bot合同谈判要点

bot合同谈判要点（精选6篇）

bot合同谈判要点 第1篇

公路BOT项目投资商谈判要点

北京市万商天勤律师事务所合伙人律师 何帅领

[下述要点属一般要求，需根据具体项目进行调整，供参考]

一、通过询问和要求提供有关BOT项目的书面材料，首先对项目合法性作出初步判断。

1、主要问题：

（1）目前项目审批进展情况？

（2）项目是否为经营性公路项目，是国道还是省道？

（3）项目可研报告是否已批准，立项文件是否已拿到，是否为有批准权的政府部门批准，文件内容是否与政府介绍的内容一致？

（4）由哪个部门或地方政府与投资商签订BOT合同？

（5）项目已取得的批准文件（包括立项、规划、设计、用地等）有哪些？

2、要求提供材料：

（1）项目建议书（如有）/可研报告

（2）立项、规划、设计、用地等批文

（3）有关上述问题的其他文件

注：国道一般须国家发改委核准

二、要求政府解决经营性公路建设项目必须采取招标方式确定投资商的问题。

主要问题：

（1）政府打算通过何种程序确定投资商并与之签订BOT合同？

（2）《收费公路管理条例》要求通过招标方式确定投资商，政府如何操作能够保证拟定的投资商能够中标？

注：《收费公路管理条例》第十条规定，经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。

三、要求政府作出相应的承诺。

可要求的政府承诺如下：

（1）不批准有竞争项目

（2）不提前收回特许经营权

（3）授予BOT项目配套服务项目的优先开发权

（4）给予省内最优惠政策（即给予政策不低于任何其他公路项目，如给予其他公路新的优惠政策，自动适用于该项目，包括税收政策）注：可就具体税收优惠政策进行商讨。

四、可要求政府补偿/补贴的情形。

有下列情形之一的，可要求政府补偿/补贴：

（1）经营期收益达不到可行性研究报告中预期收益

（2）项目造价超过预算/概算

（3）特许经营权提前赎回

（4）政府行为/法律变更/不可抗力导致项目终止

（5）政府违约等

注：可要求政府对其义务（尤其是补偿/补贴义务）提供担保，比如地方商业银行或大型国有企业提供保证担保。

五、与政府就相关重要问题进行商讨并确定。

相关问题：

（1）BOT合同是由投资商与政府签，还是由投资商先成立项目公司，由项目公司与政府签？

（2）政府是否允许项目公司将公路收益权质押给银行用于贷款？

（3）收费期限是多少年？如不属于中西部地区，政府如何保证给30年收费期限？收费期限起止点如何计算？

（4）政府能否负责征地拆迁工作？（由于地方征地拆迁难度很大，大多投资商要求政府负责征地拆迁）

（5）政府对投资商有什么要求？在本项目中是否有特殊要求？

（6）争议解决是否可约定在[]仲裁？

注：《收费公路管理条例》第十四条规定，收费公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府按照下列标准审查批准：经营性公路的收费期限，按照收回投资并有合理回报的原则确定，最长不得超过25年。国家确定的中西部省、自治区、直辖市的经营性公路收费期限，最长不得超过30年。

bot合同谈判要点 第2篇

酒店业管理权与所有权的分离已成为世界酒店行业的主流趋势，许多国内酒店投资者通过订立委托管理合同的方式加入国际酒店联号，以求得到国际知名酒店集团在管理技术上的帮助，借助国际品牌的影响力迅速推升其持有的商业价值。此类委托管理关系中，管理方通常是具有品牌和市场优势的国际酒店集团，国内酒店业主作为委托方在谈判中往往处于劣势，谈判时国际酒店集团将拟定的酒店委托管理格式合同作为谈判的基础，在合同的谈判和履行中占据上风，而国内的酒店业主则由于忽略格式合同中隐藏的风险问题，在发生争议的时候付出了不必要的代价。

因此，酒店委托管理中涉及的最首要问题就在于委托管理合同的磋商，若能保证合同条款内容订立严密，考虑周全，那么将避免许多日后的纷争。由于在谈判过程中，国际酒店管理公司相对处于天然的优势地位，酒店业主在面临大量的格式条款合同时，往往不知从何找到规避风险的核心。

本文旨在提示酒店管理合同谈判中应主要关注的合同条款并略作简要分析。

一、财务管理

酒店业主对酒店财务的监督方式通常包括：审核年度预算；款项支取的双签制；指派业主代表，以及委派人员担任酒店具体职务；审计；账户设置等方面。问题集中在年度预算与年度审计的处理中：（1）预算内容的监督应保证具备：初始审批，预算的偏离和调整，业主对预算偏离和调整的控制。

（2）年度审计的处理上，不同管理公司有不同的操作方式，无论管理公司实行哪种具体操作方式，业主均应有权自行承担费用对于酒店的财务状况单独进行审计，一旦业主进行第三方独立审计与原审计结果存在不一致，业主有权要求管理公司作出解释、进行调查、重新核算管理费等各项费用等。业主应注意避免上述业主权利在管理合同中被直接排除。

