民商事管辖权制度研究论文范文

民商事管辖权制度研究论文范文第1篇

[摘要]仲裁协议是仲裁机构获得仲裁管辖权的重要前提，仲裁机构无权审理自己没有获得管辖权的案件。然而，在国内外许多涉及仲裁协议的案件中，当事人之间订立的仲裁协议有时会和法律规定发生冲突，在仲裁协议中既规定仲裁又规定诉讼就是其中的一种情形。对于这种包含“或裁或审”条款的仲裁协议是否影响仲裁管辖权，不仅各个国家的法律规定不尽相同，国际上也没有一个通行的标准。基于此，本文拟联系实际案例，结合国内外相关理论，对司法与仲裁的管辖冲突权问题进行分析，并得出自己的意见，以期对该问题的解决和实践的发展提供借鉴。

[关键词]或裁或审；国际；管辖权；冲突

在国际民商事交往中，当事人为了预防未来可能发生的纠纷，往往会事先于合同中约定争议解决条款或拟定相关协议，以确定争议发生时的解决办法和处理机构。这些基于当事人意思自治订立的条款和协议，通常能在纠纷出现时成为确定管辖权的依据。然而，由于国际民商事活动的复杂性、各国商事交往习惯的差异、法律传统的不同，当事人事先制定的协议有时会因与法律规定产生歧义而出现效力瑕疵。当协议中约定，争议发生时，当事人既可以选择以仲裁方式解决问题，也可以向法院提起诉讼，即约定“或裁或审”条款，这就可能成为一个存在效力瑕疵的仲裁协议，也有学者将其定义为浮动管辖条款。1该条款的效力究竟如何，当事人能否凭借该协议向仲裁机构提出仲裁请求，仲裁机构又可否凭此获得仲裁管辖权，各国法律的规定不一而论，国际上也未赋予统一的标准，使得其成为确定国际仲裁管辖权的一个棘手的问题。

“或裁或审”条款的效力问题，各国的法律规定和司法实践存在差别，相关案例和判例的做法亦不尽相同，同案不同判的情况并不在少数。下面，本文将结合国际国内的一些相关案例，拟对该问题进行一个浅要的探讨。

一、案情相关

案例一：Hissan贸易有限公司诉Drkin船运公司案（1992年）2

本案中，原告Hissan公司是一家货船分租人，被告是一家船运公司。原告因出租给被告的船沉没造成货物损失向法院提起了诉讼，要求被告承担赔偿损失的责任。原告提出的证据是二者之间的提单，该提单中并入了租船合同中的仲裁条款，且该单据受日本法律管辖。本案的争议点在于，原告和被告都不是租船合同的签约方，而提单本身还附有一条有利于东京地区法院专属管辖的条款。被告基于此请求法院中止诉讼程序，认为无论是依据提单中的仲裁条款或是法院专属管辖条款，都不应当由香港法院审理此案。

香港高等法院（法官Mayo）认为，涉案的提单并未经当事双方签字，双方也并未签订《仲裁法》要求的那种书面仲裁协议，当事人提出的双方之间的往来信函，并不能作为补充证据证明双方之间存在有效的仲裁协议。此外，Mayo法官还提出，即便双方之间存在满足《仲裁法》的书面协议，法院也无法判定其有效，原因就是该协议中存在“或裁或审”条款。法院认为，这种条款无法明确双方究竟是意图通过仲裁还是法院来解决纠纷。若要适用该仲裁条款，法院必须对当事人约定的文字做出重大更改，而这是不被允许的。

结果：法院驳回了中止诉讼程序的请求。

案例二：William公司诉Chu Kong代理有限公司和广州远洋运输公司案（1993年）3

原告William公司和被告Chu Kong公司及广州远洋公司之间存在一笔远洋货物运输交易。航运过程中货物遭受了毁损，原告因此起诉被告俩公司，要求二被告承担赔偿责任。货物是按香港的Chu Kong公司签发的提单运输的，该提单受《海牙—维斯比规则》的管辖，其中附有一项仲裁条款，约定如果就该笔交易产生争议，在中国（大陆）按中国（大陆）法律进行仲裁。此外，在提单还另载有一项有利于中国（大陆）法院的专属管辖条款。基于此，被告对香港法院提出异议，要求中止诉讼程序，依仲裁协议在中国（大陆）进行仲裁，或根据专属管辖权条款在中国（大陆）进行诉讼，或因法院存在异议中止诉讼。

香港高等法院（法官Kaplan）认为，涉案的仲裁条款是一项有效的书面仲裁协议。这和之前案例一中法院的判断截然相反。在存在先例的情况下，法院还是拒绝援用高等法院在Hissan公司案中的判决。法院认为，尽管双方并未签订《仲裁法》所规定的那种书面仲裁协议，但一方当事人在仲裁协议签订后寄给另一方当事人的材料可被视作仲裁协议的补充证据。在此情形下，这些证据材料表明当事双方同意提单载明的仲裁协议。

对于提单中涉及到的“或裁或审”条款的效力问题，法院认为，当事人有自行选择权，其有权选择在中国（大陆）申请仲裁，或在中国（大陆）提起诉讼。因原告采取的是仲裁协议中未写明的纠纷解决方式，即在香港提起了诉讼，因而这一选择权应转由被告来行使。因此，被告基于《仲裁法》要求终止诉讼程序，要求在中国（大陆）进行处理的诉求应该得到支持。

结果：法院准许中止诉讼程序。

二、“或裁或审”仲裁协议效力问题的观点碰撞

根据以上案例可以看出，对于仲裁协议中出现的“或裁或审”条款，不同的地区、不同的法院、甚至不同的法官处理的结果都可能有差别。即使是雷同的案件，由于案情细枝末节的差异，判决结果也会有所不同。至于究竟应该如何处理这类案件，各国并没有达成统一的认识。总括起来，近几年理论界及司法实践中大致存在以下三种观点：

1、仲裁协议有效。正如上述案例二中香港高等法院在William公司案中所得出的结论，认为“或裁或审”条款内容是基于当事人的意思自治，是民法中的理性人对自己行为的预设，应得到尊重，且该协议明确了意思表示、仲裁事项和仲裁机构，符合仲裁协议的构成要件，即使约定的处理机构具有选择性，也并不影响该仲裁协议的可操作性，因此，应当认定仲裁协议有效。

至于仲裁和诉讼的先后顺序，学界和实务界有两种观点。一种观点认为应优先适用仲裁程序。认为仲裁程序的启动源自当事人的特别约定，不同于诉讼程序的普适性。在“或裁或审”条款下，基于特别条款优于普通条款的基本法理常识，需要特别约定的仲裁程序理应优先适用。另一种观点则赞成二者平等适用。认为对程序的选择权仍应归于当事人本身，应按其选择择一而行。若双方当事人的选择不同，可按原告优于被告，或提出请求的先后顺序确定纠纷解决机构。

