劳动合同法反思论文范文

劳动合同法反思论文范文第1篇

关键词：劳动合同法;劳动用工制度;劳动关系

《劳动合同法》的颁布和实施，对于更好的保护劳动者合法权益，构建发展和谐稳定的劳动关系，促进社会主义和谐社会发展，具有十分重要的意义。它表明我国劳动合同制度的不断深入和完善，《劳动合同法》的适用范围，除企业、个体经济组织，民办非企业单位等组织外，机关事业单位正式编制外的所有劳动者都要执行劳动法，并按要求签订劳动合同，缴纳社会保险，执行有关规定。为贯彻执行《劳动合同法》，凡是用人单位都必须通过各种渠道来学习了解《劳动合同法》的内容，依法与劳动者签订劳动合同。

一、 贯彻落实《劳动合同法》，共同维护劳动合同双方的权利和义务

我国的劳动合同制度的发展经历了二十多年的历程。从试点到推行，从颁布到完善，为我国社会主义市场经济的发展起了很大的推动作用，特别是随着我国市场经济的改革发展，一批外商投资企业在我国沿海和内地出现，私营企业和个体经济快速发展，非国有制企业的出现，不仅给人们带来了观念上的变化，同时也带来了用工制度的变化，为了解决在劳动关系中出现的各种矛盾、纠纷，从而保障劳动者的合法权益，劳动部制定劳动用工制度改革的总体思路，并开展了改革固定工制度，在企业内部全面实行劳动合同制度的试点。1994年通过《劳动法》，进一步确立了我国现行的劳动合同制度，把劳动用工制度作为法定的用工制度，规定适用不同的所有制的用人单位，劳动者也从新招用的职工扩大到所有的劳动者，不分固定工和临时工，不分管理人员和普通工人。《劳动法》实施十多年来，对改变企业的用工制度，实现劳动力资源的市场配置，促进人员的合理流动，发挥了十分重要的作用。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况日益多样化，劳动关系发生了巨大变化，新型的劳动用工形式出现，引发了在实行劳动合同改制过程中出现的一些问题，为保持劳动关系的和谐、稳定，保障劳动者的合法权益，针对现实存在的问题，有必要对劳动合同制度做进一步的修改完善。自2006年3 月起，《劳动合同法》(草案)开始向社会公开征求意见，经过反复修改，《劳动合同法》于2008年1月1日起正式施行。这部《劳动合同法》是在全面总结我国劳动合同制度实践经验的基础上，针对劳动关系中的突出问题，对劳动合同的订立、履行、解除、终止等各个环节进行了全面系统地规范，对劳动者和企业普遍关心的一系列重要问题都做出了明确的规定，这是一部调整劳动关系的重要法律，通过明确劳动合同双方当事人的权利和义务，将劳动合同制度化、法律化，有利于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议的发生。因此，《劳动合同法》从构建和谐社会的大局出发，确立了构建和发展和谐稳定劳动关系的最终目标，具有划时代的意义。

劳动合同签订面临的问题还应随着我国劳动合同制度的不断完善逐步加以解决，一是在有些企业还存在着劳动合同签订率不高的现象，尤其是以餐饮业和商业服务业为主的私营企业，由于私营企业人员流动快，作为企业认识不到位，法律意识淡薄，不愿意承担过多的负担，又便于逃避社会保险，不愿与员工签订劳动合同。作为员工，本身对劳动政策不理解，把签订劳动合同看作是对自己的束缚，不能用法律保护自己。二是签订的劳动合同不规范，签订的劳动合同期限短期化，合同到期后，不能及时续签，导致劳动合同中断，一旦出现双方矛盾纠纷，造成了事实上的劳动关系，由于劳动关系不和谐导致的突发事件和投诉举报案件增多。因此，落实劳动合同制度是一项长期细致的工作，必须引起企业和劳动者本身的高度重视，加强政策的学习宣传和日常监察尤为重要。

随着我国市场经济的发展，经济体制的改革，非公有制经济已经占有市场很重要的地位，为了维护劳动者和用人单位的合法权益，第一、必须通过一系列的政策学习、培训，从法制和制度相结合入手，加大宣传力度，提高劳动者自身的维权意识，保证劳动合同的签订及履行，今年全面实施的《劳动合同法》，就是从根本上全面规范劳动关系的一部重要法律。第二、必须增强劳动者自身的法律保护意识，从实际工作中我们看到，劳动者的思想水平、文化知识参差不齐，有的员工和重视用法律保护自己，非常重视签订劳动合同，有的员工则没有签订劳动合同的意识，也不清楚如何签订，一旦劳动双方出现纠纷，切身利益将受到损失。所以，应该对这些员工加强培训。第三、建立健全劳动合同管理体系，全面规范劳动合同管理，我们必须抓住新的《劳动合同法》实施契机，强化管理，加大依法规范劳动关系工作的李渡，切实抓好劳动合同管理的签订工作，建立健全劳动合同管理台账，进一步规范劳动关系管理中的各项业务工作。第四、劳动保障部门要加大执法力度，要求用人单位必须与劳动者签订劳动合同，对于不与劳动者签订劳动合同或订立的劳动合同不规范，不按劳动合同书履行的用人单位，劳动保障部门要责令限期整改，并制定相应的处罚条例。

二、 构建和谐劳动关系，在新形势下调整劳动关系，为构建和谐稳定社会做出贡献。

贯彻落实《劳动合同法》，依法确立劳动关系，保护用人单位和劳动者的合法权益，签订劳动合同，是劳动者进入用人单位从事劳动的必经程序，不能忽视。只有签订了劳动合同，明确了劳动合同双方当事人的权利义务，劳动者的合法权益才能得到更好的保障，企业才能正常发展，一旦发生劳动争议，劳动者才能有理有据的为自己讨说法，只有尽快将《劳动合同法》贯彻落实，规范劳动合同的签订程序，劳动者与用人单位严格按劳动合同签订的条款，认真履行各自的权利义务，才能从根本上维护劳动关系的和谐稳定。