二、账户管理条款

这类条款是对业主方风险最大的条款，也是整个酒店管理合同谈判中的核心问题。由于目前市场上的酒店管理模式一般均为全权委托管理模式，因此管理方均要求酒店经营账户由业主所设立，但支配、使用权均为管理公司，管理方拥有绝对权从银行账户存款或提款，业主不得干涉，但业主方需对账户资金所蒙受的损失自行承担责任。这显然存在不对等性，但也一定程度上符合上述全权委托管理模式的原理，往往让业主方很头疼，谈判时难度较大。

对这类条款，建议业主方仍需保留银行账户使用会签的权利（双签），有的大型酒店项目甚至需要“三签”甚至“四签”。同时，对于账户资金风险，对于管理方由于故意或过失造成的损失，也应增加赔偿责任约定。

三、税金及逾期利息条款

对于国际品牌酒店来说，管理费、品牌费和税负承担是生命线，其往往约定业主方应支付的一切款项均为税后款（即税费由业主承担）和约定高额的逾期付款违约金。就此类税金条款业主方要特别注意，在谈判时应尽量争取更少的承担相应税种而交由管理方承担，如果能够争取到仅支付税前款项，则至为有利。由于涉及大量付往境外的款项，因此对于预提税、代扣代缴税可能在谈判时难度很大，但总之应由管理方自行承担的费用应尽量避免让管理方转嫁到自己身上。对于逾期付款利息，管理方不仅会约定法定利息，还会在法定利息基础上增加一定比例的罚息，这一点上的争取也尤为重要。

四、支付地点、方式及付款币种等支付条款

因酒店管理合同中必然涉及境外公司支付问题（往往为酒店管理方的关联公司），此类条款往往规定管理方有权不时指定之其他货币、不时指定地点并不时指定付款方式要求业主予以支付，并要求业主承担由此产生的相应费用，对业主方潜在风险极大。按此约定，业主将有可能承担由于服务提供者不时指定之行为带来的额外成本（比如汇率风险、购汇成本和外汇监管问题），并可能导致经常性出现逾期付款情形。事实上，这种条款就是管理方经常留下的“小技巧”，由于大品牌酒店往往为世界连锁酒店，其在不同国家、不同地区都有酒店项目和银行账户，如果约定不时指定账户、不时指定币种，管理方可以凭借此条款在境外“炒汇”，对于业主方来说也会承担相应汇率成本。建议对于此类约定，应当将收款账户、币种固定在一定范围内，以防止后期实际操作的不稳定所带来的逾期付款风险。

五、酒店建设及筹备

在酒店建设进度及技术标准方面，管理合同及技术服务合同的约定多以保护管理公司及其关联方为主，在酒店开发阶段，管理公司及其关联方基本处于第三方顾问的角色，落实酒店开发工作都将由业主进行。对此，业主应注意：

（1）重视管理方提供技术服务的合同内容，在谈判《技术服务合同》时，应当对未来争议发生时可能发生的情况和问题有所考虑，尽量争取到一旦出现争议时方便业主维护合法权利的合同条款。

（2）若管理合同与技术服务合同由业主与管理方不同的主体签订，应要求管理方在管理合同及技术服务合同中作出保证：该等不同签约主体为关联公司，且在酒店建设、开业筹备过程中两者作出的任何意见应保持一致性和统一性。

（3）在合同谈判中，需结合项目整体定位及建设周期安排、我国现行规定规范及主管部门实际要求来考虑执行品牌标准、酒店建设周期等约定可能会出现的技术、政策、进度、成本上的障碍。

（4）业主在履行合同中，应尽量保全与管理公司沟通往来的书面证据（包括送达方面），以及视情况要求签署相关补充协议以对原合同下不利约定进行适当调整。

（5）在与设计、建筑等专业单位签署相关合同时，有必要在合同中明确其有义务将管理方的技术意见结合酒店的实际条件及国家相关规定规范进行具体落实。

六、酒店管理区域的确定

通常管理合同中都会对酒店管理区域的进行具体描述，但在项目具有以下情形下，管理合同中一般还需要明确在非管理公司管理区域上，双方的管理职责以及费用承担。在这些领域中存在两类模式，第一类模式：酒店范围内的部分区域由业主自行经营或发包第三方经营，比如部分餐厅；第二类模式酒店所在物业为综合体项目，除酒店区域外所在物业还包含其他不同业态、功能区域。

（1）对于酒店内业主自行经营或发包第三方经营区域（以下简称为业主保留区域）的情形，业主需要考虑以下条件：业主保留区域是否会导致酒店无法满足管理公司的品牌标准或中国酒店星级评定标准;业主保留区域是否需要与酒店经营区域共用某些设备设施、通道、出入口等，若有责任和费用如何划分；管理公司除了要求该等区域上管理职责与其无关外，可能还会以其品牌标准为由要求业主保留区域内的招商品牌、经营标准需满足一定要求（即便在物理上可以清晰分割情形）。

（2）对于酒店处于综合体项目内的情形，双方在管理合同谈判过程中，通常需要解决以下问题：车位数量、酒店是否有专属停车区域；人流交通动线；噪音及其他干扰；酒店专用及共用设备设施，以及相应的费用承担方式。

以上事项除了费用承担上双方可在合同签订后进一步协商解决外，需要在综合体项目设计阶段就予以考虑，即在物业整体设计规划上考虑酒店营运的实际需要，以及与其他功能区域之间的协调布局。