2、仲裁协议无效。如上述案例一的Hissan案中法院阐述的那样，许多国家和地区认为构成有效的仲裁协议所必须具备几大要素中，明确的仲裁机构是很重要的一项。“或裁或审”条款将仲裁机构置于可选项的一种，是对管辖机构的一种模糊处理，无法做到明确，这样当事人意思表示的真实性也应受到怀疑，故该协议应当被认定为无效。

3、仲裁协议效力待定。这种观点是综合了以上两种观点的优缺点折衷处理后的结果。持有此种观点的人认为，一方当事人基于双方签订的“或裁或审”条款提出仲裁请求，另一方当事人未表现出异议，则该提请仲裁的行为有效，该“或裁或审”仲裁协议也被认作有效。但是，如果一方当事人提出仲裁申请，却被另一方当事人以“或裁或审”条款为由提出异议的，该“或裁或审”条款应当被视为无效，该案应通过有管辖权的法院进行审理。我国目前偏向支持的是该种理论。

三、各国对“或裁或审”仲裁协议的态度

（1）英美法系国家

宣扬以人权和民主为根本的英美法系国家，在保护当事人的意思自治方面更为积极。具有代表性的如英国，法官在判断仲裁协议的效力时，对当事人自身意志的考量往往会放在一个极高的位置。在遇到确认“或裁或审”协议效力的案件时，通常情况下法官会认可当事人自己的选择，且十分支持以体现当事人意思的仲裁途径解决案件。除英国外，美国也是十分看重仲裁制度的国家，认为法院应当尊重当事人对仲裁的选择意愿，在当事人既约定仲裁又规定法院的情况下，应将优先管辖权赋予仲裁机构。

（2）大陆法系国家

由于法律传统的差异，对于该问题的看法，大陆法系国家同普通法系国家略有不同。以最具有代表性的德国为例，德国联邦最高法院的判例规定，如果仲裁协议中出现“或裁或审”条款，该协议的效力不受影响。这表明德国是认可“或裁或审”条款的效力的。根据德国法，认为即使是赋予当事人选择管辖的权利，也并没有超出法律的规定和宗旨。这种观点其实是将诉讼和仲裁的选择置于了一个平等的地位。

（3）国际仲裁实践的通行做法

由于仲裁活动所体现出的行为意志性，以及其在国际民商事争议解决中的特殊作用，国际上实际是以一种愈见宽容的态度来判定仲裁协议的效力的。在遇到仲裁协议效力产生争议的情况下，国际社会通常会尽量作出有利于仲裁选择的解释，而并非一旦出现问题就直接交由给法院强制处理。这一方面是出于对当事人意思自治的尊重，认为不能轻易否决当事人在意识自由下作出的选择性约定，另一方面也是为了加强仲裁解决纠纷的普适性，以促进国际经济与贸易的发展。

四、中国地区的态度

（1）大陆地区

对于“或裁或审”仲裁协议，我国的态度还是比较明确的。根据最高法就该问题所作的司法解释，如果当事人约定了“或裁或审”的仲裁条款，该协议无效，这是总的态度。但之后解释又规定了一种除外情况，即一方提请仲裁，另一方没有在时限内提出异议的话，则该仲裁协议视为有效，可继续进行仲裁。这其实就是考虑到尊重双方合意。

我国这样规定的原因是，我国民诉法上实行的是“或裁或诉”制度，诉讼和仲裁只能二者择其一。而且根据我国法律，有效的仲裁协议必须符合三个要素，除当事人的意思表示、明确的仲裁事项之外，还必须有确定的仲裁机构，“或裁或审”的仲裁协议明显不符合该要求。因此，在我国的司法实践中，含有“或裁或审”条款的仲裁协议往往被认定为无效。

（2）台湾地区

台湾在1995年之后，便通过司法实践明确“或裁或审”条款的效力，认为其中对管辖权的约定只要符合各自成立的条件就可被视为有效。

（3）香港地区

从前文的两个案例中可以看出，在香港的司法实践中，是存有支持“或裁或审”仲裁协议效力的判例的。由于香港隶属普通法系，其对仲裁的宽容规定也有迹可循。

五、个人观点

第一，我认为国际民商事活动是基于民法统筹下的国际经济交往活动，理应遵循民法意思自治的原则。当事人在意识自由的前提下，以仲裁协议的方式同意以有选择的方式来处理纠纷，是符合民法规定的，理应得到尊重。

第二，民法除了强调意思自治之外，还规定了诚信原则。当事人在订立仲裁条款时，出于自我意愿，同意争议发生时可通过仲裁机构处理，也可通过法院处理，就必须以一个善良理性人的标准来履行其承诺，受其约束。因此，基于双方之间的“或裁或审”仲裁协议，任一方提出诉讼或是仲裁都应当得到支持，另一方不得随意驳斥。如出现选择异议，则可依据申请时间的先后顺序或仲裁优先。

第三，“或裁或审”仲裁协议中，当事人虽然同时约定可以诉讼方式解决纠纷，但这并不违背我国的“或裁或诉”制度。我国民诉法上的“或裁或诉”制度指的是，当争议发生时，当事人只能以仲裁或诉讼一种程序来解决纠纷。以仲裁方式裁决完毕的案件，一裁终局，将不能再次走入审判程序。这实质上强调的是一种审理程序的单一性，而非选择上的单一性。

因而，我认为无论从哪方面考虑，“或裁或审”仲裁协议都不能当然被认定为无效，应当综合案情和当事人诉求来确定管辖权。

六、结束语

随着国际贸易和经济全球化的不断发展，国际民商事活动越见复杂化。国际商事仲裁作为解决国际民商事争议的一种有效手段，其具备的效率和便捷的优势是诉讼所无法比拟的。仲裁协议作为确定管辖权的基础和依据，重要性不言而喻。对于实践中大量存在的含有“或裁或审”仲裁条款的案件，我们必须谨慎处之，不能仅仅因为其形式的瑕疵，而完全否定其效力。应当综合考虑案情、缘由、各国法律习惯等进行判断，以寻求仲裁管辖权和诉讼管辖权之间的平衡，保证国际民商事仲裁的平稳继续发展。

参考文献

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[6]乔欣.仲裁权研究[M].北京：法律出版社，2001.97.

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[9]谢娟.浮动管辖条款效力分析——既约定具体仲裁机构仲裁又约定具体的法院管辖[J].法制博览（中旬刊），2014，（04）.

[10]朱海.法院认定仲裁协议效力时管辖权确定[N].江苏法制报.2005-06-23（C01）.

