法的修改使审查批准逮捕案件更加规范化、具体化, 能够提高审查逮捕案件的司法审查适用。但在实际操作中, 我们最需要的是转变执法观念, 注重“社会危险性”的审查; 同时建立健全双向说理制度, 切实保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。

摘要：社会危险性是逮捕所必须具备的条件, 以此对犯罪嫌疑人是否具备逮捕条件加以衡量, 涉及到犯罪嫌疑人人身自由的重大利益。新《刑事诉讼法》第79条细化了逮捕措施所应当具备的社会危险性条件, 这有益于正确规范行使逮捕权。新刑诉法以列举的方法规定了社会危险性的五种情形, 没有设置兜底条款有利于避免逮捕权的滥用。但新刑诉法中社会危险性还存在分类标准宽泛, 证明标准不明确等问题。本文指出解决这些问题, 需要在司法审查中准确把握社会危险性概念, 继续规范危险性标准。

关键词：社会危险性,概念辨析,司法审查

参考文献

司法规范化建设范文第6篇

一、控申部门规范司法行为中存在的问题

近年来, 基层检察机关的控申工作虽然在不断地规范, 但个别地方其司法行为中的不严格、不公正、不文明、不廉洁等问题还在一定程度不同存在, 主要表现在以下几个方面。

( 一) 服务群众意识淡薄。少数检察人员宗旨意识、群众意识淡薄, 对待来访群众缺乏感情、缺少热情, “冷、硬、 横、推、蛮”等现象时有发生, 导致出现“门难进脸难看事难办”, 影响检察机关在群众中的形象。

( 二) 信访接待不够规范。日常信访接待过程中没有严格遵守相关规定, 存在着不在指定场所接待信访群众、接待人员脱岗、接待人员着装不规范等情况。

( 三) 案件质量效率不高。对待信访案件则是能拖则拖, 不到办案最后期限不办结, 让信访群众反复地跑, 导致案件质效不高。对司法救助案件, 存在着选择性办案, 一定程度上会诱发“关系案、人情案、金钱案”发生。

( 四) 监督制约开展不力。对移送检察机关其他部门处理的信访案件, 未能跟踪及时督办、催办, 内部监督制约功能发挥不够, 对信访接待中发现内部不规范司法行为, 怕影响团结, 不能当面明确指出。

( 五) 程序履行不够到位。对信访案件的答复, 不愿意沉下身子, 到群众中去做工作, 而是用电话告知等形式, 代替登门见面, 释法说理不够。在办理刑事申诉案件时未能与申诉人做到“三见面”, 没有充分听取申诉人及其代理人的意见。

( 六) 工作缺乏统筹兼顾。围绕考核指标抓办案, 虽然能够对有考核指标的工作动脑筋、想办法, 但对考核指标以外的工作考虑较少, 因此对控申工作缺乏全局性观念。

二、存在上述问题的原因

基层检察机关控申部门规范司法行为中存在的问题, 除了司法体制等客观因素制约以外, 主要有以下主客观方面的原因。

( 一) 学习教育流于形式。缺乏学习的主动性、增强本领的自觉性, 对待学习思想认识不到位。特别是对新颁布的法律法规、司法解释和控申检察业务知识不能做到及时学习, 有“临时抱佛脚”的现象, 需要用时, 急拿来“补一补”。

( 二) 宗旨意识未得到强化。全心全意为人民服务的宗旨意识淡薄, 没有与时俱进地强化群众观念和群众意识, 没有把来访群众当作亲人, 没有把群众来信当作家书, 没有把群众的家事当作家业, 没有在内心深处真正把群众放在最高位置, 没有从思想深处让人民群众在每一起司法案件中都感受到公平正义。

( 三) 司法理念未得到更新。司法理念陈旧, 秉持严惩犯罪、痛恨犯罪者的报复性刑法理念, 存在着“重权力轻权利、重实体轻程序、重打击轻保护”的观念, 这样的司法理念与当前我国刑法、刑诉法倡导的保障人权、挽救罪犯、修复关系、化解矛盾的司法理念相冲突, 势必导致检察人员缺乏规范司法行为的理念。

( 四) 司法素养未得到提升。基层检察机关控申部门法律科班出身人员较少, 且司法水平又良莠不齐, 少数检察人员平时不注重学习, 司法素养不能得到及时提升, 没有树立捍卫社会公平正义的坚强意志, 没有养成崇尚法律的价值取向和思维习惯。

( 五) 司法作风未得到加强。少数检察人员工作主动性、开拓性和创新性不够, 只求过得去不求过得硬, 不思进取。有的甚至工作讲条件、要待遇、要职位, 相互攀比, 满足自我, 工作中拈轻怕重, 生活上贪图安逸, 奉献意识不强。