七、人事条款

就一个酒店的后期经营来说，总经理人选至为关键，此类人员都是酒店管理方指定或推荐，业主仅拥有一项决定任命权，故而对于总经理的面试考核需要在合同中做细化规定，特别是总经理的聘用、任命程序和薪酬福利方面。在此建议：

（1）业主方在谈判中应加大参与选人的比重。总经理面试候选人的人数要求和否决批次都必须有业主的发言权。同时，在总经理决策流程上，业主方也要给自己留下足够的简历初选时间和面试时间，以便有充足的时间进行内部商讨和决策。

（2）业主应增加总经理业绩考核条款，这种业绩考核可结合对管理方的业绩考核一并适用。除此之外，对于酒店财务总监、行政总监级外籍行政人员等高管的选择和任命流程，也应在合同中加以强化，以使管理方认识到业主方在酒店管理方面并非“外行”。1有的酒店管理合同会约定管理方将依次推选总经理候选人，业主方在面试一名后如果认为不合适，可以再面试一名管理方推荐的候选人，但最多不能超过3次（即3名），并约定业主方如迟迟不批准该等人选，管理方有权自行指定一名人选作为酒店总经理。建议业主方在前期谈判中应加大总经理面试候选人的人数要求和否决批次，比如每批次面试人选要同时推选两人，并约定如果之前已否决的人选不得作为可重复推荐的人选并不得作为最终管理方可指定的总经理人选。

2在总经理决策流程上，业主方也要给自己留下足够的简历初选时间和面试时间，以便有充足的时间进行内部商讨和决策（管理方往往在合同中要求业主需在很短的时间内作出批准或不批准的决定，从而可以增加最后期限有权自行指定总经理人选的可能性）。

八、业绩考核条款

实践中，酒店管理合同订立中，酒店业主很少主动加上对自己业绩考核的约定（也称“表现测试”）。但这往往也是对业主方最重要的一项内容。在管理合同中需要考虑的问题是，若酒店盈利能力低下时，作为酒店管理公司无可厚非的存在着管理经营方面的缺失责任，这里一般有两种解决方式，一种是当酒店管理公司无法在一个时限内，实现双方约定的利益的一个比值时，存在一个酒店管理公司的“赎买”机制，即酒店管理公司可以通过支付一个业绩测评的差额款项，来获得委托管理的继续。另一种是业主可以在某个条件出现时，设定一个合同的解除权。以上均给予了业主一个退出机制，应予管理合同中进行约定。但需要注意：

（1）管理方往往选择回避该项事宜。管理方往往会在合同中明确管理方仅承担经营管理的责任，不会对酒店的经营效果和收益负责，更不会对经营收益预期作出保证，如果按照此 3实践中，酒店管理合同一般都是管理方统一制作的范本，内容也多为格式条款，给予业主方可以修改的权利也

3非常有限，更不要提会主动加上对自己业绩考核的约定。但这往往也是对业主方最重要的一项内容，试想，业主将一座酒店交给一家酒店管理公司全权委托进行管理，目的无非是通过好的品牌和管理取得市场口碑从而获得收益，但管理方也往往会在合同中明确管理方仅承担经营管理的责任，不会对酒店的经营效果和收益负责，更不会对经营收益预期作出保证，有的酒店管理公司还会在条款中特别明确管理方对于经营过程中的营业收益、预算、计划或相关信息均基于假设和估计，最终所取得的实际结果可能不同于任何该等酒店预算、计划或其他信息中的预测并且该等不同可能会是重大的，管理方不因此承担违约责任。如果按照此类约定，业主方事实上进入了一种无保障的境地。因此，建议就业主方来说应尽可能地要求在合同中增加“业绩考核”的条款。

业绩考核条款一般分为三种：第一种是营业毛利业绩考核，比如约定自第X个完整的会计年度开始后，连续X年酒店获得的营业毛利少于该完整会计年度经核年度预算的营业毛利的XX%，业主方即有权终止合同或有权要求管理方更换酒店总经理；第二种是Revpar考核模式，Revpar（Revenue Per Available Room）是国际酒店业普遍采用的衡量手段，它是指每间可营业客房产生的平均实际营业收入，用实际平均房价乘以出租率，可以看出其反映的目标就是要求管理方通过客房出租率和平均房价的提高来实现RevPar的最大化。在采用Revpar考核模式时一般会选取几个临近同等级酒店作为比较，以要求本酒店的Revpar排名不得低于几个比较酒店中的某一顺位；第三种是结合以上两种考核模式要求管理方务必完成，否则即构成违约。类约定，业主方事实上进入了一种无保障的境地。

（2）管理公司在业绩条款中会尽量多地列举免责事由，例如：不可抗力事件、经济大环境的整体下滑、酒店可用房间数减少等等，业主应尽量缩小上述事项的内涵和外延，防止管理公司为其业绩不达标寻找可以逃脱惩罚的客观理由。

九、违约金的设置

委托管理合同中常涉及违约问题，在设置和履行管理合同违约金条款时应慎重考虑不同情况下的后果和责任，以为己方争取最大可能的弥补损失：

（1）合同设置的违约金少于造成的损失时，索赔方可请求予以增加，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。