作者简介

项曦（1991-），女，安徽六安人，中国政法大学2013级研究生。研究方向：国际经济法。

注释

1谢娟.浮动管辖条款效力分析—既约定具体仲裁机构仲裁又约定具体的法院管辖[J].法制博览（中旬刊），2014，（04）.

2Hissan贸易有限公司诉Drkin船运公司案.中国仲裁在线.网址： http：//www.cnarb.com/Item/2794.aspx.最后浏览日期：2015年1月16日.

3William公司诉Chu Kong代理有限公司和广州远洋运输公司案.http：//www.cnarb.com/Item/2795.aspx.最后浏览日期：2015年1月16日.

民商事管辖权制度研究论文范文第2篇

【关键词】比较法;存托凭证;管辖权

1.存托凭证概述

存托凭证(Depository Receipts，简称DR)，又称存券收据或存股证，指存托人签发、以境外证券为基础，在一国或地区证券市场内发行、交易，代表境外公司基础证券(如股票、债券等)权益的证券。

一般而言，存托凭证的发行，首先由发行人与发行地本地的存托机构签署存托协议，委托该机构履行存托職责，其次由托管人与托管机构签署托管协议，委托其将基础证券进行托管。随后发行人将基础资产交付给托管机构后，托管机构通知存托机构，存托机构发行可自由交易的DR，每一份DR代表一定数量的基础证券。最后存托机构将DR委托给承销商销售，投资人即可购买DR。

CDR概念据说最早由中国移动这个红筹股公司提出，希望能以此种方式回内地资本市场融资。最直接的刺激是中国石化于2001年在A股市场增发成功，以远高于其香港市场上的市盈率融得上百亿人民币的资金。但《公司法》明确规定注册地不在中国境内的公司不能发行A股。红筹股要在国内发行A股，《证券法》和《公司法》将不得不进行一些修改，这将需要相当长的时间。急于筹巨资收购国内其余省份移动业务的中国移动在投资银行的献策下抛出了CDR概念。

直至2018年3月，证监会发布《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》，5月4日中国证监会表示，将开展创新企业境内发行存托凭证试点。随后证监会于 6 月份正式发布《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》等系列文件，存托凭证在中国正式落地。第一批发行CDR的企业名单，为：小米、百度、阿里巴巴、京东、腾讯、网易、携程、舜宇光学。2018年10月12日，证监会正式发布《上海与伦敦证券市场互联互通存托凭证业务监管规定》且上交所和中国结算根据该规定制定了配套业务规则并自10月12日起向社会公开征求意见。沪伦通拟于2018年年内正式启动交易，至2019年6月17日，沪伦通正式通航。

2.中美存托凭证制度比较

美国存托凭证ADR 根据进入美国资本市场的程度分为一级ADR、二级ADR、三级ADR和1933年证券法144A进行的私募发行的ADR。

一级ADR在美国柜台市场交易，现有证券以ADR形式在美国出售，不发行新的证券，不涉及公开招募，不需要遵守证监会公开招募的注册审查规定、无需在证交所上市，不需要遵守上市规则和美国证券交易场所(SEC)的持续披露，也不需要遵循美国一般公认会计准则。一级ADR是一家公司进入美国或者非美国资本市场的最简单的办法，不涉及新的证券的发行，仅仅是一种允许发行公司的现有证券以 ADR的形式在美国出售的一种机制。二级ADR不涉及公开招募，因此也不需要公开招募集资，需要上市并遵守证监会的持续披露要求、美国公认会计准则，按照《证券法》填写表格F-6进行注册登记，还需要在财务年度结束后180天内向SEC提交综合年报，即依据《证券交易法》填写表格20-F表注册登记。三级ADR发行新的证券，需要上市，采取公开方式招募，被要求进行信息披露，外国公司必须全面服从美国SEC所有规定，所承担的法律义务与美国公司完全相同。存托凭证以及债权几乎同时发行。遵循144A规则的私募发行ADR，不需要依据1933年《证券法》对所存托的证券和所发行的ADR向证监会登记注册，即不需要证监会审查批准有关的披露文件、不需要遵守全美通用会计准则要求、无需遵守上市规则、不需要遵守1934年《证券交易法》的持续披露要求。

中国存托凭证，是指在境外(包括中国香港)上市公司将部分已发行上市的股票托管在当地保管银行，由中国境内的存托银行发行、在境内A股市场上市、以人民币交易结算、供国内投资者买卖的投资凭证，从而实现股票的异地买卖。我国在科创企业领域进行试点，这些企业大多是符合国家战略，具有一定地位、规模、盈利模式的创新型企业。相比而言，中美存托凭证存在诸多不同点：ADR的发行目的是让更多的投资者获得境外投资，本质上是未来帮助美国投资者绕开汇率和政府管制等壁垒，去购得境外优质企业的股票，同时境外公司在无法进行IPO时可以获得美国市场的融资;CDR发行主要是帮助创新企业在国内资本市场中获得优质融资以帮助其本身发展，进而推动我国经济发展质量变革、效率变革、动力变革，因而从这个层面上讲，发行目的与三级ADR具有相似之处，只不过我国存托凭证可以采用存量发行和增量发行的方式，ADR更加注重投资者的收益，CDR更侧重帮助创新型企业更好地回归A股，帮助此类企业成长，以实现我国经济的提质增效。此外发行主体不同，《意见》中对有可以进行CDR融资的企业制定了较高的门槛，试点企业应当是“国家战略、掌握核心技术、市场认可度高，属于互联网、大数据、云计算、人工智能、软件和集成电路、高端装备制造、生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业”;其次还要求企业达到一定的规模，对其市值、营业收入进行了划分和限制。

3.中美对存托凭证纠纷管辖权规定的比较

美国对存托凭证的管辖大致可以从以下三个方面入手：司法管辖权、执法管辖权和立法管辖权。美国国会可以制定有域外效力的证券法，同时司法管辖权和执法管辖权予以配合，罗奇案明确了美国司法对于一级ADR享有管辖权，二级和三级ADR由于在美国证券交易所上市，且需要遵守美国证券交易所对信息披露方面的规定，私募ADR由于可以在美国证券市场上融资，因而根据长臂管辖的惯例或者是联系原则，美国境内法院也享有管辖权。SEC作为最重要的美国证券法执法机构，由于法律所赋予的广泛且充分的权力，加上美国在域外管辖和跨境执法上的立法和司法保障机制，SEC得以最大程度地实现美国证券法的域外执法管辖和跨境监管。SEC往往通过法院协助的方式对美国境外的任何人进行送达，而美国法院一般也会承认这种送达方式，这种与法院的紧密配合模式使SEC更容易通过其执行权扩张证券法的域外管辖权。