劳动关系是最基本的社会关系，劳动关系的协调稳定对于构建和谐社会发挥着基础性作用，党的十六届六中全会提出了构建社会主义和谐社会的重大战略目标，对发展和谐劳动关系提出了更加迫切的要求，我们必须树立以劳动关系和谐促进社会稳定发展的理念，仅仅围绕贯彻落实《劳动合同法》，深入分析研究当前劳动关系，完善调整劳动关系工作制度，以构建和谐劳动关系，促进社会经济发展为主题，探索和研究如何依法确立劳动关系。针对目前劳动关系中出现的一系列问题，贯彻落实《劳动合同法》，调整劳动关系工作将面临新的挑战，通过学习《劳动合同法》，我们可以看到在以下几个方面加大了调整劳动关系的力度。首先扩大了签订劳动合同的覆盖面，将机关事业单位的劳动者都纳入了适用范围;第二，加大了用人单位不依法签订劳动合同的成本;第三，增强了支付经济补偿金的情形;第四，放宽了签订无固定期限劳动合同的条件;第五，强化了出资人或发包单位承担的连带赔偿责任;第六，规范了劳务派遣企业的用工行为;第七，降低了经济性裁员的门槛。《劳动合同法》的这些变化，在一定程度上进一步维护了劳动者的合法权益，加大了保障力度，但在实践中仍会产生一些影响劳动关系不稳定的因素，从而增加了调整劳动关系工作的难度。因此，我们在构建和谐劳动关系工作中，必须根据新形势、新任务、新要求，进一步更新观念，细致工作，以贯彻落实劳动合同法为主线，以维护劳动者合法权益为核心，以推动劳动合同制度，完善劳动关系为重点，确保劳动关系和谐稳定，为创造和谐社会打好基础，为社会稳定做出贡献。

作者单位：中国诚通控股集团有限公司离退休人员管理中心

劳动合同法反思论文范文第2篇

摘 要：十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，从设立经营劳务派遣业务许可、进一步界定“三性”工作岗位范围、严格控制劳务派遣用工数量、落实被派遣者同工同酬权利和加重违法行为法律责任等方面作出了新的法律规定。决定实施后，国有电解铝企业大量使用劳务派遣工的法律依据将不复存在，需要根据国家法律环境的变化，及时调整劳动用工结构，严格规范劳务派遣用工管理，防范企业用工法律风险，构建和谐稳定劳动关系。

关键词：劳动合同法 劳务派遣 用工结构 劳动关系

一、《劳动合同法》劳务派遣制度修订背景

2008年《劳动合同法》首次对劳务派遣内容进行了规定。该法颁布实施后，出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。根据全国总工会测算，全国被派遣劳动者人数2011年达到3700万。实践中，劳务派遣用工存在一系列突出问题，表现在：一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范。二是许多用工单位长期大量在非临时性、辅助性或者替代性工作岗位使用劳务工，有的单位甚至把劳务派遣作为主要用工形式。国有企业使用劳务派遣工最为集中，金融、邮政、电信、电力、石油等大型国有企业劳务派遣用工比例占职工总数的1/3以上。三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实，一些劳务工长期没有归属感，心理落差较大。劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击，并给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。

全国人大常委会在2008年和2011年对劳动合同法进行了执法检查，两次执法检查报告中都明确要求，要严格规范劳务派遣用工，保障被派遣劳动者的合法权益。全国人大常委会领导同志多次作出重要指示，要求从维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础的高度来认识这个问题，加强调查研究，从法律上严格规范劳务派遣用工。

二、国有电解铝企业劳务派遣用工现状及存在问题

（一）现状及存在问题

1.大量使用劳务派遣工。某集团公司所属7家电解铝企业中有5家企业采用劳务派遣用工形式，劳务派遣用工平均比例达30%。

2.大量劳务派遣工不在“三性”岗位上。大量劳务工所从事的岗位并不具有“临时性、辅助性、替代性”，许多电解铝企业在电解工、阳极组装、铸造等基本岗位上大量使用劳务派遣工。

3.劳务派遣工与合同制员工收入差较大。调研表明，劳务派遣与劳动合同制员工，特别是与无固定期限的劳动合同制员工之间存在工资福利待遇上的较大差异。尽管在有的企业已经推行了劳务派遣工与劳动合同用工同工同酬改革，但在福利待遇上仍没统一。

4.劳务派遣工流动性大。大量使用劳务派遣工，因同工不同酬，劳务派遣工缺乏归属感，不仅流动率非常高，而且在企业内部形成了一个独特的利益群体，他们提出自己的利益诉求，而当其利益诉求难以满足时，往往会出现大规模的人员流动，不仅造成企业正常的生产经营受到影响，而且造成企业声誉的损害。

（二）原因分析

1.电解铝企业生产特性决定了企业采取灵活的用工制度。电解铝属于周期性行业，公司经济效益和国内国际经济波动相关性较强，当经济形势好的时候，经营状况相对就比较好，当经济形势不好的时候，经营的难度就比较大。因此，建立规范性与灵活性相结合的劳动用工制度，是这个行业的基本要求。劳务派遣用工作为一种灵活的劳动用工方式，遂被大量企业采用。

2.招工难导致国有电解铝企业大量使用劳务派遣工。电解铝企业工作环境较差，劳动强度较大，并且由于工资水平与其他企业相比缺乏竞争力，导致招聘难成为电解铝企业普遍存在的问题。一些企业在招不到正式工的情况下，为了弥补劳动力缺口，只能大量使用劳务派遣工。

