内幕交易罪范文

内幕交易罪范文第1篇

一、相同的骗取行为是容易产生歧义的主要原因

毋庸置疑, 贷款诈骗罪的客观行为一定包含“欺骗”这个重要环节。根据刑法第一百九十三条的规定, 只有“诈骗银行或者其他金融机构的贷款”才能构成贷款诈骗罪。贷款诈骗罪作为普通诈骗罪的特殊规定, 一定具有普通诈骗罪所包含的“虚构事实、隐瞒真相”的要素。但是, 根据刑法第一百七十五条之一的规定, “以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款”的, 给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的, 构成骗取贷款罪。不难发现, 两罪中的“诈骗”和“骗取”极难区分。同时, 刑法第一百七十五条中规定的高利转贷罪中明确提到, “以转贷为目的, 套取金融机构信贷自己高利转贷给他人”的, 其行为涉嫌高利转贷罪。这里提到的“套取”又是一个极难认定的客观行为, 并没有指出其和“诈骗”以及“骗取”之间在客观上的区别。

笔者认为, 此三罪在“骗”的这个客观行为上并无区别。也就是说, 与贷款相关的这三个主要罪名在客观行为的“骗”上并没有不同之处。高利转贷罪虽名为“套取”, 其实质是为和“转贷牟利”的客观行为在文意上相搭配, 其本身并没有脱离“骗”的行为的本质。而贷款诈骗罪中之所以用到“诈骗”这个词, 是因为贷款诈骗罪除了强调客观的“骗”行为之外还要强调“以非法占有为目的”这一诈骗罪主要要件。因此, 单从有“骗”这个行为就认定欺骗金融机构的行为人的行为涉嫌贷款诈骗罪还为时尚早, 其行为还要看行为人是否有其他客观行为以及其主观行为的内容来判定。

二、三罪之间的衔接关系

2006 年的《刑法修正案 ( 六) 》第一次将骗取贷款的行为列为犯罪行为, 其宗旨是配合已有的贷款诈骗罪和高利转贷罪一道, 更有效的打击金融犯罪的行为。因此, 在理解这三罪的时候, 要有意识的明确三罪中嵌含的逻辑关系, 才能更好的把握三罪的界限。贷款类犯罪排列在我国刑法第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪中, 因此其所保护的法益更重要的是金融管理秩序, 而非单纯的金融机构财产安全。因此, 在罪与罪的解释过程中, 应该注意对市场秩序保护的完整性, 条文之间的衔接具有逻辑, 否则单独的、割裂地看待条文, 会伤害刑事的严密性, 破坏法律对社会行为的规范作用。

此三罪在内在逻辑上明显有相互配合的内在关联。骗取贷款罪在客观行为上少高利转贷罪一个方面; 而在主观意图上少贷款诈骗罪一个方面。但是, 事实上, 具有骗取贷款罪行为的案件, 其社会危害性并未小于贷款诈骗罪, 因为其造成的客观效果, 例如贷款无法追回造成严重损失等, 和贷款诈骗罪并无两样。因此, 刑法修正案 ( 六) 将该行为纳入刑法打击范围内, 予以规定。同时, 骗取贷款罪的行为与高利转贷罪的客观行为一样, 都未按照贷款协议的规定专款专用, 导致发放贷款的金融机构对贷款失去控制, 损害金融市场安全与稳定。因此, 骗取贷款罪实为贷款诈骗罪和高利转贷罪的“部分”构成模式, 在实务认定过程中宜先考虑行为规定较全面的贷款诈骗罪以及高利转贷罪, 如未能逐步对应, 才应该考虑涉案行为是否构成骗取贷款罪。其认定逻辑并非先从骗取贷款罪入手, 不应现认定其行为是否构成骗取贷款罪, 不构成再试图推理贷款诈骗罪和高利转贷罪。因为骗取贷款罪在行为上只是其他二罪的“部分”, 三罪之间的逻辑关系明显, 不宜颠倒。

该观点也符合《刑法修正案 ( 六) 》在制定时的预期。增设骗取贷款罪, 一方面打击了司法实践中滥用银行贷款却以“不以非法占有为目的”为借口逃脱刑事责任的行为, 一方面也顺应了不以主观为要件区分金融犯罪与非罪界限的趋势。 (1)

因此, 区分三罪的关键在于如何分别区分别区分骗取贷款罪和贷款诈骗罪, 以及骗取贷款罪和高利转贷罪。

三、骗取贷款罪与贷款诈骗罪之间的区别

根据刑法一百九十八条的规定, 贷款诈骗罪有五种具体的行为方式, 即: ( 1) 编造引进资金、项目等虚假理由的; ( 2) 使用虚假的经济合同的; ( 3) 使用虚假的证明文件的; ( 4) 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的; ( 5) 以其他方法诈骗贷款的。应该说, 该条的规定已经囊括了金融机构在发放贷款过程中的审贷要点。而骗取贷款进而将贷款用于不同于申请时陈述之目的的骗取行为, 其基本也为该条规定的这几点。上述说道, 骗取贷款罪的“骗取”和贷款诈骗罪中的“诈骗”在客观行为上并无差距。两罪的主要差距在于是否已“非法占有为目的”。骗取贷款罪中, 行为人的主要目的在于利用骗取而来的贷款进行再投资, 但是其投资方向和使用方法与贷款合同签订时的内容不同。而贷款诈骗罪则并无利用贷款的主观意图, 所以贷款诈骗罪对的贷款的处置和骗取贷款罪不同。

实践中, “非法占有为目的”的认定并不容易。大多时候, 司法机关可以证明行为人骗到贷款后并没有按照预期的合同约定使用贷款, 但是否有证据证明行为人挥霍贷款资金、非法占有了贷款资金成为认定难点。根据骗取贷款罪和贷款诈骗罪之间的逻辑差别, 仅仅因为没有证据证明“非法占有为目的”的原涉嫌贷款诈骗罪行为, 很有可能成为骗取贷款罪打击的对象。

另据刑法一百七十五条之一的规定, 骗取贷款罪需要满足“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”之后果。这与贷款诈骗罪在犯罪构成上只看贷款数额的规定略有出入。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 ( 二) 第二十七条》的规定, 骗取贷款罪的立案标准采取了贷款数额、金融机构经济损失及多次骗取贷款等多项认定方法进行认定。因此, 骗取贷款罪在刑事后果的认定上多于贷款诈骗罪, 没有证据证明“非法占有为目的”的原涉嫌贷款诈骗罪行为, 可以在骗取贷款罪的范围内审查其犯罪构成的符合性。