（2）合同设置的违约金过分高于造成的损失时，被索赔方可请求予以适当减少。但根据举证规则，被索赔方需收集证据证明所受损失远低于约定的违约金。

（3）合同中未设置违约金，仅原则性规定双方各自按照适用法律索赔损失，索赔方需自行举证证明其受到的损失。酒店委托管理合同中，违约的情况时有发生，制定完备的违约金条款是对约束合同履行以及自身利益实现的最大保障。

十、转让与抵押条款

转让条款也是几乎所有酒店管理合同中都必备的条款，其一般约定管理方无须征得业主同意有权向其关联方（一般即指同一酒店集团下属的关联公司）转让本管理合同。

（1）酒店管理方转让的任意性。这对业主方的风险是巨大的，根据我国《合同法》规定：义务的转让或权利义务的一并转让（概括承受）都需要相对方的同意。如果接受此条款，将意味着管理方在某种情形下可以“全身而退”，无须征得业主方的同意就可以将酒店交由一个关联的管理公司来管理。而无论谁都对于这个新的管理公司的管理能力和履约能力根本无法保证，将导致业主出现重大风险。对于此类条款应当坚持修改为管理方的转让须经业主事先书面同意。

（2）业主选择转让的限制。虽然日后业主与第三方转让交易行为并不因未能满足管理同中可转让的条件而导致无效（除非存在恶意、串通等情形），但业主就此需要向管理公司承担违约赔偿责任。为了方便日后退出酒店项目或资产变现，业主需尽量减少或弱化合同条款中对转让的限制性条件，为自身争取尽可能的权益。特别是，在向关联公司转让时以及业主为上市公司，第三方通过公开市场购买业主股票或所有者权益时。

十一、发展限制条款

这不是一个必设的条款，发展限制条款是否在委托管理协议里面出现，取决于业主的偏好和投资计划的安排，有的业主愿意在同一市场区域聘请或容忍别的业主聘请同一家酒店管理公司管理两家或以上同一品牌系列的酒店，而有的业主不愿意看到同一个市场区域内出现“同室操戈”。

对于后者的业主，建议设定一个发展限制条款，要求酒店管理公司会在一定的区域内，一定的时期内，不在约定市场范围内，再管理一家同一品牌系列的酒店。当然，无论所处的城市大小，这个区域都应当是合理的。

十二、知识产权

在酒店委托管理合同中所涉及的知识产权范围非常广，除了商标本身以外，还包括手册、许可方技术、品牌标准以及管理方开发和经营品牌酒店的方法、构思、步骤和方案等。如果从更为广义的角度理解，管理方所提供的标准化的中央集团服务、会员奖励计划等都可以算作管理方知识产权的一部分。这部分最常涉及的事项集中在：

（1）酒店品牌注册。业主应主要从两个角度来谨慎判断品牌的合法性：首先，作为许可合同工的签约主体，许可人是否是商标的所有权人，或合法的授权许可人，拥有充分的授权在酒店日常经营中使用该品牌商标；其次，该管理公司的商标是否已在中国合法注册，或者通过国际申请程序，使该品牌在其他国家经政策的商标权延伸至我国。

若管理方未取得相应的商标权，在合同的实际履行中可能出现以下几种局面：商标权利人禁止酒店使用该商标，并提出索赔；商标权权利人并未向酒店主张权利，暂未实际使用该商标或在酒店之外的经营范围上使用该商标，酒店可以继续使用；商标权利人并未禁止酒店使用，但在其自己的酒店上使用该商标，给酒店经营造成一定影响。一旦发生上述情形，即便根据合同约定，业主有权解除合同并要求管理方赔偿损失，但对业主而言，结果将是：实际损失远超出所能获得的赔偿范围，或因第三方未提出索赔，或无法量化具体损失而很难向管理方提出索赔。

（2）合同终止后的摘牌涉及三类物品的处理。包括标牌、标示或标志；低值易耗品；家具、装置及设备（FF&E）：这类物品的价值通常比较大，在合同终止时尚未满折旧年限，如果在合同终止后不能使用将给业主造成很大的成本浪费。因此，应该尽量寻找变通方案解决。

十三、保险维持条款

保险条款是所有知名品牌酒店管理合同中都会涉及的条款，由于国际品牌酒店对于风险转嫁极为重视，因此这种酒店集团都要求在全世界各地的管理合同中要求若干业主应购买的保险和管理方应维持的保险（但保费需计入酒店预算成本），并要求保险合同中需要具备交叉责任或放弃代为求偿权等条款。

同时，管理方一般都会要求业主在购买保险时需要将管理方增加为“附加被保险人”（或称“额外保险人”），以防止在由于自己的原因造成酒店损害时，保险公司向业主赔付后再向自己追偿。对于此类约定，业主方虽然可以接受，但要注意由此可能会导致保费的增加。

此外，对于管理方要求购买的险种，也要与保险公司或保险经纪人核实清楚，确定存在管理方要求的险种，因为对于有些国际品牌酒店来说，在欧美或其他国家存在的险种，可能我国或我国的保险公司并不一定有。

十四、争议解决条款

争议解决条款往往是业主方保障自己权益的最后一步砝码，因此在合同审核或谈判时也应尽力向有利于自己一方的方向引导。由于酒店管理公司多为跨国企业，因此在法律适用方面多以英美法系的习惯为主，故合同约定常出现与我国法律规定不一致之处，应特别加以重视。