2018年3月30国务院办公厅转发证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见》，2018年6月6日证监会发布《存托凭证发行与交易管理办法(试行)》。《管理办法》在《证券法》框架下，细化意见要求，以投资者权益保护为特色，进一步完善相关规定。《意见》中明确指出纠纷管辖适用中国法律规定，由境内法院管辖，《管理办法》同时也规定由中国法院进行管辖，区别于《民事诉讼法》对涉外合同纠纷适用协议管辖优先的原则，更多的体现对我国投资者的倾斜保护。可见我国对于纠纷管辖权的规定比较保守，在司法管辖和法律适用上同时规定由中国法院管辖并适用中国法律。具体到中国存托凭证的实践，与之相关的管辖权问题规定集中体现在《存托凭证发性与交易管理办法(试行)》，其中明确指出中国证监会为相关问题的主要执法机构，赋予其高度的管理权且可以对存托凭证发行人的相关事项做出具体规定，其中还明确指出证监会为跨境监管执法工作的主要负责与联络机构，赋予了其执法管辖权。

根据前文，通过中美存托凭证管辖权规定的对比可以发现，美国在这一问题上的做法较为强势，其通过长臂管辖的方式确立了在这一问题上广泛的司法管辖权，又赋予SEC高度的执法管辖权并促进法院与国会对其的积极配合，使其可以对境外实体进行有力管辖，但其做法也存在侵犯他国国家主权和他国私法主体权利的可能。

而中国在这一问题上的做法则体现得更为谦抑，尤其在执法管辖的问题上，虽赋予了中国证监会较高的管辖权，但其权力的实际行使在很大程度上仍需要国外证券监督机构的合作。在这一问题上，国内较多学者呼吁通过国际法，即通过和其他国家签订双边谅解备忘录等方式，明确在纠纷发生和涉及管辖及执行问题时中国和签约国家应互相承担的义务，以便对境内外企业实体具体执法，解决纠纷并维护本国金融消费者权益。就跨境监管合作情况来看，根据官方公布的最新数据，截至2019年6月，我国共与61个国家或地区的证券期货监管机构签署了72个监管合作谅解备忘录。但与美国相比，我国在利用已有双边、多边跨境证券执法合作机制方面仍有巨大差距。从跨境证券执法协助的数量看，SEC倾向于主动向境外发出个案协查函，其数量远远大于收到的境外协查请求，体现出美国在跨境证券监管中积极开展国际合作的执法思路。相比之下，我国在跨境证券监管合作方面刚刚起步，证监会收到的境外个案协查函和发出的个案协查函数量远不及美国，而且多为接收方，主动向境外发出个案协查函的情况很少。

4.结论

综合看来，美国作为该制度的先行者有着充分的实践经验，制度发展比较完善，我国的证券市场正处于发展阶段，实际面临的问题多，我们制度设计本身就与美国的存托凭证有很大不同，我国存托凭证更多的是为了助力创新型企业的发展，目前存托凭证发行规模不大;在管辖权领域SEC依靠国会和司法机关的支持拥有较高的执法能力，但我国的证监会却没有直接进行跨境管辖的权限，实际执法过程中困难重重，通过签署谅解备忘录的方式，与境外证券监督管理机构约定纠纷发生时的管辖权或许可以更好地解决我国证监会執法监管的困境。

参考文献

[1]谢永添.从美国存托凭证(ADR)到中国存托凭证(CDR)运作机制与中国特色[J].武汉金融，2003(10)：38-39.

[2]《意见》规定：“基金证券发行人、存托人及存托凭证持有人通过存托协议明确存托凭证所代表权益及各方权利义务。投资者持有存托凭证即成为存托协议当事人，视为其同意并遵守存托协议的有关约定。存托协议应约定因存托凭证发生的纠纷适用中国法律法规的规定，由境内法院管辖”。

[3]黄勇，严文斌.CDR视角下的风险探究从ADR到CDR如何更为稳健[J].河北法学，2019，37(04)：22-34.

作者简介：韩梦潇(1999.9-)，女，山东东营人，本科，研究方向为民商法、国际私法。

民商事管辖权制度研究论文范文第3篇

摘要：文章首先介绍了商事登记的概念、意义，并在此基础上对其他国家在商事登记问题的立法进行比较，最后着重论述了我国的商事登记立法模式。

关键词：商事登记；商事主体；商事登记立法模式

一、商事登记的概念

商事登记，亦称“商业登记”，日本和我国台湾地区的商事登记法即名为“商业登记法”。由于各国在商主体的涵义与商事登记的立法原则等问题上存在差异，因此，在理论上可以从这两个角度来分析这一概念：商事登记，是指主管机关依法将商事主体设立、变更、终止的事实登记并予以公示的行为；同时其亦可指依照商法典、商事登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由当事人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的内外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。

二、商事登记的意义

第一，实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。无论是大陆法系还是英美法系，商事活动都主要受私法自治等原则的规范和调整。

第二，商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。通过商业登记国家不仅可以取得各项必要的统计资料，从而实现国家对经济的宏观调控，而且也便于对各种不同类型的商务行为的开业和经营进行必要的国家监督。

第三，商业登记是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人的合法权益和社会公共利益的重要手段。商业登记可以为社会经济活动的所有参加人提供准确、翔实的有关信息资料，可以使其他社会主体据以了解商人的经营范围、服务内容，便于有所选择地与之进行交易，接受服务毋须有不安全之感，便于保护相对人的合法权益和保证交易安全。

第四，商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。对商事主体来说，有了商业登记，即使自己取得商法上的合法主体资格，也使自己的合法经营受到法律保护。通过商业登记核准商事主体的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限等使其取得合法的商事主体资格，并在法律规定和确认的范围内独立从事商事活动，享有商法上的权利，承担商法上的义务和责任，维护自己的合法权益。

第五，商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。现代商业登记制度的基本作用不仅在于通过法律

程序创制或确定经营性主体，而且在于确认登记事项的法律效力，向社会表彰经营性主体的信用、能力和责任。

三、商事登记立法模式

理论上通常将商事登记法分为实质意义上的商事登记法与形式意义上的商事登记法。实质意义上的商事登记法是指一切调整登记行为的法律规范的总称，着眼点在于商事登记法律规范的性质、商事登记规范的作用、商事登记规范的构成等，强调理念上的有机统一，不仅包括形式上的商事登记法，而且也包括散见于其他各种法律法规甚至相关法律解释、判例法习惯法中有关商事登记的规范。形式意义上的商事登记法，是指以商事登记为名的统一成文法和以商主体为标准分类的单行登记法。本文则着眼于论述形式意义上商事登记立法的立法体例。

纵观现代各国的商事登记法大致以下面三种模式为基础构成：

第一，法典模式（民法典模式、商法典模式），即由商法典规定商事登记制度并由公司法就公司登记特殊事项作专门规定。德国、韩国皆属此例。采用此立法例的国家一般还专门制定具体的登记法规。