四、骗取贷款罪与高利转贷罪之间的区别

刑法第一百七十五条规定, 高利转贷罪具备四个构成要件: 以高利转贷为目的; 套取金融机构的信贷资金; 高利转带给他人; 违法所得数额较大的。其“套取金融机构的信贷资金”行为与骗取贷款罪的“以欺骗手段”取得贷款的行为并无异同, 都涉及到“骗”的成分。从暂时的司法解释情况以及实践资料来看, 没有区别欺骗行为的严重程度, 只要涉及到骗的行为且直接影响事后发生的信贷危机, 则可以被认为是有事先骗取或套取行为, 且这样认定有刑法支持。

高利转贷罪中针对“高利”的认定会影响高利转贷罪和骗取贷款罪的区分。如果仅有转贷行为, 但是并没有高利转贷他人, 根据刑法规定并不能就认定为高利转贷行为, 因此会涉及对该行为进行骗取贷款罪分析的问题。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 ( 二) 》第二十六条的规定, 高利转贷罪的追诉标准只有数额以及两次以上因高利转贷接受行政处罚的, 并没有对多高的利为高利做出解释。2015 年8 月6 日发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已经将民间企业间借贷的行为予以规定, 不再限制企业间借贷、拆借行为, 但是其中第十四条依然对套取金融机构的资金的行为予以说明, 套取金融机构资金的行为依然是刑法打击的范围。根据此司法解释的精神, 民间借贷年利率超过36% 的利润部分不受法律保护, 则可以看出, 最高法院在民间借贷问题上的态度是保护年利率36% 的部分。因此, 在刑法解释还没有明确解释的情况下, 针对多少利息为“高利”的情况, 该司法解释或许是一个相对公平的参照。针对转贷后产生的违法所得数额, 则是进一步细化追诉标准的工作安排。

另外一个针对高利转贷罪的棘手问题是: 高利转贷的目的是否要与申请银行贷款的时间相同? 是否要求高利转贷的行为人在起初申请贷款的时候就有转贷给他人的故意? 如果不要求高利转贷的目的和申请贷款的行为同时发生, 则如果行为人是申请结束之后才将贷款转借他人的, 就不产生在申请阶段的“骗取”行为, 其行为并不会涉嫌骗取贷款罪。实务的观点是取消这种同时性的要求, 即高利转贷的行为和目的并不要求和申请贷款是同一时间发生的。针对有意将金融机构的贷款申请出来再转贷他人的行为, 高利转贷罪将和骗取贷款罪发生法条竞合, 根据上述针对骗取贷款罪和高利转贷罪的逻辑关系问题, 应该认定此行为为高利转贷罪, 并根据高利转贷的追诉标准追究其刑事责任。

五、单位犯罪和三罪之间的关系

贷款诈骗罪的法条表述没有单位犯罪规定, 骗取贷款罪和高利转贷罪的表述均有单位犯罪的规定。因此, 由于单位主体的不同会影响三罪在贷款犯罪过程中的结构。目前, 较大金额的贷款业务都是以企业或公司的名义对外借出的, 自然人于金融机构的业务贷款已很难达到最高人民检察院与公安部要求的追诉标准。然而贷款诈骗罪的规定中对于单位犯罪的缺失着实造成了办案机关对单位贷款诈骗行为的困难。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出的, “对于单位实施的贷款诈骗行为, 不能以贷款诈骗罪定罪处罚, 也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接负责人员的刑事责任, 应当以合同诈骗罪定罪处罚。”该条解释已经被诸多学者批评, 但是其多少能起到缓解贷款诈骗罪在实务中无法追究单位犯罪人的尴尬。同时, 按照合同诈骗罪定罪处罚的话, 单位犯罪情形的贷款诈骗罪和骗取贷款罪、高利转贷罪在犯罪主体上能有衔接, 则上述逻辑分析能勉强说通, 也算是实务办案曲折迂回的无奈之举。

六、小结

综上所述, 由于贷款犯罪三罪在行为模式上都有欺骗的成分, 因此容易在认定的时候产生模糊。骗取贷款罪是根据《刑法修正案 ( 六) 》新添加的罪名, 因此在逻辑排列上较贷款诈骗罪和高利转贷罪相对靠后, 构成要件相对简单, 在认定贷款诈骗罪和高利转贷罪出现构成要件缺失的情况下, 可以参照骗取贷款罪重新进行推理, 不能认定为贷款诈骗罪和高利转贷罪的行为有可能被认定为骗取贷款罪。最后, 在实务认定的时候要注意骗取贷款罪和二罪在犯罪构成要件方面的区别, 并谨慎针对单位犯罪认定贷款犯罪的响应罪名。

摘要：我国关于贷款类犯罪在实践操作中存在诸多争议, 主要集中在贷款犯罪手段行为的认定以及贷款犯罪间罪与罪的逻辑关系。本文切入点正是后者, 从贷款犯罪间罪与罪的关系入手, 浅谈我国刑法对于贷款金融领域的保护与构建。

关键词：贷款诈骗罪,高利转贷罪,骗取贷款罪,贷款类犯罪

参考文献

[1] 刘宪权.金融犯罪刑法学新论[M].上海:上海人民出版社, 2014.

[2] 张勇.存贷犯罪刑法理论与实务[M].上海:上海人民出版社, 2012.

[3] 刘艳红, 施建辉.不动产贷款诈骗犯罪刑民交叉问题探讨[J].华东政法大学学报, 2015.

内幕交易罪范文第2篇

一、煽动恐怖活动罪的相关解读

( 一) 煽动恐怖活动罪的历史渊源

2002 年各国领袖在联合国安理会首脑会议上吁请所有国家在法律上禁止煽动恐怖活动。国际法以及许多国家的国内法都将煽动恐怖活动罪纳入刑罚体系, 两大法系国家一致认为煽动具有刑罚的可惩罚性。因此, 国际法以及许多国家的国内法都把煽动恐怖活动的行为作为刑法惩罚的对象。2011 年全国人大常委会审议的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定 ( 草案) 》经国务院第174 次常务会议讨论通过, 规定了煽动、资助以及以其他方式协助实施恐怖活动的, 也属于恐怖活动。另外, 2014 年3 月3 新疆自治区五部门联合发布《关于严禁传播暴力恐怖音视频的通告》也为煽动恐怖活动罪的设立提供了依据。2015 年8 月29 日在刑法修正案 ( 九) 中, 在第一百二十条第三款中规定规定了煽动恐怖活动罪, 煽动恐怖活动罪终得以入刑。我们应趁风扬帆, 对煽动恐怖活动入罪展开深入研究, 通过对国外相关法制深入研究, 具体解读煽动恐怖活动罪, 对我国刑法类似罪名展开辨析, 为我国进一步推进反恐怖立法具有重要的意义。