3.国有企业工资总额的严格控制导致电解铝企业大量使用劳务派遣工。对国有企业而言，国有资产监督管理部门对其实施严格的工资总额控制，工资总额的增加受制于企业效益增长。由于在企业核算上，劳务派遣工的工资一般不纳入企业工资总额核算而以劳务费的形式指出，不受企业工资总额的控制，企业大量使用劳务派遣工既可以满足生产经营活动扩张对人才和劳动力的需求，又可以规避企业工资总额的控制，维护正式职工的利益。

三、《劳动合同法》劳务派遣制度法律修改对国有电解铝企业劳务派遣用工的影响

（一）修改后法律严格限制劳务派遣工岗位范围，电解铝企业主营业务岗位将不能使用劳务派遣工

修改后的劳动合同法第66条规定：“合同用工是我国企业的基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供辅业的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

修订后劳动合同法规定，劳务派遣用工是补充形式，“只能”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，明确禁止用工企业在主要工作岗位采用劳务派遣用工形式。根据劳动合同法关于“三性”岗位定义，电解铝企业电解、阳极组装、铸造等主要生产岗位不属于临时性、替代性、辅助性岗位，自2013年7月1日期不能再使用劳务派遣工。对符合条件使用劳务派遣工的，劳务派遣工的数量也将会受到一定的限制。

（二）修改后法律落实被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，电解铝企业用工成本将会上升

修订前的劳动合同法第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”修订后的劳动合同法第63条在原内容的基础上增加了一款，规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”

本次修改，使同工同酬原则得以细化，同工同酬的标准更加明确，用工单位尤其是之前在劳动合同制员工和被派遣员工之间实行不同劳动报酬分配方案的用工单位，需要及时调整不合理的薪酬方案，以免招致不必要的风险。该规定的实施，将会提升电解铝企业劳务派遣用工成本，电解铝企业需要考虑原劳务派遣用工岗位是否继续使用劳务派遣用工，如不使用劳务派遣用工，则既可以使用正式用工，也可以考虑将相关工作进行劳务外包。如继续使用劳务派遣用工，应当避免和纠正“混岗”使用的问题，即不能在同类岗位上既使用合同工又使用劳务派遣工。

关于同工同酬的理解，全国人大常委会法制工作委员会社会法室编著的《劳务派遣制度与法律适用》一书认为：“同工同酬不能简单地理解为同岗位报酬、福利待遇等在数量上相同。由于能力、受教育程度等个体差异，即使在同一岗位上，付出等量劳动，并不一定能创造等量价值，即使创造等量价值，也还存在年资、以往对企业的贡献等差异。我们考虑，同工同酬应着重强调对员工实行统一的分配制度，只要企业将派遣工与正式工纳入同一绩效考核和工资福利分配制度内公平对待，就可认为做到了同工同酬。”

（三）修改后法律对经营劳务派遣业务单位实行行政许可，企业可供选择的劳务派遣公司范围将会大幅缩小

修订后的第57条规定：“经营劳务派遣单位应当具备下列条件，具体要求为：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

修订后的劳动合同法提高了劳务派遣单位的注册门槛，将注册资本由原来的50万元提升为200万元，并要求取得经营劳务派遣业务许可，否则不能经营劳务派遣。资质条件提高后，大大压缩了劳务派遣公司的生存与盈利空间，部分小型劳务派遣公司将可能因资质不达标而被洗牌，企业可供选择的劳务派遣公司范围将会缩小。

四、对策与建议

修改后法律使国有电解铝企业大量使用劳务派遣工的依据将不复存在，国有电解铝企业需要根据国家法律环境的变化，及时调整劳动用工结构，严格规范劳务派遣用工管理，防范企业用工法律风险，构建和谐稳定劳动关系。

（一）对现有业务岗位进行梳理，界定“三性”岗位，加快调整劳动用工结构

国有电解铝企业需要根据公司营业执照载明的经营范围和电解铝行业生产特性，按照劳动合同法第66条关于劳务派遣用工岗位“三性”的界定，对本单位劳务派遣用工情况进行详细调查、摸底，准确掌握劳务派遣用工岗位、用工数量、用工比例等情况及相关信息，并对现有业务岗位进行梳理，明确岗位属性，哪些属于主营业务岗位，哪些属于临时性、替代性、辅助性岗位。对属于主营业务岗位的将不能再使用劳务派遣工，已使用及时进行清退。清退时对目前在岗且符合岗位要求的，可以转换为劳动合同制员工；对于操作简单、可以计件的辅助性生产性岗位、长期休假的替代性岗位可以采用劳务派遣的用工形式，并在可能的情况下采用业务外包的方式。对可以使用劳务派遣工的，要将将劳务派遣用工纳入本单位统一的岗位管理体系。人力资源和社会保障部目前正在起草《关于劳务派遣若干规定》，将对劳务派遣用工占企业职工总数的比例进行明确规定，现阶段根据国务院国资委有关要求，确因工作需要使用劳务派遣位，要制定切实可行的措施，控制比例。国家相关比例出台后，应严格执行国家规定。

（二）根据劳动用工结构调整情况，增加单位工资总额

国有电解铝企业现有主营业务岗位劳务派遣工转为合同制员工后，所形成的工资将不能再通过劳务费的方式支付，需纳入公司工资总额预算管理，需根据劳动用工结构调整情况，增加工资总额。中央企业需要向国资委争取增加工资总额政策，便于所属单位顺利调整用工结构。进一步理顺无固定期限劳动合同、九年制等固定期限劳动合同、劳务派遣工之间的收入分配关系，要加大绩效考核力度，强化二次分配，适度拉开同一岗位不同技能水平、业绩水平的绩效工资差距，逐步理顺岗位之间的分配关系。