( 六) 机制制度上未得到落实。大多数基层检察机关控申部门建立和完善了各项机制制度, 但是制度的落实还不够到位, 没有相配套的操作性强的监督管理措施来保证。

三、控申部门规范司法行为的对策

基层检察机关控申部门如何规范司法行为, 笔者认为应从以下几个方面做起, 才能更好地适应新时期对基层检察机关控申工作的新要求。

( 一) 强化宗旨意识, 努力践行司法为民。进一步强化宗旨意识, 将全心全意为人民服务作为自己工作的出发点和落脚点。努力践行司法为民, 将群众路线落到实处, 在司法观念上牢记为民宗旨, 在司法过程中落实便民措施, 在司法效果上实现利民目标, 积极适应新形势新情况对基层检察机关控申工作的新要求, 不断满足人民群众日益增长的司法需求, 以践行司法为民宗旨, 推进规范司法行为。

( 二) 转变司法理念, 树立规范司法意识。理念指导行为, 规范司法行为必须从意识形态的转变做起。要树立平和、理性、规范、文明司法的理念, 唯有平和司法, 才能以平等谦和的态度对待信访群众, 耐心解决信访群众的诉求, 疏导和化解社会矛盾, 最大限度地增加和谐因素; 唯有理性司法, 才能保证从案件事实出发, 客观看待案情, 不受感性思维的诱导, 严格遵循法律, 杜绝刑讯逼供、有罪推定等违法行为; 唯有文明司法, 才能真正贯彻落实新刑法保障人权的基本要求; 唯有规范司法, 才能树立程序正义意识, 杜绝程序瑕疵行为。

( 三) 加强学习培训, 提升控申业务能力。采取部门集体学习与个人自学相结合形式及开展学练赛活动, 广泛学习与控申检察工作相关的各类业务知识, 着力提升专业技能, 以过硬业务提升规范司法行为能力。同时, 通过持续开展整治“四风”活动及学习教育, 不断加强廉政建设和作风建设, 以纪律过硬、作风过硬促进规范司法行为能力。

( 四) 注重办案细节, 提升规范司法行为。从每一个办案细节、每一个诉讼环节、每一次接访做起, 全程、全面去 “随意性”, 重点把关好每一次信访接待、每一份笔录、每一次送达、每一份诉讼材料、每一份文书、每一笔款物、每一册卷宗, 树立程序意识, 以程序公正提升案件质量, 努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。特别是信访接待, 要做到举止文明、言语规范, 热情接待来访群众, 对群众的诉求认真分析理会、扎实办理、耐心答复、定期回访, 努力从实体上、程序上、时效上保障法律的正确实施与社会公平正义的实现。

( 五) 深化检务公开, 自觉接受群众监督。自觉坚守“以公开促公正, 以透明促规范”的理念, 进一步拓展检务公开范围。一是打造检务公开大厅。把检务公开大厅建设成为集公开、服务、监督、便民等多项功能于一体的综合性便民服务平台, 方便来访群众反映情况。二是推动案件信息公开。按照“依法、便民、及时、规范“的要求, 及时在《人民检察院案件信息公开网》更新重要案件信息和法律文书, 保障案件当事人、诉讼参与人与人民群众对案件的知情权、参与权和监督权。三是自觉接受监督。坚持检察长接访制度, 畅通群众举报和诉讼渠道, 并将每周接访领导的姓名及每日接访人员在检务公开大厅进行公示, 拓宽接受监督渠道。

( 六) 完善机制制度, 规范司法办案程序。进一步完善受理、审查、分流、初核、答复等各环节规章制度, 落实首办责任制, 健全信访接待、信访处理、刑事申诉案件、司法救助案件、国家赔偿案件等各项办案工作流程图, 健全程序性规定, 明确操作规范, 使控申检察工作每一个司法环节和司法行为都有章可循, 从源头上解决司法行为不规范问题。

四、结语

总之, 掌握接访技巧, 把好涉检信访的第一道关口就显得特别重要。但控申接访工作由于政策性强, 同时面临的情况复杂而且多变, 因此, 应逐渐提升对基层检察干警的综合素养, 改善司法行为中存在的问题。

摘要：目前, 各级检察机关规范司法行为专项整治活动正按阶段有序开展。司法行为不规范问题由来已久且普遍存在, 其往往容易导致程序及实体上出现瑕疵, 影响案件办理质量, 亦容易诱发涉法信访问题, 不利于社会和谐稳定及司法公信力的树立。作为基层检察机关的控申部门, 在接待来访群众、处理涉检信访案件中, 也不例外地存在司法行为不规范现象, 需要找准症结, 对症下药, 使司法行为不规范问题得到有效遏制。

关键词：规范司法行为,存在问题,防范对策

参考文献