（1）管辖地点的确定。在约定管辖时，建议将管辖地和管辖机关约定为业主所在地或酒店所在地的法院或仲裁机构，这样也有利于保护业主方的权益、节省业主方的争议解决成本。

（2）选择争议解决方式需谨慎。在酒店管理合同中，经常会出现诸如“酒店专家决议”、“棒球规则”等一些特别的争议解决机制。

此类解决机制相较诉讼或仲裁程序较为简便，有较好的保密，具有更高的专业性。但是选择这样的解决方式时双方需要考虑两个方面，一是专家解决机制的适用范围。二是专家所作裁定的具体效力。

审查这类条款时应注意是否能够接受该等特殊的解决机制，如无法接受，应统一采用仲裁或诉讼的方式处理；如确需保留的，也要审查关于专家的挑选机制，对于专家候选人的选择也应充分保留业主方的权益。

酒店管理项目中常见的司法解决途径依旧是仲裁，因其相对于诉讼来说具有更大的灵活性和更好的保密性。相对于专家解决机制来说，仲裁又更具有权威性，但是，一般的仲裁员没有像酒店专家对酒店行业规则、专业知识等有深入了解，仲裁程序的时间也比较长，成本较高。所以，对于选择何种仲裁方式是最有利于己方的问题上，酒店业主应当谨慎予以考量。

4“专家决议”往往是对涉及一些酒店经营特别事项（如总经营收入、服务费、许可费、预算、经营计划等）产生

45争议时的解决方式，即不通过诸如诉讼、仲裁等司法途径，而是由酒店行业的专家来判定责任的分担。

国际联号酒店管理合同谈判要点 第3篇

通常业主与管理公司从接触到签约至少要6~8个月时间, 主要商务条款达成意向后, 管理公司常常要求业主签订谅解备忘录 (MOU) 进行排他, 之后才提供合同文本。当然, 实践证明, 绕开MOU直接洽谈管理合同与技术服务协议是最佳途径。由于设计需要管理公司尽早介入, 时间紧迫通常是业主的软肋, 而管理公司常常抓住这一点拖延进度, 迫使一些业主最终让步, 在合同中埋下了隐患。酒店管理合同逻辑框架如下:

业主应从激励-约束机制、权限-控制力、成本节约、风险防范与争端处理等方面入手, 对合同框架中各部分条款逐条把控:

第一, 签约双方是委托代理关系。管理公司对业主负有信托责任, 应在维护业主利益的前提下不受干扰地管理酒店。管理公司提供的合同中往往只片面提出其经营不能受业主干扰, 回避信托责任。谈判中业主应强调双方的委托代理关系。西方国家是非常注重代理方对委托方信托责任的, 即代理方应将委托方利益置于其自身利益之上;同时坚持合同中激励与约束并重, 双方权利、责任对等。

第二, 激励不等于“旱涝保收”。业内常有酒店开业一年多后净现金流仍为负, 仍需业主补贴输血, 而管理公司却坐享高额管理费的情形, 这往往加剧业主与管理公司的矛盾。为了引导管理公司全力提升酒店业绩, 促使双方共赢, 可在设置奖励管理费率时拉开费率差距, 在低GOP率区间降低奖励管理费率。

第三, 收入、客房收入、营运成本等定义直接影响管理费计算。合同中要逐条罗列清楚。一些格式合同中简单约定“按《国际酒店业统一会计制度》执行”是不行的。如在最新的第十版《统一会计制度》中基本管理费已不列入运营成本, 合同中应明确将基本管理费列入营运成本以便GOP计算时予以扣除。定义最后加一条兜底:“包含其他按《统一会计准则》通常列为XX的费用”。收入定义中, 政府代缴费 (营业税、旅游税、城建税、教育费附加等) 、贷款、顾客退减款、损坏赔偿、闲置家具处置款、保险赔偿、政府征用补偿、账户利息, 以及政府奖励、补贴与税收减免返还等, 因不受管理公司经营影响, 都应剔除。

第四, 在人事权限上, 业主应争取设立决策委员会, 确定议事规则与双方席位数, 将之写入合同, 增强对酒店的控制力。通常业主派出副总经理、财务副总监参与酒店事务与双签。总经理则由管理公司提名, 业主有权否决。业主同时应争取的是对财务总监聘任前的否决权。

第五, 采购条款中应明确管理公司应限定的是采购“标准”, 而不是限定品牌与供应商, 尤其是向关联方采购。只要符合标准, 在相同的质量与服务下, 业主可以选择价格更优的产品。合同中“管理公司、关联方或雇员有权取得利益、回扣”之类的语句须删除。管理公司应对酒店经营与采购中每一项与关联方的交易做出说明, 业主应有权决定是否批准。如果该酒店品牌“标准”或VI标志发生了变化, 业主在合理的时间内调整即可, 以避免未使用的布草、印刷品等大量更换与浪费。