（三）对现有劳务派遣公司进行梳理，督促其按劳动合同法规定进行资质升级

国有电解铝企业要未雨绸缪，敦促现有劳务派遣机构在规定的期限内完成注册资本的增资和行政审批，对到期未能完成法定资质手续办理的，终止劳务派遣协议，并由劳务派遣公司承担相应责任，避免因与劳务派遣机构不具备法定资质对企业带来的风险。同时，在与新的劳务派遣单位订立劳务派遣协议时，应审查劳务派遣单位是否依法取得经营劳务派遣行政许可和是否符合法定设立条件，避免因与不具备资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议、使用不合法的劳务派遣用工而承担法律责任的风险。

（四）重视员工调查，预防群体事件，构建和谐的劳动关系

用工企业要认真履行用工单位对被派遣劳动者的义务，定期开展员工调查，及时了解被派遣员工动态，建立劳动用工问题诊断和预警系统。要建立人力资源稽核制度，二级公司人力资源部门要加强对三级公司的人力资源稽查，做到有错必究，保证三级公司人力资源管理行为的规范化、合法化，同时也保障人力资源管理制度的落实。要发挥企业内部劳动争议调解委员会的作用，引导劳动者将劳动争议案件引入企业劳动争议调解委员会调解，对一些群体性事件要制定预案，预防事态扩大，做到依法依规处理劳动争议，维护企业、劳动者合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。

参考文献：

[1] 腾炜主编.劳务派遣制度与法律适用.中国法制出版社，2013

[2] 黄乐平，朱茂林，杨永琦著.新法下的劳务派遣操作实务与风险防控.法律出版社，2013

[3] 王桦宇著.劳务派遣法律实务操作指引.中国法制出版社，2012

[4] 丁薛祥主编.人才派遣理论规范与实务.法律出版社，2006

（作者单位：中电投宁夏青铜峡能源铝业集团有限公司 宁夏银川 750002）

（责编：贾伟）

劳动合同法反思论文范文第3篇

摘 要:违法解除劳动合同，不同于依法解除劳动合同;违法解除劳动合同的赔偿，不同于依法解除劳动合同的经济补偿。追究用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，主要适用《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条和《劳动合同法》第四章之规定。

关键词:劳动合同的解除 违法解除劳动合同 法律责任 违约金 赔偿损失 继续履行

《劳动法》规定:劳动合同依法订立的当事人有履行劳动合同规定的义务，也有相应的有条件的单方解除权和协商解除权的权利。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。现实中，不少用人单位凭借自己的强势地位，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。司法实践中，对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用问题，劳动争议仲裁委员会和人民法院，多是依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发[1994]481号，以下简称《补偿办法》)的规定，而少用《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号，以下简称《赔偿办法》)。刚刚颁布的《劳动合同法》从多角度，对完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，对保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，起了较大的推动作用。笔者利用本文对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨，以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。本文所指的法律责任，主要是指经济责任，即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定，并造成劳动者一定的物质经济损失时，所应承担的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。

一、用人单位违法解除劳动合同的现状

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订立后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同，包括违反法律的规定解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。现实中，许多用人单位无视法律规定，特别是某些非公经济的企业，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。如采取“买断工龄”的手段解除职工的劳动合同;以所谓“经济裁员”的名义大面积解除职工的劳动合同;滥用企业内部规章制度与职工解除劳动合同。他们的这些做法严重侵犯和损害了劳动者的合法权益。主要表现为:

一是滥用关于试用期的单方解除权;二是滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权;三是滥用经济性裁员的单方解除权;四是滥用劳动用工管理权;五是滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权;六是随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者;七是辞退劳动者不出具任何书面通知或决定;八是其他违反法律法规的行为.

二、用人单位违法解除劳动合同的原因

1.某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上阵，压缩人工成本，不顾劳动者的利益。采取非法的手段，与劳动者解除劳动合同，以保护企业的利益。

2.企业凭借自己的强势地位，错误地认为企业用工自主权就是可以根据自己的需要，来随意裁减职工。

3.企业未依法健全内部规章制度，他门往往只从单位的利益出发，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违约来解除劳动合同，还美其名曰“加强管理，严肃纪律”。而不管用人单位规章制度合理合法与否、是否经职工代表大会或全体职工讨论，是否与工会和职工代表平等协商或告知劳动者，是否向劳动者公示。

4. 企业内部缺乏劳资抗衡机制，很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用，特别是有些工会领导还是企业管理者指派的，再加上《工会法》虽然规定了工会的权利和企业的义务。但却缺少追究违法责任的条款，从而导致《工会法》的实际效力大打折扣，不能起到职工娘家人的保护作用。

5.劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。

6.对于用人单位随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任，在劳动法律，法规的规定上存在不足。无论《劳动法》，还是《劳动合同法》中的“对劳动者造成损害的，应当承担赔偿损失责任”的规定，劳动行政部门这种责令改正权，在实践中往往难以产生效力。

三、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

1.违约金。违约金是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。也就是说当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金;由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号，以下简称《通知》)第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。《劳动合同法》第22.23.24.25条对用人单位为劳动者提供的专项培训费用、商业秘密与知识产权事项、竞业限制等规定了违约金，为这一规范的执行提供了有效的依据。

2.赔偿损失。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。新颁布的《劳动合同法》第七章“法律责任”部分就此作出了较为明确的规定:“第80条:用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”“第82条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”“第83条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”“第85条:用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:①未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;②低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;③安排加班不支付加班费的;④解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”“第87条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为。

3.继续履行。继续履行是指违反合同的当事人必须根据非违约方的要求，并在事实上可能和经济上合理、且依据法律和合同的性质能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。

新颁布的《劳动合同法》第48条规定了“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力过剩，就业机会较少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解除劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。

四、现有劳动法律、法规、规章存在的不足及建议

1.现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足。(1)对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未做出明确规定，以致于在司法实践中缺乏操作性。(2)对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定，以致在现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。(3)对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，《劳动法》、《劳动合同法》都未作规定。(4)对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全(笔者认为，这种情况，用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同)。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]24号，下称《解释》)第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明，如经济补偿可否超过12个月工资？应否支付一个月工资的代通知金赔偿金如何计算？等等，均未作明确规定。