第二，由商事登记专门法规定统一的商事登记制度，另在公司法中就公司登记做特殊规定。如日本于1963年制定了专门的《日本商业登记法》，同时《商法典》中关于公司登记的专门规范仍得使适用。在我国台湾地区，除了制定专门的“商业登记法”外，还在“公司法”中就各类公司的特殊登记事项作了规定。

第三，由相关公司法规定。英国与美国，并未就商事登记制度作统一的专门立法，而是在相关的公司法中予以规定。

四、我国商事登记立法模式

当前我国商事登记立法模式的形成可以分为两个阶段，第一阶段是改革开放初期到90年代初提出建立社会主义市场经济体制目标；第二阶段是从90年代初提出建立社会主义市场经济体制目标至今。

在第一阶段，我国商事登记法是迫于现实经济发展的需要产生的，深受计划经济影响，虽有商事登记法之实，但缺少商法内在的理念。随着计划经济体制向市场经济体制的转轨，按照建立现代企业制度的要求，以企业出资方式和责任形式为基础划分的公司制、合伙制和个人独资企业在我国得到了大力发展，并形成了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》等企业相关的法律，从而形成了新的企业法体系。依照新的企业法体系，在商事登记领域，立法部门又分别制定了《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》和《个人独资企业登记管理办法》，以及相关配套的登记法律，比如，《公司注册资本登记管理规定》、《企业经营范围登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》（2004年）、《企业登记程序规定》。我国的商事登记制度的体系就此建立。我国商事登记法律经过这两个阶段的发展，形成了非常分散的立法模式。商事登记立法也存在着“因人（商事主体）而异”的特点。就现行立法来看，法人企业、公司、合伙企业、个人独资企业等都有各自的立法，形成了庞杂的立法体系。由此也形成了由众多条例、办法、通知等法律位阶低的形式所构建的多层次的法律制度，而未能形成一个统一的商事登记制度。根据范健教授的划分依据，主要是针对不同类型的商主体在实践中进行划分，主要有三类：一是公司。主要适用的是我国的《公司法》和《公司登记管理条例》等。二是非公司企业。主要有非公司的法人企业和非法人企业，主要适用我国《企业法人登记管理条例》，《合伙企业法》，《个人独资企业法》等。三是外商投资企业。可以说我国的商事登记立法方式不仅包括直接以商事登记直接命名的成文法，还包括一切与商事登记相关的散见于诸法之中的商事主体登记的法律规范。

参考文献：

1、李克武.公司登记法律制度研究[M].中国社会科学出版社,2006.

2、迟占霞.试论公司设立登记事项的法律完善[J].企业研究,2010(4).

（作者单位：北京大学法学院）

民商事管辖权制度研究论文范文第4篇

对于管辖权异议的概念, 学界存在分歧, 通说认为管辖权异议是指人民法院受理案件后, 当事人认为该院对案件无管辖权, 从而提出不服该法院管辖的主张和意见。

二、管辖权异议制度存在的问题

( 一) 提出管辖权异议的主体不明确

根据我国民事诉讼法第一百二十七条的规定, 提出管辖权异议的主体是当事人, 然而由上文可知, 当事人分为广义和狭义, 狭义的当事人仅指原被告, 广义的当事人则还包括共同诉讼人、诉讼代表人以及第三人, 然而在该法条中, 对当事人的范围并没有作出明确的限制。在理论和司法实践中一致的认为被告有权提出管辖权异议, 那么原告、第三人、共同诉讼人、诉讼代表人是否可以提出管辖权异议呢? 法律并没有作出明确的界定。

( 二) 管辖权异议的客体不明确

所谓提出管辖权异议的客体就是指当事人可以针对哪些具体法院的管辖权提出异议。在我国, 管辖的种类比较复杂, 大致可分为地域管辖、级别管辖、移送管辖、指定管辖、管辖权转移, 然而当事人可以针对哪一类型的管辖提出异议呢? 法律则没有明确规定, 在理论界和司法实践中都将地域管辖纳入了管辖权异议的客体范围, 对于其他类型的管辖是否可以提出异议则没有统一的认识。

( 三) 没有具体规定法院审理管辖权异议的审查方式

法院在审查当事人提出的管辖权异议时, 到底是进行实体审查还是进行形式审查, 还是二者结合的审查方式, 法律没有明确规定, 这就使得在司法实践中不能统一审查方式。采用不同的审查方式则可能会出现不同的裁定结果, 这就可能破坏司法的权威性以及司法本身的信赖利益。

( 四) 没有规定法院审查管辖权异议的期限

法律明确规定了当事人提出管辖权异议的期限, 即在被告收到起诉状副本之日起15日内。法律却没有规定法院对当事人提出管辖权异议进行审查的时限, 由于管辖权异议的处理时间不算入审理期限, 这就使得很多法院在对管辖权异议进行处理时不慌不忙, 甚至无限期延长审查期限。这样既浪费了司法资源, 又增加了当事人诉讼的时间成本, 显得不合理。

三、完善我国管辖权异议制度的建议

( 一) 明确管辖权异议的主体范围

由上文可知, 被告是提出管辖权异议的主体, 这是毋庸置疑的, 但其他当事人是否享有该权利呢?

1. 原告是否有权提出管辖权异议

针对原告能否提出管辖权异议, 理论界一直存在分歧。 本人认为对于原告能否提出管辖权异议, 不能一概而论, 应该具体问题具体分析。

原告发现由于自己失误向无管辖权的法院提起了诉讼, 在这种情况下, 本人认为原告不能提出管辖权异议, 主要理由如下: 一是认为原告是启动诉讼的主体, 原告在起诉时就有一定选择权, 因此对自己选择的法院应当承认其管辖权, 即使不承认也应当自己承担这一不利后果。二是认为原告享有撤诉权, 没必要再赋予原告提出管辖异议的权利; 原告对移送管辖的裁定存在异议, 这种情形主要是指当法院在被告提出管辖权异议后, 法院认为被告异议成立, 直接将案件移送到其他法院, 或者被告并没有提出管辖权异议, 法院依职权将案件移送至有管辖权的法院。这两种情况都不是因为原告的参与而导致的管辖权移送, 因此应该赋予原告提出管辖异议的权利, 否则对于原告是不公平的, 不利于保护原告的相关权益。

2. 第三人是否有权提出管辖权异议

无独立请求权的第三人仅与他人之间的诉讼结果有利害关系, 无独立请求权的第三人在参加诉讼时, 要么支持原告要么支持被告, 因此没必要赋予其提出管辖异议的权利; 有独立请求权的第三人具有独立的请求权, 若对该院的管辖权存在异议时, 则完全可以另行起诉, 而没必要以第三人的身份参加到已经开始的诉讼中去。