第六, 年度预算中应明确管理公司与业主可享受的优惠房折扣与数量, 双方对等的享受优惠。年度预算未能批准的科目通常延用前一财务年度预算, 首年不批准可由专家裁定, 而选择“业内公认”往往比“国际公认”的专家更具有可操作性。酒店账户一定额度以上支出须双签, 紧急情况支出后要业主方代表及时补签;账户中多余资金业主可随时转出。如合同中已授予管理公司直接划取管理费的权力, 则抵消权是业主应争取的。资本重置账户的支出应严格按经审批的年度预算执行, 超出部分须经业主审批。业主可授权管理公司处置闲置家具或自行处置。格式合同中的定语“一切、任何”往往对业主不利, 宜去除, 加上或改为“合理”较好。如管理公司可报销费用可描述为“与履行本协议直接相关的一切合理的……费用”。

第七, 管理公司通过保险与补偿条款隔离风险, 通常仅在其犯有重大过失或故意违反协议时才承担责任, 其它时候由业主向保险公司索赔后补偿管理公司。此时保险的投保人与受益人都是业主 (即酒店) , 再由业主对管理公司进行补偿。合同中应注意, 管理公司在酒店外或非履行本协议直接引起的损失不应补偿, 管理公司关联方损失也不宜补偿。另外, 谈判期间业主可按附件中保险清单向保险公司询价, 比较判断其合理性。营业中断险通常是12~24个月管理费。除财产一险外, 其他保险成本都应计入营运成本。

第八, 合同对管理公司的考核约束机制通常通过GOP、Rev PAR, RGI等指标完成, 如约定从第3个财务年度开始连续2年 (或连续3年中的任意2年) , Rev PAR未达到区域前几, 或RGI低于80%, 或GOP未达到预算的80%, 业主有权单方面解约。业主聘请审计师每年审计及费用列入运营成本, 管理公司对其无法合理解释的固定资产灭失应负相应管理责任。合同争取写入对总经理的考核内容以增加对总经理的控制, 降低双重委托代理的风险。另外, 对管理公司或酒店雇员严重渎职, 损害业主利益的行为, 业主宜有解约权和对雇员的解聘权。管理公司具有品牌使用权也应是签约前提, 否则应视为管理公司违约。

第九, 系统预订不包括与酒店直接签约的Elong, 携程等国内第三方网络, 合同表述不应含乎地将所有第三方网络预订都计入系统预订, 使系统预订费计算基数扩大。同时预订后未入住且未预收押金的订单不应收取系统预订费。合同中如果约定管理公司有单方面随时调整收费比率的权力, 对业主是比较被动的, 可增加“在该品牌85%的酒店接受调整后, 业主同意调整”。

第十, 业主的转让条款中应确保转给关联方不受限, 取消管理公司优先购买权, 否则将给酒店资本运作、股权融资带来很大麻烦。违约条款中业主违约后要向管理公司索赔所有剩余年份的管理费这类片面保护管理公司的苛刻条款是要极力去除的。

第十一, 合同中应明确业主付给管理公司的管理费、集团服务费用都已含税, 避免合同中出现任何“本协议金额不含XX税”的语句, 增值税也一样 (国内外增值税含义不同) 。合同年限以短为宜。区域品牌限制必须明确。合同须适用中国法律, 合同语言与仲裁语言都应以中文为准。中文与英文不一致的应以中文为准。仲裁准据法为中国法律, 国内可约定由中国国际经济贸易仲裁委员会 (CIETAC) 仲裁。当合同某一条款被仲裁或法院认定无效时, 该条款随即无效。另外合同可约定:如果双方的争议是具体金额, 则双方同时报价 (最终报价) , 仲裁员将选择其中一个, 而不是找折中价。这种方法使双方为了自己的报价被选中, 而做出比较合理的报价。

卖场年度合同：十大谈判陷阱 第4篇

一年一度的卖场合同谈判又要开始了，对于很多供应商来说，这更像是一场噩梦，是一个名副其实的年关。尽管，有很多供应商经历了多次的年度谈判，并从中学到了不少的谈判技巧，对零售商的研究也在深入。可是，很多供应商还是无法驾驭整个谈判过程，时常是被零售商牵着鼻子走。

在每次年度合同谈判中，零售商实际上早已预设了一些谈判陷阱。虽然各个零售商由于管理水平、管理模式不同，合同条款可能千差万别，但是在这些差异背后有一些基本的规律，这就是零售商在谈判中对利益的追求。因此，我们仍然可以归纳出一些带有普遍性的陷阱，提醒供应商们在谈判中注意。

一、销售折扣陷阱

销售折扣，也就是一般说的无条件返利和有条件返利等，很多供应商在合同谈判时，很容易忽略它。销售折扣名义上是为促进供应商的产品销售而设立的，实际上，由于销售折扣在整个合同费用中所占的比重并不大，已经对供应商很难起到促进作用，反而成了一个直接的价格折让了。从这个角度说，供应商应该尽量避免销售折扣的增长。

在销售折扣的谈判中，有些零售商给供应商挖下了一个更大的陷阱。通常零售商真正的绩效是毛利金额，因此采购们预设的谈判目标中是以毛利金额为最终目的的。如果采购预估某供应商明年的销量会大幅度增长，他们仍然会在谈判中提出增加销售折扣，如果供应商让步，那么采购实际上就能够超过其毛利金额的预期。反之，如果采购预估某个供应商的销量明年不会增长，甚至有可能下滑时，他们就会想方设法地提高销量折扣，不然他们的利润指标将难以完成。