2.完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议。应尽快制定《劳动合同法》相配套的法规、规章，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。(1)规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。(2)规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。(3)规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金(即参照《工会法解释》第六条规定)。(4)规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行，对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时做出裁判(以解除劳动合同前12个月的平均工资计付)。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同，则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行账户中划拨劳动者的应得工资。(5)规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为做出过书面处理。

保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。《劳动法》《劳动合同法》严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释在不断完善过程中，还存在这样那样的缺陷和不足，但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说，适用《赔偿办法》和《劳动合同法》的规定，是基本明确的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中，能正确、公正地运用现有法律进行执法、司法，用人单位随意解除劳动合同的现象就一定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。

(作者单位:山西省忻州市劳动就业局 山西忻州 034000)(责编:芝荣)

劳动合同法反思论文范文第4篇

[关键词]劳动合同解除制度；制度价值；制度重构

一、劳动合同解除制度的概述

（一）劳动合同解除的含义与分类

劳动合同解除是指用人单位或者劳动者按照法定或者约定事由提前结束劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除分为协商解除的双方法律行为，及由一方当事人提出而提前解除劳动合同的单方法律行为。单方解除劳动合同的情形分为劳动者单方解除合同（通知解除、即时解除、预告解除）和用人单位单方解除合同（经济性裁员、即时解除、预告解除）。除此之外，立法者为了限制用人单位过度行使单方解除权，还专门规定了用人单位不得解除劳动合同的情形。

（二）劳动合同解除制度的构成

我国《劳动合同法》中的劳动合同解除制度主要由解除的条件、解除的程序、解除的法律后果等内容构成，法律根据劳动合同解除的类型规定了不同的解除条件、程序和法律后果。

关于劳动合同解除的条件，《劳动合同法》从实质性条件和程序性条件两个方面进行规制。其中，第37条规定了劳动者预告解除的条件。满足程序上的条件即可，即“劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，非试用期内提前30日以书面形式通知用人单位”；第38条规定了劳动者无需提前通知解除劳动合同的条件。一般发生在用人单位有违约行为或侵权行为时，如果是严重的侵权行为或其他违法行为，劳动者可以不告知用人单位即可立即解除劳同合同；第39条规定了用人单位无需提前通知解除劳动合同的条件。可以概括为劳动者存在违规、违纪或者违法的情形，此种情形法律未在程序上设立限制；第40条规定了劳动者不存在过错情形的情况下，用人单位提前通知解除劳动合同的条件。程序上的限制除了提前30日通知外，用人单位还可向劳动者额外支付1个月的工资；第41条规定了用人单位裁员的实质性及程序性条件，立法者从保护劳动者的角度出发，规定了“用人单位须听取职工或工会的意见并将裁员方案报告给劳动行政部门”；第42条进一步对用人单位解除劳动合同做了限制性条件的规定。关于劳动合同解除的程序，不同的解除类型，程序也不尽相同，在前述的程序性条件中有所包含，不再赘述。关于解除的法律后果，是指劳动合同解除后劳资双方基于先前成立的劳动合同上的权利义务归于消灭，随之而来的是二者需要承担的合同解除后的义务。其中，劳动者的义务主要包括交接有关工作事宜，按照合同约定继续履行保守商业秘密、竞业禁止或竞业限制义务，按照实际情形向用人单位履行赔偿其损失的义务；用人单位的义务为依据法律规定和双方约定向劳动者支付相关的医疗补助费用、经济补偿金等，按照法律规定和双方当事人的约定完成档案和社会保险转移手续等。

二、我国劳动合同解除制度的价值考量与实现路径

（一）劳动合同解除制度的价值考量

劳动合同解除制度的制度价值包括理论价值和实践价值。理论价值方面，劳动合同解除制度作为《劳动合同法》中的重要制度与内容，对于保护和平衡劳动者和用人单位的利益起着重要的作用，劳动合同解除制度的价值定位与研究对丰富和完善《劳动合同法》的理论研究有着重要影响。实践价值方面，合理的劳动合同解除制度价值定位可以起到以下作用：第一，维护劳动者自主选择工作岗位的权利。劳动者依据个体差异性自行行使解除权，可以使其寻求更多就业机会从而获得更大的职业发展。第二，促进企业和劳动者双方的优胜劣汰。劳动者依法享有并合理行使解除权可以促使企业提高劳动者待遇，以此吸引优秀的求职者；企业享有并行使解除权，同样可以促使劳动者提高自身的综合素质与技能。第三，促进劳动市场的常态化发展。差异化的劳动者和就业岗位在劳动力市场上的自主流动，是市场经济背景下劳动力资源优化配置实现的基础性条件，合理的劳动合同解除制度价值定位有利于实现市场调配劳动力资源的健康化发展。总之，劳动合同解除制度保障并协调劳资双方的合法权益，实现平衡双方利益的制度价值。

（二）劳动合同解除制度价值的实现路径

劳资双方是对立统一的关系，二者作为平等的市场主体本来可以依据私法规范双方的行为，协调双方的利益，然而事实是，在劳资双方寻求各自利益的博弈过程中，劳动者与用人单位寻求自身利益的能力显然是不对等的，在劳动力市场上劳动者作为弱势群体，其权益经常被剥夺，所以，随着社会经济和劳动立法的发展，国家运用公法干预的方式解決劳动者与用人单位的利益不平衡问题。综上，劳动合同解除制度价值的实现路径一方面是契约自由的方式，另一方面，劳动合同解除制度价值实现的主要路径是公法干预，即立法者对劳动者和用人单位双方利益的博弈进行权衡并予以适当干预，最终通过立法强制的手段协调双方的不公平博弈。