3. 共同诉讼人是否有权提出管辖权异议

普通共同诉讼是可分之诉, 本人认为不应该赋予其提出管辖异议的权利, 若普通共同诉讼人认为受诉法院无管辖权时, 则可以不参加到该诉讼中, 可以选择自己认为有管辖权的法院单独起诉; 必要共同诉讼是不可分之诉, 法院只能合并审理, 必要共同诉讼人参加诉讼的方式主要有三种, 即原告申请参加、法院同意追加、法院依职权追加。本人认为在原告申请参加诉讼的情况下, 不应赋予其提出管辖权异议的权利, 这主要是因为既然原告申请参加该诉讼, 说明原告已经默认该法院具有管辖权。在法院同意追加和法院依职权追加的情况下, 应该赋予必要共同诉讼人提出管辖异议的权利。因为在这两种情况下, 必要共同诉讼人没有选择的权利, 若不赋予其提出管辖异议的权利, 将不利于保障其合法权益。

( 二) 明确管辖权异议的客体

由上文可知, 地域管辖属于管辖权异议的客体范围, 那么对于其他类型的管辖呢?

1. 级别管辖

根据《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》的规定, 被告在提交答辩状期间提出管辖权异议, 认为受诉法院应当审查, 并在受理异议之日起15日内作出裁定: ( 1) 异议不成立的, 裁定驳回; ( 2) 异议成立的, 裁定移送至有管辖权的法院。由该规定可以看出当事人有权就级别管辖提出异议, 因此级别管辖自然就是管辖权异议的客体。

2. 移送管辖

本人认为当事人可以对移送管辖提出异议, 具体而言, 是指当事人可以对发生在同级人民法院之间以及上下级人民法院之间案件移送后的人民法院提出管辖权异议。这是因为这种移送案件并没有在当事人的参与下进行, 如果不赋予当事人提出管辖异议的权利, 就会在一定程度上影响当事人的管辖利益。

3. 指定管辖、专属管辖

指定管辖、专属管辖带有一定的强制性, 本人认为不应该就这两种管辖赋予当事人提出管辖异议的权利, 否则将会损坏司法的威严性。但应当允许当事人以指定管辖、专属管辖中“管辖错误”为由提起上诉。

4. 协议管辖

本人认为协议管辖应当纳入管辖权异议的客体范围, 若当事人在协议的时候就已经协议了错误的管辖法院, 此种情况应该赋予当事人纠正错误的权利, 因为根据协议管辖本身的原理, 即最大限度赋予当事人选择管辖法院的权利, 因此, 应给予当事人在协议错误后纠正自己错误的机会。

( 三) 明确法院对管辖权异议的审查方式

由上文可知, 法律并没有明确规定法院受理管辖权异议后的审查方式, 这就使得在实践中做法不统一。

本人认为应当采取以形式审查为主实体审查为辅的审查方式。因为管辖权异议问题终究是程序性问题, 自然不应采取过多的实体审查, 且若在此时采取了过多的实体审查可能会导致法官先入为主并最终影响案件的实体裁判, 但是在某些案件中, 只有在进行实体审查后才能确定该法院是否有管辖权, 因此对法院的审查形式不能一概而论, 应该具体问题具体分析, 能不采用实体审查就尽量不采用。

( 四) 规定法院审理管辖权异议的期限

由上文可知, 法律没有明确规定法院受理管辖权异议后的审理期限, 因此在实践中好多法院故意拖延审理管辖权异议的期限, 而审理管辖权异议的时限又不计入审限, 这就导致法院可能无限期延长审理管辖权异议的期限。这既浪费司法资源, 又大大增加了当事人的诉讼成本, 是非常不合理的。因此我们应当完善法律对于管辖权异议的规定, 对法院审理管辖权异议的时间做一个明确的限定, 这样便有利于整个诉讼程序的推进。

摘要：管辖权异议制度是我国民事诉讼法中一项重要的保障当事人合法权益的制度, 本文就这一制度进行了研究。对管辖权异议制度的概念、存在的问题进行了分析, 最终提出了完善管辖权异议制度的建议。

关键词：管辖权异议制度,主体,客体,完善建议

参考文献

[1] 乔欣, 郭纪元.外国民事诉讼法[M].北京:人民法院出版社, 2002.06.

[2] 常怡.民事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2013.07.

[3] 贺艳艳.我国民事诉讼管辖权异议制度完善研究[D].西北大学硕士学位论文, 2011.06.

[4] 徐黎明.关于我国现行民事诉讼级别管辖制度的思考[J].青海民族大学学报, 2010 (1) .

[5] 田笛.我国民事诉讼管辖异议制度研究[D].西南政法大学硕士学位论文, 2009.04.

民商事管辖权制度研究论文范文第5篇

商事登记，也称商业登记，是指商事主体或商业主体的筹办人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法律的规定，将登记事项向登记机关提出，并经登记机关核准的法律行为。商事登记是将申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为，是国家对商事活动实施法律调整和进行宏观调控的必要手段和必要环节。商法是一门私法性学科，商事登记则最集中的体现了商法具有公法的性质。

商事登记在我国还有长期存在的必要，作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事主体的合法权益、维护商事交易的安全具有重要意义。

1、确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法营业活动。

2、确认登记事项的效力，向社会工会公开经营性主题的信用、能力和责任。

3、有利于国家的监督管理，使国家及时了解商事主体的经营状态，有利于国家对各种不同企业的设立和经营进行必要的监管，从而实现对商事主体的法律调整和整个国家商事活动的宏观调控，维护良好的社会经济秩序。

目前，在我国商法部门尚未形成的法律制度下，商事登记法律没有一个既定的制度框架，我国商事登记制度的现状存在缺陷。

一是立法上的缺陷。我国商事登记制度的法律规定是零散的企业登记法律法规的集合，我国在商事登记立法方面一直没有统一标准，商事登记的法律法规多有内容上的交叉重叠，存在大量的冲突。

二是制度上的缺陷。一方面登记内容不详细，制度规定落后，难以发挥这个制度本身的优点和对市场的贡献。我国现行商事登记制度诞生于对旧的经济体制进行改革而新的经济体制尚未形成时期，其立法目的和基本精神较多地反映了旧体制的要求，不能反映市场经济的需求。另一方面前置审批程序过多过滥，分级管理，抬高了企业设立的门槛，增大了企业变更的成本，收费化趋势也加重了投资者的负担，极大地冷却了投资者的投资热情。

为了更好的发挥商事登记的作用，商事登记制度亟待完善。

首先最重要的是解决立法上的问题，统一商事登记制度，防止地方性法规和行业规章的过高构成比例，直接致使地域保护和行业保护堂而皇之地披上了法律的外衣，成为某些人利己之工具。