( 二) 煽动恐怖活动罪的概念

综合国外与我国法律的相关规定, 煽动恐怖活动罪是指向公众散发信息或使公众知悉该信息, 意图煽动实施恐怖主义犯罪, 无论行为是否直接鼓吹恐怖主义犯罪, 均可造成一个或多个可能实施恐怖活动犯罪之危险。在犯罪学上有一难解现象, 即在相同社会条件下, 不是所有的人都会走上犯罪道路, 另外, 统计数据表明一些社会条件与犯罪率有直接关系, 如经济下滑往往导致犯罪率上升。恐怖犯罪也是同样, 面临恐怖主义煽动不同的人有不同的反应, 但有效的煽动在总体上增加了恐怖活动的数量。煽动恐怖活动罪中要注意的是煽动这一概念, 煽动是指行为人以劝诱、诽谤或者其他方式鼓动他人去实施违法犯罪的行为。煽动的表现形式多种多样, 可以是直接煽动, 也可以是间接煽动; 可以公开煽动, 也秘密煽动; 既可以采取语言, 也可以采取文字的形式。 (2)

( 三) 煽动恐怖活动罪的构成要件

研究煽动恐怖活动罪, 就得对其构成要件进行相应分析。 ( 1) 犯罪客观方面: 即煽动他人进行恐怖活动的行为。需要注意的是恐怖犯罪的未完成形态不影响此罪的定罪, 另外为了避免煽动的释义被滥用, 一般都规定煽动须有一定的危险性才能入罪。 ( 2) 犯罪客体: 该罪所侵犯的客体较为明显, 指的是国家安全利益、社会秩序或者个体的生命权和财产权。 ( 3) 主观方面: 以实施恐怖活动为目的。就煽动恐怖活动是煽动他人实施恐怖主义的行为。 ( 4) 犯罪主体:本罪的犯罪主体是一般主体。根据法律的相关规定组织和个人为该罪的主体。其中个体构成本罪主体要件为常态。

二、与类似罪名的辨析

( 一) 与煽动分裂国家罪的辨析

煽动分裂国家罪是指以主观的故意, 采取煽动分裂国家、破坏国家统一的方式, 危害到国家安全, 应该受刑罚处罚的行为。除了客观方面不同, 煽动分裂国家罪与煽动恐怖活动罪非常类似, 煽动分裂国家罪的对象既包括不特定的多数人, 也包括特定的单个人, 而煽动恐怖活动罪的煽动对象只能是不特定多数人。但需要注意的是, 本罪实际上是分裂国家罪的教唆行为, 刑法出于对国家统一的特殊保护, 而将其单独入罪。

( 二) 与煽动民族仇恨、民族歧视罪的区别

煽动民族仇恨、民族歧视罪是指采取犯罪的故意, 以语言、文字或其他方式煽动民族之间仇恨、歧视, 情节严重、后果严重的行为。本罪与煽动恐怖活动罪的区别在于: ( 1) 客体不同: 本罪的客体为各民族的平等与民族间和睦关系, 煽动恐怖活动罪的客体是国家安全利益、社会秩序或者个体的生命权和财产权; ( 2) 客观方面不同: 煽动恐怖活动罪与其客观方面不同, 煽动民族仇恨是指对民族历史及某些现实现象进行过分渲染以及捏造并散布虚假事实掀起民族仇恨。煽动民族歧视是指利用民族差异, 公开煽动其他民族对之进行排斥等行为, 损害民族平等; ( 3) 主观方面不同: 本罪是以煽动民族间仇恨、歧视为目的, 而煽动恐怖活动罪是以实施恐怖活动犯罪为目的。

( 三) 与传授犯罪方法罪的区别

传授犯罪方法罪是指故意的主观用语言、动作等方式方法, 传授某种犯罪技能给他人的行为。本罪与煽动恐怖活动罪的区别体现在: ( 1) 客体不同: 本罪的客体是社会治安管理秩序, 而煽动恐怖活动罪的客体是国家安全利益、社会秩序或者个体的生命权和财产权; ( 2) 客观方面不同: 行为人实施了传授犯罪方法的行为, 是本罪的客观方面表现, 传授手段并没有限制。而煽动恐怖活动罪的客观方面, 煽动只能是公开的, 而且重点在与恐怖思想的传播煽动, 而不在于犯罪方法; ( 3) 主观方面不同: 本罪的主观方面是传授犯罪方法的故意, 而煽动恐怖活动罪是必须是起于煽动暴恐的故意。

三、我国煽动恐怖活动入罪的必要性

( 一) 煽动恐怖活动入罪是面对当前反恐形势的必然选择

进入信息时代后, 大量不良信息冲击着舆论。为了更好的煽动恐怖主义, 许多恐怖组织都建立了本组织的网站, 于此同时, 这些网站的内容也在迅速增加。一些学者将互联网称为恐怖主义的大学, 在网上恐怖分子可以学习许多恐怖活动所需要的技术和方法, 同时大肆宣扬仇恨, 煽动恐暴。在2004 年的马德里爆炸案中基地组织煽动工作的成效得到充分体现, 这场恐怖袭击造成191 人死亡, 1800 人受伤, 这是第二次世界大战后欧洲发生的人员伤亡最惨重的恐怖袭击。 (3) 尽管爆炸带有基地组织印记, 但西班牙政府调查发现, 制造爆炸的嫌疑犯们与基地组织没有直接关系, 也未从基地组织得到资金和后勤支持, 他们只是受到基地组织的煽动。马德里爆炸案表明, 通过煽动, 恐怖组织可以大大拓展实力。当前虽然恐怖组织策划和实施袭击的能力明显削弱, 但恐怖组织通过煽动恐怖主义依然保持相当影响。煽动恐怖主义行为对恐怖主义实行行为具有推动作用, 面对日益严峻的反恐形势, 设立煽动恐怖活动罪是我国打击恐怖犯罪的必然选择。

( 二) 煽动恐怖活动入罪是完善我国刑法反恐体系的要求

我国刑法中的恐怖主义犯罪散见于我国刑法分则之中, 具体包括 ( 1) 恐怖主义行为罪。这是指为了达到某种政治或其他目的, 恐怖主义组织或者个体实施的具体暴恐行为所构成的犯罪行为。 ( 2) 恐怖主义组织罪。即是组织、领导、积极参加或参加恐怖组织的行为 ( 3) 恐怖主义关联罪。这是指与暴力恐怖犯罪相关的上游或下游犯罪。显然, 我国的反恐刑法体系并不完善, 煽动恐怖活动入罪能够弥补我国刑法在反恐中的空白, 完善我国刑法中的反恐体系。