三、我国劳动合同解除制度价值实现的困境分析与制度重构的建议

（一）劳动合同解除制度价值实现的困境

1.劳动合同解除权分配制度滞后

劳动合同解除权分配是指劳动者和用人单位基于何种条件可以提出解除劳动合同的法律规定。受劳动力市场供需情况的转变以及社会发展的影响，我国劳动合同解除权分配制度相对滞后。这种滞后性具体表现为：第一，法律对用人单位行使劳动者存在过错的解除权限制偏严格。比如，当劳动者存在过错时，《劳动合同法》不仅规定了用人单位解除合同的实质性条件还规定了限制性的程序性条件。第二，法律对劳动者行使解除权限制不多。虽然我国《劳动合同法》基于适当限制劳动者的立法初衷也设立了预告期制度，但现实中该制度对劳动者没有强制的约束力，劳动者在没有履行预告义务的情形下单方面解除劳动合同在实践中大量存在。

2.劳动合同解除救济中的利益保护失衡

我国《劳动合同法》的劳动合同解除救济制度对劳动者和用人单位设立了分别救济的制度。通过对劳动者设立保密义务、竞业限制义务等对用人单位进行救济；对劳动者的救济包括补偿金请求权、赔偿金请求权、继续履行劳动合同请求权、赔偿损失请求权。劳动合同解除的救济制度对劳动者救济手段多，保护全面，用人单位需要支付补偿金甚至是赔偿金。但用人单位用于自我救济的方式很少，相比劳动者向用人单位提出金錢请求权的情形，用人单位向劳动者提出金钱请求权的仅为劳动者违反服务期约定的一种情况。可以看出，我国劳动合同解除救济制度，保护了劳动者的就业权，却限制了整个劳动合同解除制度价值的发挥。

（二）劳动合同解除制度重构的建议

1.完善劳动合同解除权分配制度

首先，将用人单位的解除权适当放宽。受计划生育政策的影响，我国历史上一定时期内存在的“人口红利”正在弱化并走向消失，目前我国的劳动力市场已经呈现出“卖方市场”的特点。因此，劳动合同解除权分配制度也应适时适当作出调整。考虑到不同地区、行业的劳动力市场发展的差异化，用《劳动合同法》一刀切地将用人单位的解除权放宽不符合实际情况，因此建议在司法实践中根据不同地区和行业的具体差异来把握，将用人单位的解除权适时适度地进行放宽性的调整。

其次，建议法律对劳动者的解除权作出适时适度的限制性调整。第一，建立针对劳动者的“代通知金”制度。可参考《劳动合同法》适用于用人单位的“代通知金”制度，考虑构建专门针对劳动者的“代通知金”制度，如果劳动者未履行提前通知对方其预解除劳动合同的义务时，要承担“代通知金责任”，向用人单位支付违约金。第二，借鉴法国《劳动法典》的劳动法规，建立弹性预告期制度。结合工作期限是否固定以及工作期限的长短、本行业或本地的习惯等相关因素构建个性化的劳动合同解除预告期制度。

2.纠正劳动合同解除救济中的利益保护失衡

首先，法律应该对劳动合同恢复的适用进行必要的限制。劳资双方的信任是劳动合同建立的最基础的因素，当劳资双方不再彼此信任时，劳动关系便失去维系的基础，法律不应为了片面地保护劳动者的工作，违反法理判令双方继续履行合同。对此，司法可以判令用人单位予以赔偿，但不适宜强制恢复劳动合同。

其次，用人单位因解除劳动合同支付经济赔偿金给劳动者，应以对方实际损失为标准。受一定时期内法律制度的不完善等因素影响，我国的失业保障制度不健全，为此，《劳动合同法》规定了高额的经济赔偿金以保障劳动者失业后的生存权。当前，我国的失业保险等社会保障制度已基本建立并趋于完善，因此应适时适度弱化劳动合同的社会保障功能，以实际损失为标准对失业劳动者进行救济。

最后，将非法解雇和不当解雇用法律的形式明确区分开，并设立不同的救济方式。不当解雇不同于非法解雇，相比非法解雇用人单位不当解雇的主观恶意较小，可以在非法解雇的情形下适当减轻用人单位的责任。

总之，随着劳动力市场的转变，可以尝试通过完善劳动合同解除权分配制度、纠正劳动合同解除救济中的利益保护失衡等措施协调劳动者与用人单位之间的利益，以推动劳动合同解除制度价值的充分实现。

[责任编辑：张东安]

劳动合同法反思论文范文第5篇

摘 要：梳理我国现行关于独立学院的法律和法规，指出教师不是一般意义上的劳动者。独立学院教师的劳动关系不受国家《劳动法》或《劳动合同法》调整，他们的劳动关系应该是一种聘任关系，而不是劳动法所规定的真正意义上的劳动关系。

关键词：独立学院；教师；劳动关系调整

独立学院是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校。作为公益性事业的独立学院，其教师的劳动关系是否由《劳动法》或《劳动合同法》调整，这在学术界一直都没有定论。一种观点认为，独立学院教师的劳动关系应受《劳动法》或《劳动合同法》调整；另一种观点则认为，独立学院教师的劳动关系不应受《劳动法》或《劳动合同法》调整。笔者赞同第二种观点，即认为独立学院教师的劳动关系不是由《劳动法》或《劳动合同法》调整的，他们的劳动关系应该是一种聘任关系，而不是劳动法所规定的真正意义上的劳动关系。

一、独立学院的法律属性不明确

《社会力量办学条例》和《中华人民共和国高等教育法》明文规定，国家积极鼓励和大力支持企事业单位、社会团体、社会组织和公民等社会力量创办高等学校。《中华人民共和国民办教育促进法》、《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》、《中华人民共和国民办高等学校办学管理若干规定》以及《独立学院设置与管理办法》等法律和法规表明，独立学院是属于公益性事业性质的民办高等教育学校，是社会主义教育事业的组成部分。这些法律和法规的颁布为独立学院的发展提供了法律上的保障。