其次深层次重新考虑现代市场需求，探索一套符合新时代的商事登记制度。 可以从几个方面考虑：

1、实行形式审查主义。即登记事项及相关文件的真实性由申请人负责，登记机关除法律另有规定外，只对其完整性、形式合法性负审查责任。这样符合市场准入便捷高效的要求，也体现出信任公众之管理思想。

2、实行以主营业地为标准的登记制。

3、完善登记信息系统。

最后加大宣传和教育，促使经营者不断增强守法意识等，建立良好市场秩序，从内部保证商事制度的运行也很重要。

民商事管辖权制度研究论文范文第6篇

摘要：推进商事制度改革的最终目的是要促进企业“进、行、退”自由、规范、有序，推动大众创业、万众创新。因此，这项改革必须继续坚持立足长远、系统思考、重点突破、分步实施的原则，将远期与当期结合进行，以信用建设为突破口和重点内容，构建以市场主体自身为核心的自主、自律信用运行约束体系，实现动力、活力和约束力的自然融合。

关键词：商事制度改革;企业信息公示;诚信体系;市场主体退出

推进商事制度改革，是党中央、国务院为适应经济发展新常态，释放和激发市场活力，出台的一项重大改革举措。 本项改革设计周密、贴合实际，实施两年来，开局良好，基本实现了工商登记便利化、最大限度取消前置许可，极大地推动了新常态下市场主体的培育和新经济业态的成长。

但从基层实践来看，也存在一些突出问题，比如企业信用信息公示填报不理想、信用体系不健全、市场主体退出难等问题。本文拟从企业信息公示现状，探寻商事制度改革的本质，为下一步深入改革、创新监管提供有益参考。

一、企业信用信息公示执行现状分析及启示

信用建设是商事制度改革的基石，是谈商事制度改革绕不开的话题。企业信息公示是为其所做的先行探索，因此，要进一步深化商事制度改革，就必须剖析企业信息公示施行现状，探寻其运行的机理和梗阻。

(一)企业信息公示执行存在的主要问题及原因

实施企业信息公示制度，是转变政府职能，实现监管方式从事前向事中事后转变的重要手段。 国务院为促进企业诚信自律，扩大社会监督，营造公平竞争市场环境，出台了《企业信息公示暂行条例》(以下简称《条例》)，国家工商总局也相应出台了《企业公示信息抽查暂行办法》、《企业经营异常名录管理暂行办法》等配套规章，并同步启用了全国企业信用信息公示系统。当前，从实际运行的情况来看，企业信息公示还面临不少问题：其一，企业重视程度不够。多

1 数企业自觉公示信息意识不强，由于信息公示不具有过去年检的强制性作用，企业不公示的后果还未能直观体现。从国家工商总局2015年4月24日全国电视电话会议上通报的数据看，多数省份2013 年度、2014年度年报率不足 60%，远远低于往年的企业年检率。其二，部门间信息互联共享率不高。通过公示系统公示的信息主要是企业年度报告、即时信息和工商部门履职中形成的登记备案、行政处罚等信息，很多省份没有公示其他政府部门履职中形成的行政许可、行政处罚等企业信息，在政府监管、市场交易等活动中，没有形成主动核查和使用企业公示信息的规范和习惯，多数部门未将企业公示的信息作为日常监管的参考，造成“信息孤岛”现象较为严重。其三，名存实亡的“僵尸”企业过多。各省都不同程度存在未经营的名存实亡企业，这部分企业不主动办理注销，也不依法报送年度报告，成为拖累年报率的一大原因。

分析原因，存在这些问题的表象是各方不重视，企业的信用意识不强，部门之间协同性不够，存在信息壁垒等等。但究其深度的原因还主要是《条例》强制性不够，信息公示指标范围过窄，失信惩戒力度不够，信息归集职能化程度不高。在信息公示强制性方面，《条例》未强制性规定各部门要统一集中公示，推动企业信息集中通过全国企业信用信息公示系统公示，缺乏强有力的制度保障，“信息孤岛”现象难以消除。在信息公示指标范围方面，全国企业信用信息公示系统公示的信息指标并不能全面反映企业的信用状况，如企业产品质量、消费侵权、债权债务等诸多直接反映企业信用状况的重要信息未纳入公示范围。在失信惩戒方面，现有的法规规章都只是作出原则性规定，没有具体、完善、强制性的惩戒措施，信息使用、信用监管约束缺乏载体。在信息归集智能化方面，信息录入的便利化程度与技术发展不相适应，多数部门没有建立行业信息数据库，还不能全面实现自动交换，网络信息技术水平还不能满足信息公示的需求。

(二)从上述分析中得到的启示

通过对企业信息公示施行情况的分析，我们可以得到三点启示 ：其一，监管由事前向事中事后转变是未来的必然趋势，信用监管将不再是配套手段，它正倒逼我们不得不思考加强过程追踪、强化信用约束，实施“宽进严管”等问题。其二，包括企业信用在内的社会信用体系建设迫在眉睫，建立统

一、科学、规范的信用信息征集公示制度和完善的失信惩戒制度刻不容缓。其三，技术创新是改

2 革的重要内容。互联网+商事制度改革，将是营造和改进中国营商环境的有力利器。

二、新常态下市场主体的需求

当前，我国在经济总量上已成为世界第二大经济体，并且进入了全面深化改革的新时期。经济下行压力加大，特别是传统实体企业生产经营越来越困难，但企业逐利的本质仍然没有改变。通俗地说，市场主体的本质需求就是要能挣钱、挣更多钱。当然，必须在合法合规和履行社会责任的前提下实现。因此，商事制度改革和政府服务必须要立足市场主体的本质需求。面对经济发展新常态，企业逐利的强大支撑是企业信用，加强信用约束是规范市场秩序的治本之策，是监管信息化的重要体现，也是创新监管方式方法、加强事中事后监管的重要形式和手段。

从当前企业面临的共性问题来看，信用下降与企业的生存发展乃至社会的稳定之间的矛盾已日渐严峻。究其深层次原因，除归结于先前发展方式和需求市场发生变化等客观原因外，还有全社会信息和信用(包括产品与用户、企业与市场、与金融机构和政府之间等)不透明、沟通互动不畅、约束力不强等原因。如到国外哄抢马桶、奶粉等事件就是市场主体信用形象问题的真实写照。因此，解决市场主体的信用问题，既是当前改革的需要，更是市场主体本身的急迫需求。

从企业远期发展战略来看，企业的可持续发展必须依靠转型升级和自主创新，不断改进现有生产效用和寻找开发新的需求。因此，研究和作出鼓励创新的制度安排，加快形成企业自治、行业自律、社会监督、政府监管的多元共治格局，营造和谐守信的社会氛围，应是市场主体未来的殷切期盼。