( 三) 煽动恐怖活动入罪是我国履行国际义务的需要

联合国安理会通过的针对煽动恐怖主义的1624 号决议指出: 每一个国家都有义务不在其他国家煽动、协助或参加暴力恐怖行为, 或默许在本国境内为犯下这种行为而进行有组织的活动。煽动恐怖主义行径对世界及整个人类构成严重的威胁, 危及世界各国经济与社会发展, 破坏全球的稳定和繁荣。因此, 联合国安理会要求各国严厉打击煽动恐怖活动的行为。目前, 世界上许多国家都设立了煽动恐怖主义活动罪, 我国作为反对恐怖主义的重要国家, 应积极完善反恐刑法体系, 响应号召设立煽动恐怖活动罪, 打击恐怖活动犯罪。

摘要：2015年8月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案 (九) 》, 规定了煽动恐怖活动罪, 为我国的反恐立法体系的完善起了重大作用。近年来, 世界范围内恐怖活动犯罪愈演愈烈, 从破获的恐怖犯罪案件显示, 煽动恐怖活动是恐怖犯罪发生的重大因素。遏制煽动恐怖活动, 成为防止恐怖活动犯罪的重要有效手段。因此, 对煽动恐怖活动开展研究有着重大而现实的意义。本文主要从对煽动恐怖活动的具体解读、类似罪名对比出发, 对煽动恐怖活动罪进行相应研究。

关键词：恐怖活动,煽动,入罪

参考文献

[1] 赵秉志.惩治恐怖主义犯罪理论与立法[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2005:45-47.

[2] 赵永琛.区域反恐约章汇编[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2009.32.

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[5] 阮传胜.恐怖主义犯罪研究[M].北京:北京大学出版社, 2007:73-79.

[6] 赵秉志.外国最新反恐法选编[M].北京:中国法制出版社, 2008:200-206, 969-988.

内幕交易罪范文第3篇

[摘 要]《刑法》第225条第4款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”被学术界视为非法经营的兜底条款，其表述的开放性在提高法的运用方面起了重要作用，却也导致了司法实践中对非法经营罪兜底条款的过度扩张，从而违背了立法初衷，引发了学术界的争议。文章肯定了兜底条款的必要性。对兜底条款的界定做了分析讨论，以期对司法实践有所参考。

[关键词]非法经营罪；兜底条款；限定

《刑法》第二百二十五条第四款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”具有高度的抽象性和概括性，这使非法经营罪的含义无限扩张，司法实践中亦不具有可操作性。近年来，司法解释对非法经营罪兜底条款的无规律扩张适用，使其渐渐背离了“法的明确性”的规定，也背离了市场经济的本质。因此，这项条款在学术界颇受争议。

一、非法经营罪兜底条款的争议

目前，对于非法经营罪兜底条款学界有三种观点：（1）《刑法》第二百二十五条第四项有悖罪刑法定原则的价值取向，应与国外的立法一样坚决予以取缔；（2）我国目前市场经济正处于发展完善阶段，各经济领域的改革仍就在进行，特殊时期，非法经营罪的兜底条款对于维护社会经济秩序功不可没，应该保留；（3）在特殊的过渡时期，非法经营罪的兜底条款依然予以保留，但应对其加强限制，不能让其无限扩张。笔者同意第三种观点。理由如下：

（一）我国目前的经济状况是这一兜底条款存在的客观背景

中国目前处于市场经济的发展完善时期，经济领域的改革仍就在进行。随着这一激烈的社会变革，市场规则的建立就出现了滞后性。但是，由于我国的社会主义市场化是采取由政府主导的自上而下的方式进行，大量的市场规则是由国家供给，并非由内部自发形成，所以它们难以在短期内获得市场主体的认同。面对不断涌现的新类型的失范行为，《刑法》关于非法经营罪的规定是對现实要求的不得已的回应，通过设立高度概括、抽象的刑法规范形成一个以不变应万变的罪名，使《刑法》能从容应对繁杂的失范行为，在经济活动中提供了一个是“一劳永逸”的罪刑条款。这一条款为国家在必要时介入经济领域行使刑罚权开了一扇合法的窗。

（二）成文法自身的缺陷使得兜底条款的存在具有合理性

成文法虽能保持法的稳定性，但其局限性也因此而出，毕竟，立法者的认识能力有限。就刑法来说，成文刑法典使罪刑法定化，将罪刑如数规定在法典内，让刑法成为相对封闭的规则体系。但刑法典并不能将犯罪的行为方式统统囊括，在这瞬息万变的世界，即便经常修改刑法也赶不上社会变化的速度。因此，怎样克服成文刑法之局限性又能保持刑法典的稳定性便是摆在我们面前的一个至关重要问题。从立法上看，主要有规定类推制度和设立兜底条款两种途径。然而，罪行法定原则使规定类型制度成为不可能，因此，设立具有高度涵盖性的兜底条款成了必然选择。

二、非法经营罪兜底条款不当扩张的限定

前文论述了非法经营罪兜底条款存在的必要性，那么如何来应对兜底条款的局限性呢？笔者认为可以从如下几方面入手：

（一）正确解读“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

从严限制非法经营罪兜底条款刻不容缓，规范非法经营罪兜底条款，必须把握该罪的本质特征，才能正确适用和扩充非法经营罪的内容。

1.行政违法性

非法经营罪中的“法”和“国家规定”应该作限制性解释，国家规定仅限于法律法规的范围，包括全国人大及其常委会颁布的法律、国务院颁布的行政法规以及最高人民法院颁布的司法解释。除此之外，一切地方性法规、行政法规等都不属于非法经营罪的法律范围。

2.确定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的指向

就字面理解，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是指除了《刑法》第二百二十五条第一第二和第三项规定的行为以外的非法经营行为。但这么理解，涵盖面太大，根本还是无法把握。笔者认为，遵循体系解释的原则，可以确定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的指向。根据《刑法》第二百二十五条第一第二和第三项规定，笔者认为，只有那些以牟利为目的，侵害特定行业的经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的经营行为才能被认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。所以，兜底条款应当指向这些除了《刑法》第二百二十五条第一、第二和第三项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家经营许可制度，破坏社会主义市场交易正常秩序的行为。至此，将非法经营罪兜底条款限定为：违反国家规定，《刑法》第二百二十五条第一、第二和第三项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家经营许可制度，破坏市场经济交易秩序，情节严重的非法经营行为。