关于独立学院的法律属性，目前学术界主要有以下几种观点：一是中国人民大学秦惠民教授认为，独立学院法人可分为事业法人和民办非企业法人两种；二是浙江林学院李明华教授认为，独立学院法人可称为事业单位法人或非营利性社团法人；三是教育部发展规划司司长韩进认为，独立学院法人属于事业单位法人或民办事业单位法人[1]。现实中，各独立学院在民政厅所登记的法人属性也各不相同。有的独立学院登记为民办非企业法人，有的登记为事业法人。如吉林省的独立学院登记为民办非企业法人，而浙江省的许多民办学院则登记为事业单位法人，天津市的多所独立学院也都登记为事业单位法人[2]。

根据《民法通则》，法人可分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。《中华人民共和国民办教育促进法》只规定民办学校应取得办学许可证，并依照有关的行政法律和法规进行登记，并未明确规定依照什么类型的法人进行登记。《独立学院设置与管理办法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《教育部关于印发<关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见>的通知》等法律和法规，也未明确规定独立学院属何种法人性质，只是笼统地规定，依法设立的独立学院应当按照国家有关规定办理法人登记。

按照《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民办学校应依照民办非企业单位进行登记。笔者认为，独立学院应属于“民办事业单位法人”而非“民办非企业法人”的范畴。首先，《独立学院设置与管理办法》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《教育部关于印发<关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见>的通知》等法律法规明确规定，独立学院是属于公益性事业性质的民办高等教育，是社会主义教育事业的重要组成部分。其次，“民办事业单位法人”的界定突出了“民办”与“事业”两个方面，强调“民”的作用和行为。而 “企业”二字既容易引起公众对独立学院作为高等教育机构所应有的本质的曲解，在概念的表达上又不能很好地与对高等教育之传统属性的认识相吻合。

二、独立学院教师劳动关系不适应《劳动法》和《劳动合同法》调整原因

目前，有学者认为独立学院教师的劳动关系应受《劳动法》和《劳动合同法》调整，他们的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第2条，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”他们还认为，独立学院就是民办非企业单位，教师就是劳动者，所以独立学院教师的劳动关系就应该受《劳动法》和《劳动合同法》调整。而也有学者认为，我国独立学院法人属性的定性并不明确，教师也不属于《劳动法》和《劳动合同法》倾斜保护的劳动者，而是专职生产和传播科学文化知识的高级知识分子，属于社会的精英阶层。因此，独立学院教师的劳动关系不应受《劳动法》和《劳动合同法》调整[3]。

作为民办高校性质的独立学院，其教师的劳动关系应该按照什么法律调整？换句话说，独立学院与教师签订的是聘任合同，还是劳动合同？从我国现有的关于独立学院的法律和法规来看，笔者认为，独立学院教师的劳动关系应该是一种聘任关系，而不是劳动法所规定的真正意义上的劳动关系，不应纳入《劳动法》或《劳动合同法》调整的范围。《中华人民共和国教师法》第17条规定：“教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。”《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第24条规定：“民办学校自主聘任教师、职员。民办学校聘任教师、职员，应当签订聘任合同，明确双方的权利、义务等。民办学校招用其他工作人员应当订立劳动合同。”《广东省实施<中华人民共和国民办教育促进法>办法》在此基础上进一步强调，民办学校与其聘用的教师和职员签订聘任合同，如有“发生人事争议的，参照公办学校人事争议有关规定处理”。而对于签订劳动合同的其他工作人员，如有“发生争议的，按照处理劳动争议的法律法规处理”。因此，独立学院应与教师签订聘任合同，如果双方因解除人事关系或履行聘任合同发生争议时，应向所属市、区（县）级人事争议仲裁机构申请仲裁；同时，独立学院在与工勤人员签订劳动合同时，如有发生争议的，应向所属市、区（县）级劳动争议仲裁机构申请仲裁。

教师与独立学院之所以应该签订聘任合同，而不是劳动合同，这是因为教师与劳动者有着本质的区别。广义的教师，泛指传授知识和经验的人；狭义的教师，是受过专门的教育和训练，在学校中向学生传递人类科学文化知识和技能，发展学生的体质，对学生进行思想道德教育，培养学生高尚的审美情趣，把受教育者培养成社会需要的人才的专业人员。教师的天职是教书育人，是人类灵魂的工程师。《中华人民共和国教师法》第3条规定：“教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。”

劳动者则是一个含义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。我国的法律将“劳动者”定义为：达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。根据《劳动合同法》的规定，如果劳动者与用人单位发生争议，应向所属市、区（县）级劳动争议仲裁机构申请仲裁。因此，法律定义的“劳动者”，就是《劳动合同法》所强调的倾斜保护处于弱者地位的一般劳动者。

教师不是一般劳动者，因为教育是一项公益性事业，教书育人是教师的天职，教师职业具有很强的专业性，教师的一言一行对学生的成长都有着重大的影响作用。如果将教师聘任合同定位为一般的劳动合同，将教师等同于一般8 小时工作制的劳动者，这对教师的社会地位无疑是一种漠视和贬低。同时，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》强调的是对处于弱势地位的一般劳动者的保护，这对于独立学院处理与教师的劳动关系也是不适合的。比如，《中华人民共和国劳动合同法》第37条明确规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”如果教师与学校建立的劳动关系也受《中华人民共和国劳动合同法》调整的话，那么，教师在学期开学之初或中途提前三十日或在试用期内提前三日书面通知学校就可以解除合同，这对学校正常的教学秩序无疑会产生很大的负面影响，对学生也是极不负责任和极不公平的。

三、小结

综上所述可见，独立学院的教师劳动关系不受《劳动法》或《劳动合同法》调整，独立学院与其教师之间的劳动关系是一种聘任关系，如发生人事关系争议时，应参照《人事争议处理规定》处理。但是，独立学院教师劳动关系的界定还未上升至法律层面，仍需以下几方面的努力：