对策：供应商在明确自己的产品销量趋势后，要有针对性地与采购谈判，不能将销售增长的利润白白让给零售商。当然，对于零售商提出的整体合同扣点的谈判，销售趋势的影响是完全一样的。

二、新品进店陷阱

这个问题存在于那些门店权力比较大的零售商，或者管理落后的零售商。其主要表现是：虽然与零售商的采购谈好了新品进店，但是供应商发现，零售商的各个门店迟迟不订货，即便订了货，在货架上却看不到。

对策：供应商在合同谈判时，最好与采购制定一个详细的各门店的订货和上架时间表，并尽快发到各个门店，这样会对新品的快速上架提供支持。而且，供应商在新品进店时，务必要与采购沟通好如何督促各门店订货和上架的问题。

三、海报陷阱

一般情况下，每个供应商都会在年度谈判中与零售商签订几期海报，有些零售商签订的海报费用是按销售额的一定比例折扣，并定期从货款中扣除，这时供应商要格外小心了。如果供应商没有对一年中每期海报予以有效跟踪的话，很可能一年过后，发现自己签订的海报有几期没有做，或者在某些门店没有做，但是海报费却早就被零售商扣掉了。这并不全是零售商的责任，也是供应商内部管理疏漏所致。

对策：供应商最好在年度合同谈判中，就与采购签订好一年的海报档期，并把海报档期计划表交给相关人员。虽然每次上海报的商品和折扣不能确定，但是每期海报的时间很有必要在年度谈判中确定下来。

四、TG或地堆陷阱

这个问题主要出现在那些门店权力比较大的零售商中：供应商与零售商总部谈好了TG或地堆等费用，但是在日常经营中，却发现在很多时候各个门店并不买采购的账，不是与采购订好的TG或地堆在门店无法得到兑现，就是门店仍然向供应商索要TG或地堆的费用。

对策：供应商在年度谈判中，对于门店权力较大的零售商，要慎重谈TG或地堆等。即便谈好了几次TG或地堆，也要准备一份记录清单请采购确认，作为各门店执行的一个依据。

五、年节费陷阱

几乎所有零售商的合同中，都有各种年节费用。在各种节假日期间，确实会有更多的顾客到超市购物，因此供应商也的确应该利用这些机会，更多地促进销量和建立品牌形象。不过，在零售商的合同中往往是只有年节费的条款，而没有相应的促销条款。

对策：供应商应该尽量在这些节假日安排促销，不使自己的费用白白交给零售商。在年度谈判时，尽量将合同中的各种促销活动向年节期间安排，充分利用零售商和自己的资源。

六、账期陷阱

账期实际上是供应商容易忽略的一个谈判筹码。即便供应商并不缺少资金，但是给予零售商更长的账期，无疑是对零售商很大的支持。更长的账期，意味着零售商可以在账期内更多地周转商品，可以更轻松地开店扩张。

对策：在年度谈判中，虽然供应商不一定要求缩短账期，但这至少是一个谈判的筹码，即供应商可以用账期来交换其他谈判的条件。遗憾的是，很多供应商并没有充分利用这个筹码。

七、物流条件陷阱

在零售商的合同中，很多都没有规定供应商送货的最小起运量和送货周期等条件，但是如果缺乏这两个条件，就意味着零售商可以随时下订单，而且订单中的商品数量没有任何限制。可想而知，供应商将会因此在日常合作中大大增加自己的物流费用，还会为送货而疲于奔命，而且恐怕并不会减少产品缺货情况。

对策：供应商在合同谈判中，一定要和零售商就以上两个物流条件进行谈判，而且最终达成的协议必须是供应商的物流能力能够承担的。因为在合同中，零售商对送货问题有明确的罚款条款。

八、产品调价陷阱

在零售商的合同中，一般都有产品调价时提前通知的规定。在某些行业，如食用油，产品价格受大豆等粮食作物的影响，供应商也无法保证提前一个月就了解粮食行情的变化，因此很难提前一个月通知零售商价格的变动。

零售商在变价时的很多“花样”，也需要供应商注意。在零售商的合同中，有些没有注明在供应商通知降价后，零售商何时进行变价操作，这就给零售商留下了空子。比如，供应商降低了供价，零售商很可能马上在系统中降低了进价，但是零售价却迟迟不动，他们当然希望在这期间多获得一些毛利。反之，当供应商涨价时，零售商也马上调整了进价，但是可能依然按以前的零售价销售，以获得更好的销量，然后他们再找供应商要求差价补偿。

对策：不管是哪种情况，供应商在合同谈判时，都应该就这些细节和零售商进行充分沟通，不能稀里糊涂地损失自己的利益。

九、退换货陷阱

零售商在合同中，一般会规定供应商是否可以退货，以及退货的种类等，比如残次品退货和全部退货。退换货中可能会有很多变数，比如供应商同意残次品退换货，那么零售商也可能将销售缓慢的商品破坏后变成残次品，然后要求供应商退货，这无疑增加了供应商的损失。

对策：在考虑退换货问题时，一定要结合零售商和供应商自身的订单管理能力。当订单总是趋于合理时，提供全部退货对供应商没有太大损失的，反而看似给了零售商更大的支持。当然，如果双方的订单管理能力都很差，那么供应商就尽量不要承诺全部退货。