3.确定情节严重和情节特别严重应考虑的因素

非法经营罪是一种贪利型经济犯罪，它的社会危害性主要表现为犯罪数额，犯罪数额的大小是衡量非法经营罪社会危害程度的主要根据、区分罪与非罪的重要标志，因此犯罪数额是“情节严重”的内容之一。对数额的考虑，在法无明文规定的情况下可以参照《刑法》其他条款的规定。除犯罪数额标准外，“情节严重”还应包括其他内容。从实践看，包括以下几种行为：（1）非法经营行为的首要分子；（2）多次

进行非法经营，屡次经有关部门行政处理而不悔改的；（3）国家工作人员利用职务上的便利或者利用职权非法经营的，影响恶劣的；（4）非法经营行为严重扰乱市场秩序，民意反映强烈的；（5）非法经营行为给国民经济造成严重损失的；（6）非法经营行为引起较大范围内市场混乱的等。

（二）禁绝司法解释，避免兜底性条款对罪刑法定主义阵脚的冲击

由于司法解释具有溯及既往效力，因此，通过司法解释对兜底性条款不断充实，易于形成事后法，从而动摇罪刑法定原则的根基。刑罚规范既是裁判规范，也是行为规范。国民在法律确定性的前提下，可以在刑法框架内合理地安排自己的行为。但事后法的存在，使人们预测自己行为的后果，从而丧失法律规范的指引作用，导致人们无法合理安排自己的生活，常常处于守法与违法的恐慌中。另外，司法实践中出现司法解释主体多元化，也违背了司法解释原初意义。司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作出的具有法律效力的解释。在对非法经营罪兜底性解释活动中却出现的解释主体的多元化，如公安部、烟草专卖局都可以将相关行为规定为犯罪。其解释方式也呈现出随意性，如解释、批复、会议纪要等，司法解释科学性值得推敲。因此，鉴于兜底性条款的特殊性，不宜通过司法解释加以规定，最好通过刑法修正案方式加以补充，从而避免因对兜底性条款的司法解释影响罪刑法定主义的践行。

（三）遵循刑法谦抑的精神

刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪刑法，即对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以规制时，才能行使刑罚权。非法经营罪兜底条款已经明确的非法经营行为都具有行政违法性，但某一具有行政违法性的行为是否需要被当做犯罪处理却值得深思。尤其是哄抬物价、牟取暴利的一些经营行为，虽其有一定的社会危害性，但是作为犯罪处理，笔者认为似乎有点矫枉过正。如通过严格执行相关行政法规、规章或决定，对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚便完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的，没有必要由国家发动刑罚权。非法经营罪兜底条款的扩张也应该遵循刑法的谦抑性精神，做到入罪合情合理。

[参考文献]

[1]1999 年12 月25 日全国人大常委会.中华人民共和国刑法修正案第8 条增设“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”的条款后，原《刑法》第225 条第3 项变为第4 项.

[2]马克昌.经济犯罪学新论[M].武汉大学出版社,1998.

[3]陈泽宪.非法经营罪若干问题研究[J].人民检察院,2006,(6).

[4]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京:中国政法大学出版社,1998.

[作者简介]刘志芳（1986—），女，广西桂林人，广西大学法学院，2009级刑法学专业硕士研究生。

内幕交易罪范文第4篇

非法集会、游行、示威罪，是指举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是社会的公共秩序和公共安全。

宪法规定集会、游行、示威是我国公民的一项重要的政治权利，国家依法保障公民对这些权利的行使，为了更好地保护公民法行使集会、游行、示威自由，维护社会安定和公共秩序，1989年l0月3l日第七届全国人大常委会第十次会议通过了我国第一部《中华人民共和国集会游行示威法》。l992年6月国务院又颁布了《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》，从而使公民集会、游行、示威有法可依，在法制轨道上运作，既保证了公民民主自由权利的实现，又保证了对滥用公民自由权利的限制，维护了国家的安定团结和社会秩序的稳定。

根据《集会游行示威法》及其实施条例的规定，集会，是指集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。游行，是指公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动。示威是指在露天公共场所，或者在公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求，抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。

集会、游行、示威自由的共同之处是它们都是自由表达意愿，而不同之处，则是表达意愿的程度、方式和方法有些差异，由于集会、游行、示威自由权利的行使，多发生在公共道路或露天公共场所，参加或观看的人数众多，情绪感染性强，对社会影响较，所以公民在行使这些自由权利时，只要符合法律的规定，又注意不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的由和权利。

《集会游行示威法》第29条规定：未依照本法规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接负责人员依照刑法第158条的规定追究刑事责任。本法于本条将之明确化。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为非法集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序。

本罪属选择性罪名，非法集会的，构成非法集会罪;非法游行的，构成非法游行罪：非法示威的，构成非法示威罪。

1、非法举行

根据《集会游行示威法》和本条的规定，非法举行是指下述三种表现方式：

(1)未依照法律规定申请而举行。这里的法律即指《集会游行示威法》。该法规定对集会、游行、示威实行申请许可原则。这项原则重要内容之一就是必须向公安机关提出申请，申明理由，不经申请而举行集会、游行、示威的即为非法。

举行集会，游行、示威，必须向主管机关提出申请并获得许可。集会、游行、示威的主管机关是集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局;游行、示威路线经过两个以上区、县的，主管机关为经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关。

下列活动不需申请：(1)国家举行或者根据国家决定举行的庆祝、纪念等活动。(2)国家机关、政党、社会团体、企业事业组织依照法律、组织章程举行的集会。

举行集会、游行、示威，必须有负责人。需要申请的游行、集会、示威，其负责人必须在举行日期的5日前向主管机关递交书面申请。申请书中应当载明集会、游行的目的、方式、标语、口号、人数、车辆数、使用音响设备的种类与数量、起止时间、地点(包括集会地和解散地)、路线和负责人的姓名、职业和住址。主管机关接到申请书后，应当在申请举行日期的2日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。申请举行集会、游行、示威要求解决具体问题的，主管机关接到申请书后，可以通知有关机关或者单位同集会、游行、示威的负责人协商解决问题，并可以将申请举行的时间推迟5日。

(2)申请未获许可而举行。集会、游行、示威申请许可原则要求公安机关对申请进行审查，经过公安机关许可后方可举行。虽申请而未获得公安机关的许可举行的，也是非法。这里的“未获许可”的原因可能在于多方面，有的是基于申请事项为法所禁止从而不被许可。《集会游行示威法》第12条规定，申请举行的集会、游行、示威，有下列情形之一的，不予许可：“

(一)反对宪法所确定的基本原则的：

(二)危害国家统

一、主权和领土完整的;

(三)煽动民族分裂的;