三、对下一步改革的建议

推进商事制度改革的最终目的是要促进企业 “进、行、退”自由、规范、有序，推动大众创业、万众创新。因此，这项改革必须继续坚持立足长远、系统思考、重点突破、分步实施的原则，将远期与当期结合进行，以信用建设为突破口和重点内容，构建以市场主体自身为核心的自主、自律信用运行约束体系，实现动力、活力和约束力的自然融合。

(一)进一步强化企业信用信息公示系统平台监管服务功能

3 充分利用“三证合

一、单一号码 ”的改革成果，努力实现企业信息的“聚、通、用”，加强企业溯源、追踪以及信息挖掘，充分发挥企业信用信息公示系统平台的作用，使其尽快上升为社会信用体系建设的重要手段并加以应用;推动部门、地方、行业信用信息建设及互联互通，完善信息用信息共享机制，加强大数据、云计算等在市场监管中的应用，提升监管效能。只有建立这样一个综合的平台，才有利于打破“信息孤岛”，让分散的信用信息跨部门流动，“串珠成链”，从而全面展现个人或企业的信用状况。

(二)加快市场主体诚信体系建设

诚信是实施一切改革和健全社会主义市场经济的基础。当前，要尽快推动企业信息公示立法，建立失信联合惩戒机制，强化企业信息和信用的运用。 通过完善经营异常名录、“黑名单”、联动响应等制度，形成“一处失信、处处受限”的局面，提高企业信用信息公示的强制性和企业失信的代价成本，进而倒逼企业自我约束，增强企业的诚信自律意识。比如可以对企业进行信用评级，将其结果与上缴税费、要素供给等事项挂钩，现行可在《条例》第18,19条规定的基础进一步细化，提高操作性和限制惩戒力度。

(三)尽快启动“事前监管向事中事后监管转变”的系统改革

商事制度改革后，工商部门对企业的监管主要有三种方式：随机抽查、社会举报、大数据监管。其中随机抽查取代过去日常巡查，是监管工作的颠覆性变革。而国务院明确要求建立“双随机”抽查机制开始，对抽查这一全新监管工作的要求又提升到更高的层次，既有效遏制“随意执法”，又能厘清自身权责，将随机抽查与社会信用体系相衔接，并逐渐推广延伸到其他监管执法领域。这都是事中事后监管改革创新的探索之举。

目前推进商事制度改革，核心是“重审批轻监管”转变为“宽准入严监管”。上级监管部门要尽快研究制定和完善行业标准、规划等内容、进一步清理和减少审批事项、最大限度将事前监管转入事中事后监管。同时，各行业主管部门要针对事中事后监管难的问题，按照“宽进严管”要求落实和相关部门监管职责，在改革当中不断完善。

(四)健全市场主体退出制度

4 在商事制度改革后，尤其是将年检改为年报后吊销机制的取消，市场主体的退出问题显得更为迫切，现行的退出机制已不适应商事改革的要求。

原先对未参加年度检验吊销营业执照导致终结经营资格，取而代之的年度报告制度实质上是一种信用约束制度，而不年报的企业多数是经营不善关门歇业的，即使被列入经营异常名录或者严重违法企业名单后，它的主体资格甚至经营资格依然保留。大量名存实亡的“僵尸企业”占用资源却不产生效益，既不能真实反映全社会市场主体数据，也会导致企业年报率逐年降低，同时还浪费了大量的企业名称资源。

而主动申请注销的企业少之又少。市场主体以追求利益最大化为主要目标，他们会选择成本最低的方式退出市场。依现行法律规定，公司因法定事由决定解散的，要成立清算组，在报纸上公告，制作各类表格文书，最后报送登记机关申请注销，整个过程至少持续45天以上，时间较长。另外，成本不菲，尤其是在欠缴税费、固定资产清理、职工安置、债务纠纷等方面都面临严重困局的企业，与其主动清算，不如选择放在那里不管不顾。有些股东僵局后的退出程序旷日持久，财务成本、人力人本很高，也是造成企业难退出的原因之一。

面对市场主体退出机制的固有局限，很多地区已开始施行简易注销程序的试点工作。

1、完善法律规定。市场主体退出机制本身存在许多问题，商事登记制度改革增加了退出机制的复杂性。如《企业信息公示暂行条例》第十七条第二款规定“被列入经营异常名录的企业依照本条例规定履行公示义务的，由县级以上工商行政管理部门移出经营异常名录;满3年未依照本条例规定履行公示义务的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。”在异常名录管理期限内企业如果申请注销或因宣传破产解散，名录如何管理、程序如何启动都没有明确界定，因此，必须完善《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资法》以及相关登记管理法规，增加市场主体退出市场的具体法律责任、条件和程序等规定，实现有法可依。

2、严格执法监督。基层工商机关特别是基层工商所除了加强市场主体经营行为监管外，还要高度重视主体资格监管，在日常监管和年报催办中，对于原登记住所或经营场所无法联系、可以电话联系且确认已经歇业、实行先照后证但在很长时间未能获得经营许可证的市场主体，应按照《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《个体工商户条例》等有关规定，加强执法监管。对法律法规规定不周延的问题，也应逐一加强调研，逐步统一规定，避免立法真空或矛盾。

3、规范操作流程。目前的事中事后监管制度都做了同一规定：对未获得经营资格或者丧失经营资格的，都要求主体资格登记部门予以处理。经营资格与主体资格捆绑在一起，违背了商事制度改革两分离的初衷。

进一步完善商事登机制度改革的配套制度，规定经营资格的终结可以与主体资格的终结分开处置。例如设计“休眠”程序，允许企业在获取主体资格后，可以暂时不启动具体经营活动，但应当向有关部门申报，并在信用信息公示系统中公示;开始经营活动后，亦可选择经营中止，但要向有关部门申报并获得许可，同时在信用信息公示系统中公示，企业选择恢复经营的，也应采用上述程序操作。在休眠期间，企业对年度报告也需“零报告”。对休眠企业，不计入正常经营企业基数，不影响一般的统计分析。另外，设计“注吊销”许可证的后处理程序，对注销单项许可证的，应当催告企业办理营业执照变更手续，拒不变更的，吊销企业营业执照;明确因歇业原因列入异常名录的市场主体可以申请注销登记，对严重违法违规的或者对列入异常名录超过三年的市场主体予以强制吊销或注销，而不是简单列入严重违法名单;企业吊销营业执照后，不得从事经营活动，只能走向清算终结，退出市场。同时，简化歇业市场主体的退出机制，如将注销必须报纸刊登公告的规定改为运用公示平台进行公告，在降低成本的同时，更加扩大债权人的获知渠道。税务部门、人保部门等通过网络平台传递相互意见，确定清算信息的准确性和完整性。切实挤干市场主体水分，适应新常态下的经济发展总体要求。

参考文献：

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