第一，在立法上，清理不利于独立学院发展的法律和法规的有关条文，明确界定我国独立学院为民办事业单位，将教师的聘任制度上升到法律层面。

第二，在舆论上，加大“独立学院是社会主义教育事业的组成部分，是不以‘营利’为目的的公益性事业”的宣传，把独立学院的发展放在我国高等教育大众化的位置，建立相关的法律制度，从法律和政策上保障独立学院的健康发展，使独立学院具有与公办高等院校平等的社会地位。

第三，独立学院及其董事会应明确独立学院是我国高等教育事业的重要组成部分，是公益性事业，是不以“营利”为目的的。

第四，独立学院要完善人事聘任制度，不能按《劳动法》或《劳动合同法》与教师签订劳动合同，应与教师签订《聘任合同》，明确独立学院和受聘教师双方相关的权利和义务。

参考文献：

[1] 魏训鹏,费坚.独立学院法律地位及属性分析[J].中国高教研究,2009，(4).

[2] 周光礼.教育与法律——中国教育关系的变革[M].北京:社会科学文献出版社,2005:12.

[3] 徐秋霞.高校教师偷懒行为的经济学分析[J].中国人力资源开发,2011，(1).

[责任编辑 李 可]

劳动合同法反思论文范文第6篇

【摘 要】如何正确行使解除权利，规避违法风险，预防和化解劳动争议，是人力资源管理工作者必须思考的课题。随着相关法律法规逐步完善，劳动者维权意识不断增强，社会对人力资源管理规范化的要求也越来越高。笔者结合工作实践，就用人单位在行使劳动关系解除权时易出现的违法风险，提出相应的防范措施。

【关键词】用人单位;劳动合同;法律风险

视同订立无固定期限劳动合同的风险。《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。除依据法律规定的解除情形外，若用人单位单方面解除，则应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金。

一、不及时为劳动者缴纳社会保险引发的风险

与劳动者因私下约定违法引发的风险。有的用人单位与劳动者在劳动合同中约定不为其缴纳社会保险费，或是通过工资发放的形式代替缴纳，或是由劳动者主动出具不办理社会保险的声明等，此类约定都是违法无效的。《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因此，若用人单位未能依法为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费，需要承担相应的法律责任。《社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”

二、忽视特殊群体或特殊时期劳动者权益引发的风险

女职工“三期”期间解除或终止其劳动合同的风险。《劳动合同法》第四十二条针对“三期”女职工建立了特殊的职业保障机制;第四十五条则规定，如果女职工在“三期”时劳动合同期满，“劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”。因此，当女职工处于“三期”期间，除出现《劳动合同法》第三十九条规定的情形外，用人单位不得随意解除劳动合同，即使劳动合同期满也应当续延至相应情形结束之后终止，此时单位必须做的是“续延”而非“续签”。

医疗期内解除或终止劳动者劳动合同的风险。《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者“患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”“用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”;同时第四十五条也对处于医疗期内的劳动者提供了制度保障，即如果发生劳动者的劳动合同在医疗期内到期的情形，解除劳动合同的时间也应当续延至医疗期结束时。

突发公共卫生事件期间解除或终止劳动合同的风险。人社部《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期間或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

三、行使劳动关系解除权时违法风险的防范策略

（一）强化“三种意识”

一是强化防范意识。用人单位的人力资源管理者应加强对相关法律法规的学习，未雨绸缪，提前把与劳动者解除或终止劳动合同时，容易给用人单位造成损失的各项违法风险进行梳理，做到既保障劳动者的切身利益，又维护到用人单位的自身权益。

二是强化程序意识。在解除或终止与劳动者的劳动合同时，一定要按照法律规定的程序行使。比如，在裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上时，应提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案须向劳动保障行政部门报告等。用人单位如不履行规定的程序和义务，将承担相应的不利后果。

三是强化证据意识。以河南省平顶山市为例，2017年以来全市各级仲裁机构受理的近4000起仲裁案件中，用人单位败诉率高达67%，根据相关数据显示，用人单位败诉率高的一个原因在于举证不利。因此，用人单位须强化证据意识，做好证据的收集保存。对可能与劳动争议有关的各类签字证明、劳动者要求解除劳动合同或不续签劳动合同的申请，通知或决定、解除或终止与劳动者劳动合同的证明及劳动合同文书等都要妥为保管，做到有备无患。

（二）抓好“三项管理”

一要依法建立完善内部规章制度。用人单位必须按照“履行民主程序、内容合法、公示告知”三要素的原则，依法制定实施各项规章制度。特别是要界定“严重违反用人单位规章制度”“严重失职、营私舞弊”等法定解除劳动合同的内容，做到处罚合法有效，避免违法解除等法律风险。

二要依法规范解聘行为。在解除合同时，要依法定条件和程序行使解除权，并履行好解除劳动合同后的法律责任。如在规定的期限内将劳动者的档案关系移至有关部门，及时向失业保险经办机构报备等;落实好特殊群体、特殊时期员工的合法权益。对待特殊时期或者特殊群体的劳动者，应严格按政策落实待遇，不得随意解除或终止合同。

三是积极应对争议纠纷。一旦发生劳动争议，用人单位的人力资源管理部门和法务部门应加强协调配合，及时分析原因利弊，做好沟通工作，积极面对，争取早日化解矛盾纠纷，在降低自身损失和影响的同时，担负起自身应有的社会责任。

参考文献：

[1]张宝焕，谷泽坤.浅析用人单位行使劳动合同解除权的法律风险防范[J].中国人力资源社会保障，2020（12）：48-49.

[2]郭天卓.劳动者撤销辞职申请引发的若干思考[J].中国人力资源社会保障，2020（07）：48-49.

[3]孙晓雪. 劳动合同解除制度研究[D].河北大学，2019.

（作者单位：中国人民解放军空军特色医学中心）