(四)有充分根据认定申请举行的集会、游行、示威将直接危害公共安全或者严重破坏社会秩序的。

(3)未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行。这里的主管机关，是指集会、游行、示威举行地的市、县公安局、城市公安分局;游行、示威路线经过两个以上区、县的，主管机关为所经过区、县的公安机关的共同上一级公安机关，具体而言，游行、示威路线在同一直辖市、省辖市、自治区辖市或者省、自治区人民政府派出机关所在地区经过两个以上区、县的，由该市公安局或省、自治区人民政府派出机关的公安处主管;在同一省、自治区行政区域内经过两个以上省辖市、自治区辖市或省、自治区人民政府派出机关所在地区的，由所在省、自治区公安厅主管;经过两上以上省、自治区、直辖市的，由公安部主管或者由公安部授权的省、自治区、直辖市公安机关主管。这里的“起止时间”，根据《集会游行示威法》之规定，举行集会、游行、示威的起止时间除经过当地人民政府决定或者批准的以外，限于早六时至晚十时。就集会、游行、示威的地点而言，下列场所未经人民警察许可，不得迸人主管机关为维持秩序而临时设置的警戒线以内：国家机关、军事机关、广播电视台、电视台、外国驻华使馆领馆等单位所在地。未经国务院或省、自治区、直辖市的人民政府批准，下列场所周边距离十米至三百米内，不得举行集会、游行、示威：全国人大常委员会，国务院，中央军事委员会，最高人民法院，最高人民检察院所在地;国宾下榻处;重要军事设施;航空港、火车站和港口。违反上述规定即为“非法举行”。就路线而言，如果游行队伍行进中遇有前面路段临时发生自然灾害事故、交通事故及其他治安灾害事故，或者游行队伍间、游行队伍与围观群众间发生严重冲突和混乱，以及突然发生其他不时预料的情况，致使游行队伍不能按照许可路线进行，人民警察现场负责人有权临时决定改变游行队伍进行路线。主管机关认为按照申请的时间、地点、路线举行集会、游行、示威将对交通秩序和社会秩序造成严重影响的，在决定许可时或者决定许可后，可以变更举行集会、游行、示威的时间、地点、路线，并及时通知其负责人。行为人不遵守上述规定的，不依照人民警察临时改变后的行进路线进行游行活动的，视为“未按照主管机关许可的路线进行”。

2、拒不服从解散命令

就是指对违反许可规定进行的集会、游行、示威，主管机关依法发出解散命令，拒不服从命令仍予以进行的情形，这是构成本罪的一个重要的客观特征。行为人虽实施上述违法行为，但在主管机关依法作出解散命令后，行为人听从解散命令，服从管理的，不构成本罪。集会、游行、示威应当按照许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线及其他事项进行。举行集会游行、示威，有下列情形之一的，人民警察应当予以制止;(1)未依照法律规定申请或者申请未获许可的;(2)未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的;(3)在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。有上述情形之一，不听制止的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者即予以拘留。

作出解散命令的主体应是人民警察现场负责人而非其他任何公民。

解散命令，即指使参与集会、游行、示威的人离开及分散的命令。既可以是口头形式，也可以是书面形式，既可以有关人员直接传达，也可以通过他人告知，但解散命令应为合法，必须对于非法集会、游行、示威的人员发出并能为他们所认识、知悉。如果行为人因未接到解散命令的通知没有解散的，不构成拒不解散，所谓不解散，即指不离开、不分散，比如行为人已接到解散命令后，仍聚集众人原地不动，或虽然离开原地点，但仍然不散去。如果非法集会、游行、示威的人群的一部分已经解散，但其余的人未解散的，则负责人员和直接责任人员仍应负拒不服从解散命令的罪责。另外，解散须出于行为人的自由意思，意味着主动地脱离集会、游行、示威的状态，如果行为人被强制力驱散或者为避免逮捕而逃跑的，不能认为是解散。

拒不服从解散命令的行为方式，多表现为暴力、威胁方式。行为人若以暴力或威胁方式对正在执行解散命令的相关人员进行阻挠的，足以表明行为人对待解散命令的对抗性及严重程度，已构成拒不服从解散命令的行为，但并不以此为限。

3、严重破坏社会秩序

构成本罪，不仅要求行为人非法举行集会、游行、示威且拒不服从解散命令，还要求行为造成社会秩序严重破坏的结果。并发生严重破坏社会秩序的危害结果的，不以本罪论处。所谓严重破坏社会秩序，是指造成社会秩序、交通秩序混乱，致使生产、工作、生活和教学、科研无法正常进行，比如致使国家机关、企事业单位和社会团体的工作无法正常进行，致使工厂、企业生产停工，造成交通瘫痪;或者造成恶劣的政治影响，等等。

(三)主体要件

本罪的主体为特殊主体。只有举行集会、游行、示厉的负责人和直接责任人员才能成为本罪主体。所谓负责人，是指《集会游行示威法》中所规定的提交申请书并在申请书中载明的负责人。所谓直接责任人员，是指负责人以外的策划、组织、指挥集会、游行、示威的人;不服从负责人或者现场组织者的指挥，自行其是，因而直接严重破坏社会秩序的人，不是负责人或者直接责任人员，不能构成本罪。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。

二、认定

(一)本罪与聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪的界限

三罪都是聚众性犯罪，且本罪与聚众扰乱公共场所秩序、秩序罪都以阻碍公务的执行为共同特征，但后二罪是刑法意义上的聚众犯罪，一般具有人数不确定性、随时可增可减的特征，而本罪由于其行为性质决定了聚众人数一般具有确定性，另外主要区别在于：

1、犯罪客体不同。本罪侵犯的客体是国家对集会、游行、示威的管理制度;后二罪侵犯的客体分别是工作、生产、营业、教学、科研秩序和公共场所秩序、交通秩序。

2、本罪虽然在客观上扰乱了社会秩序，但严重破坏社会秩序之结果发生在举行非法集会、游行、示威的过程中，并由此决定本罪实际发生场合范围的广泛性，可能是某一个公共场所、交通线路，也可能是机关、团体、单位的门前、院内，还可能没有单一的地点，而是涉及若干地点场合、路线，从而既可能扰乱公共秩序，也可能扰乱公共场所、交通秩序，或者二者兼有之。而后二罪不具有上述特点。

(二)本罪与聚众冲击国家机关罪的界限

两罪在客观上都扰乱了公共秩序，而且在涉及国家机关时，同聚众冲击国家机关罪一样，都扰乱了国家机关的正常工作秩序。两罪的区别主要在于：

1、犯罪客体不同。本罪侵犯的客体是国家对集会、游行、示威的管理制度，后罪侵犯的客体是国家机关正常的工作秩序。

2、行为方式不同。本罪行为方式既包括暴力性的，也包括非暴力性的。而后罪采取的则是“冲击”这一暴力性扰乱方式。

3、两罪实际发生的场合范围不同。本罪发生的地域范围广泛，而后罪只能发生于国家机关的门前、院内，场合单一。

三、处罚

内幕交易罪范文第5篇

非法集会、游行、示威罪是指举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。

(二)构成

1、罪体

行为 非法集会、游行、示威罪的行为是未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线，举行集会、游行、示威。由此可见，本罪行为具有以下两种情形：(1)未按照集会游行示威法的规定申请或者申请未获许可而举行集会、游行、示威。(2)集会、游行、示威未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行。这里的集会，是指聚会于露天公共场所，发表意见，表达意愿的活动。游行，是指在公共道路、露天公共场所列队行进，表达共同意愿的活动。示威，是指在露天公共场所、公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。

2、罪责

非法集会、游行、示威罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是非法集会、游行、示威的行为而有意实施的主观心理状态。

3、罪量

非法集会、游行、示威罪的罪量要素是拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序。这里的严重破坏社会秩序，是指扰乱社会秩序，造成社会秩序混乱，使生产、工作、生活和教学、科研无法正常进行。

(三)处罚

根据刑法第296条之规定，犯本罪的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

该问题适用《中华人民共和国示威游行法》第二条：“在中华人民共和国境内举行集会、游行、示威，均适用本法。

本法所称集会，是指聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。

本法所称游行，是指在公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动。本法所称示威，是指在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。

文娱、体育活动，正常的宗教活动，传统的民间习俗活动，不适用本法。”人比较多并且还带着孝布还打着标语已经属于聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。即符合集会的特征了。

《中华人民共和国示威游行法》第七条规定：“举行集会、游行、示威，必须依照本法规定向主管机关提出申请并获得许可。”如果未经事先经相关部门批准则属于非法集会了。

《中华人民共和国示威游行法》第二十七条规定：“举行集会、游行、示威，有下列情形之一的，人民警察应当予以制止：

(一)未依照本法规定申请或者申请未获许可的;

(二)未按照主管机关许可的目的、方式、标语、口号、起止时间、地点、路线进行的;

(三)在进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的。

有前款所列情形之一，不听制止的，人民警察现场负责人有权命令解散;拒不解散的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。

第二十八条 举行集会、游行、示威，有违反治安管理行为的，依照治安管理处罚条例有关规定予以处罚。

举行集会、游行、示威，有下列情形之一的，公安机关可以对其负责人和直接责任人员处以警告或者十五日以下拘留。

(一)未依照本法规定申请或者申请未获许可的;

内幕交易罪范文第6篇

一、危险驾驶罪的行为方式

《刑法修正案九》实施后, 将危险驾驶罪分为醉酒驾驶、追逐竞驶、从事校车和旅客运输严重超额或超速、违规运输危化品危及公共安全四种类型, 本文主要研究前两种比较易发多发的类型。

( 一) 醉酒驾驶机动车的

醉酒驾驶首要解决何为醉酒, 2011 年1 月14 日, 国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准了强制性国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》 ( GB19522 - 2010) 从生理学角度给出了具体判断标准, 即血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的人属于醉酒。凡在此状态下驾驶机动车的就属醉酒驾驶, 可能构成危险驾驶罪。从犯罪形态来讲, 危险驾驶罪应属于危险犯中的抽象危险犯。第一, 区别于具体危险犯, 抽象危险犯无需判断对个案是否具有现实的危险, 司法实践中只需依据一般的社会生活经验作出是否通常发生法益侵害结果的判断, 即类型化的判断。第二, 醉驾行为是否均构成危害驾驶罪, 有学者认为从罪刑法定的角度看, 达到醉酒标准并在道路上驾驶机动车的均构成本罪。笔者认为, 虽然醉酒驾驶的潜在社会危害性巨大, 但也不能一概而论, 应结合犯罪构成理论及案发时的具体情况加以综合判断和认定, 若完全没有交通危险的行为, 因不具有社会危害性, 不应成立本罪。如果在荒郊野外或人迹罕至的道路上醉酒驾驶机动车的, 因不具有现实的和潜在的公共交通危险, 不应按犯罪论处。第三, 从罪过形态上来讲, 本罪的主观方面应为故意, 即行为人认识到喝了酒仍驾驶机动车。笔者认为行为人对此状态只要有大体上的认识即可, 不须明知本身已达醉酒状态, 即无须清楚知道血液中的酒精含量。从实践层面出发, 只要驾驶人在意识到自已饮酒后仍驾驶机动车的, 案发时达到醉酒标准, 当然认为具有醉酒驾驶的主观故意。

( 二) 驾驶机动车追逐竞驶

如何界定追逐竞驶, 从一般生活经验和司法实践来看, 是指在道路上任意超越、追逐其他车辆或突然、频繁并线, 超速、高速行驶或近距离冲入他车之前的驾车行为。不同于醉酒驾驶, 《修八》并没有将驾驶机动车追逐竞驶规定为单纯的危险犯, 而是以情节恶劣作为入罪标准。也即, 在具有类型化的抽象危险的前提下, 追逐竞驶行为达到情节恶劣, 便构成犯罪。从主客观方面来讲, 第一, 追逐竞驶行为的基本方式是随意超越、追逐其他车辆, 突然并线、频繁并线或者近距离冲到他车之前, 均会产生公共交通危险。第二, 追逐竞驶的前提条件和基本特点是具有危险性的高速、超速驾驶。反之, 低速驾驶构不成追逐竞驶。另外, 本罪与国外的超速驾驶罪不同, 单纯的高速、超高速驾驶行为不构成危险驾驶罪。第三, 本罪状描述是在“道路上”驾驶机动车追逐竞驶, 显然行为发生在道路上即可, 不必须发生在公共道路。例如, 在具备规模的大型工厂内、较大的校园内等道路上以及在非机动车道上追逐竞驶的, 这种在相对封闭范围的道路上追逐竞驶同样可能危及不特定多数人的生命安全, 也可成立危险驾驶罪。第四, 驾驶机动车追逐竞驶很像必要共犯, 实际上, 其可以是二人以上在有意思联络的状态下实施, 也可单独实施。如果行为人驾驶机动车针对客车、校车、救护车等车辆追逐竞驶的, 同样可以构成本罪。第五, 追逐竞驶需达到情节恶劣, 这是追逐竞驶的公共危险性标准。对于此, 应根据行为发生时的具体情况加以综合判断, 考虑到时间段、驾车方式、路段情况、驾驶次数等因素。同样, 没有社会危害性的行为不应认定为犯罪, 若在荒郊野外或人迹罕至的道路上驾驶机动车追逐竞驶, 因不具有现实的和潜在的公共交通危险, 不应认定为情节恶劣。本行为主观方面表现为故意, 不以追求刺激或赌博竞技等目的来判断, 不论出于何种目的与动机的故意追逐竞驶, 只要形成了对公共交通的危险且情节恶劣, 就应定罪处罚。

二、危险驾驶罪与交通肇事罪

( 一) 两罪的主要区别

交通肇事罪属于最常见最典型的过失犯罪, 在司法实践中较常见, 主观方面主要表现为能够预见到行为可能发生危害社会的结果, 由于疏忽大意没有预见或轻信能够避免导致了危害后果的发生。罪状表述为违反道路交通管理法规, 发生重大交通事故, 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的。从《刑法》第133 条规定的交通肇事罪可以看出, 危险驾驶罪和交通肇事罪最大的区别在于危险驾驶罪属危险犯, 而交通肇事罪属结果犯。即危险驾驶罪不以造成实际损害结果为构成要件, 只要行为人有追逐竞驶或醉酒驾驶的情节, 即使没有造成任何损害后果, 但其行为具有极大的社会危害性, 因此构成危险驾驶罪。而交通肇事罪属于结果犯, 只有造成法定的损害后果才构成犯罪。

( 二) 对交通肇事罪的影响

表面上, 刑法修正案 ( 八) 仅在交通肇事罪之后增设危险驾驶罪作为该条之一, 此前, 理论上基本一致地认为交通肇事罪系过失犯罪, 实际上, 因危险驾驶罪的增加使交通肇事罪发生了变化。

增设了危险驾驶罪, 交通肇事罪衍变为两种类型: 第一, 纯粹过失犯, 即不牵连任何危险驾驶行为的交通肇事罪。举例来说, 非酒后驾驶机动车发生交通事故或未取得驾驶资格驾驶机动车过失致人伤亡构成犯罪的, 这都属于纯粹过失犯。第二, 当一个危险驾驶行为同时构成危险驾驶罪和交通肇事罪, 后者刑罚重于前者, 应以交通肇事罪定罪处罚, 此时交通肇事罪作为危险驾驶罪的结果加重犯。因危险驾驶是故意犯罪, 若过失造成严重后果触犯交通肇事罪时, 行为人对基本犯是故意, 对加重结果则为过失, 形成结果加重犯。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定造成交通事故后逃逸, 尚未构成其他犯罪的以危险驾驶罪定罪处罚。如果逃逸行为同时构成交通肇事罪的时候, 就出现了一行为同时触犯两罪的情形, 而逃逸行为是交通肇事罪升格法定刑的条件, 危险驾驶的法定刑为拘役, 明显前者重于后者, 根据从重原则只能认定为交通肇事后逃逸。

三、危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪

( 一) 以危险方法危害公共安全罪的行为考察

我国刑法第114 条、第115 条在对以危险方法危险公共安全罪作出了规定, 然其中的“其他危险方法”难以界定。对于此, 有学者指出, 罪状中列举的以“其他危险方法”应具备与放火、决水、爆炸、投放危险物质危险性相当的方法, 非指所有可能造成公共危险的方法。[1]进一步来讲, 此处“其他危险方法”只是前述两条的兜底表述, 不是整个危害公共安全罪一章的兜底规定。[2]若最多造成一些人的轻微心理恐慌或其他较轻后果, 不可能出现前款致人重伤、死亡的危害后果, 则不应认定为本罪。若行为构成他罪, 以该罪论处更符合罪刑相适应的原则。

但增设了危险驾驶罪, 不排除部分危险驾驶机动车的行为可以构成以危险方法危害公共安全罪, 要具体根据危险驾驶行为的程度来判断。第一, 修八的立法目是将具有极大潜在致害性的醉酒驾驶和追逐竞驶行为纳入刑法予以规制, 非为限制危害公共安全罪的适用。第二, 危险驾驶罪的法定刑仅为拘投, 设置偏低, 若将符合以危险方法危害公共安全罪的行为认定为前者, 明显量刑过轻, 不符合罪刑相适应原则。第三, 有学者认为以危险方法危害公共安全罪有“口袋罪”之嫌, 其实, 该规定是立法技术和应对法律滞后性的需要, 对规制实践中出现的新型犯罪形式有不可或缺的作用, 故以该罪有口袋罪之嫌而持怀疑态度并不合理。故醉驾或追逐竞驶行为同时构成危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪的, 以重罪论处。

( 二) 危险驾驶行为的转化

需要特别指出, 醉酒驾驶的主观方面均为故意, 但并不是必须在故意的心态下造成严重后果的才可成立以危险方法危害公共安全罪。如下三种情形均可构成。一是具有与放火、爆炸、投放危险物质危险性相当的危险驾驶行为, 在故意心态支配下进行, 尚未造成危害后果。例如在高速公路上逆向追逐竞驶的, 因潜在的致害性极大, 即致害可能性极大、致害结果巨大。 ( 2) 具备与爆炸、放火、投放危险物质危害性相当的危险驾驶行为, 客观上发生致人重伤、死亡的严重后果, 且对此后果抱有故意。 ( 3) 行为人对危害结果持反对态度的危险驾驶行为, 但性质与放火、爆炸、投放危险物质相当, 若事实上发生致他人重伤、伤亡的严重危害后果, 构成危险驾驶罪的结果加重犯。对故意造成危害后果的和过失的因主观恶性不同, 所以在量上应区别对待。[3]

问题是如何判断与放火、爆炸具有相当的公共危险。像在能见度低且车辆、行人较多的时段追逐竞驶的, 或者醉酒后故意在行人和车辆均较多的时段高速驾驶的, 故意长时间车辆和行人较多的时段逆向行驶的或在高速公路上逆向追逐竞驶的[4], 均可认为与放火、爆炸、投放危险物质具备相当的危险性, 同时, 最高人民法院《醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见》也为正确判断是否具有与放火、爆炸等相当的公共危险提供借鉴。

摘要：刑法修正案 (八) 在第133条后增设了危险驾驶罪, 将呼声最高的醉酒驾车违法行为予以刑法规制, 刑法修正案 (九) 进一步增加两种危险驾驶行为, 扩大了该罪的处罚范围。但新增的该罪与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成相近且不易区分, 下文重点探讨。

关键词：刑法修正案,危险驾驶,交通肇事,危害公共安全

参考文献

[1] 张明楷.刑法学 (第4版) [M].北京:法律出版社, 2011:610.

[2] 戴玉忠.醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用[J].检察日报, 2011-6-20 (003) .

[3] 宋毅寒梅.论危险驾驶行为[J].法制与社会, 2012 (4) .