另外，零售商的销售情况也是一个考虑因素。对于销售非常好的零售商，一般不用担心会有更多的退货。

如果供应商的商品是很容易丢失和损坏的，比如口香糖、巧克力和电池等，考虑给零售商一定销售比例的损失补偿并不一定是坏事，因为零售商的防损管理水平差异很大，很多零售商无法有效控制商品的损耗，如果按实际赔偿将会是很大的数量。因此，给零售商一个固定比例的补偿，既给了零售商支持，也可以降低自己的损失。

十、促销员陷阱

很多供应商希望向零售商的门店派驻促销员，零售商通过收取促销员费用也可以获得更多利益，因此这是双方都乐意的事情。但是在零售商门店里，有些供应商的促销员总是被安排了很多其他工作，也就是说，零售商拿供应商的促销员当自己的员工使用了，促销员并不能为自己的产品服务，供应商不仅不能达到推广品牌和促进销量的目的，还白白损失了促销员费用和工资。

对策：供应商在考虑给零售商提供促销员时，首先要了解，这家零售商对促销员的管理方式，是否与自己派驻促销员的目的相吻合。

每家零售商的具体情况不同，可能有不同的甚至更多的陷阱，因此供应商在年度合同谈判中，一定要极其慎重。需要指出的是，这些陷阱并非都是零售商的问题，有一些是供应商自身的管理问题造成的，因此供应商也应当总结以往的合作经验，改善自己的问题，这样才能够更好地管理零售客户。

bot合同谈判要点 第5篇

近年来，越来越多的国内外投资商通过BOT模式向中国各地的环境工程项目投资。所谓BOT即英文Build-Operate-Transfer的缩写，意指建设—运营—移交，即政府(或其主管部门)在一定期限内授权一经济实体(如外商企业或国内企业)建设、管理和维护某基础设施，并在该期限过后无偿转让给政府或其授权机构。为维护在BOT项目中的合法权益，政府在进行BOT项目谈判、签订BOT项目合同时应注意如下问题，以规避BOT项目中的法律风险。

一、特许授权文件在BOT项目中居于核心地位

BOT项目在经过招投标确定项目主办人之后，接下来项目各参与方的运作内容、彼此之间的权利、义务与风险分担几乎全部体现在项目一系列的协议、合同及辅助性文件当。其中经过批准的，符合所在国相关法律条款及现行政策的BOT项目授权协议是整个项目得以融资、建设、运行的基础和核心。具体的BOT项目所采用的法律结构很大程度上是由政府的特许协议决定的，即其他所有贷款合同、工程承包合同、产品购买合同或接受服务合同、运营维修合同、保险合同、担保合同等诸种合同均是以此协议为依据，在特许协议的框架下派生的，从属于特许协议，为实现特许协议的内容而服务的。

特许授权可以有下列几种方式：

（1）政府通过立法性文件确立授权关系；

（2）以合同或协议的形式确定，即由政府或政府授权部门与项目主办人或项目公司签订项目的特许合同或协议；

（3）同时使用上述两种方式来确定，即先由政府单方面公布项目的立法性文件，然后再由政府或授权部门与项目主办人或项目公司签订特许权授予的合同或协议。

笔者认为：比较理想的做法是在具有BOT项目基本立法的前提下，由政府或政府授权部门与项目主办人或项目公司直接签订特许经营协议，使政府与项目主办人在项目利益上的权利义务关系直接化、明确化。

二、特许授权文件的要素

特许协议的内容反映了东道国政府对特许项目授权内容的基本原则与立场，项目其他合同诸如设计建筑合同、运营维护或委托管理合同、供应合同等，都是在遵循特许协议确定原则的基础上派生的，是对特许协议具体条款的细化。因此，一份完备的特许协议必须授权明确、能统管整个BOT项目的建设、运营与移交。

不管特许授权文件的表现形式如何，均应当具备以下主要内容：

1、特许授权范围。规定政府授权部门授予项目公司对BOT项目的设计、资金筹措、建设、运营、维护和转让的权力或其中的部分权利，有时还授予该主办者从事经营其他事务的权力作为补偿或优惠措施。

2、特许期限。即东道国政府许可项目主办者在项目建成后运营该项目设施的期限。该条款与东道国政府及其用户的利益有着密切的关系，通常也是特许权协议的一条核心条款。

3、项目设计、建造施工。主要规定项目的主办者或者其承建商如何从事项目的建设，包括项目用地如何解决（包括土地使用方式、年限、征地费用的承担及偿还等）、项目的设计要求、承建商的具体义务、工程如何施工及采用的施工技术、工程的建设质量、工程进度及工期延误等方面的规定等。

4、项目融资及其方式。主要规定项目进行融资的方式、由谁负责融资、融资的利率水平、融资来源及提供何种担保等。

5、项目的经营和维护。规定主办者经营和维护项目设施的方式、标准和措施（包括技术转让、人员培训），例如是由项目主办者来自行运营项目设施，还是委托其他运营来负责运营；项目设施的维护工作由谁来负责，将采取什么措施来进行维护等。

6、项目的成本计划、收费水平的计算方式及调整。本条款的确定直接关系到整个BOT项目成功与否。主要规定双方在分析确定项目成本计划的基础上，确定主办者对项目设施的收费水平及其计算方式，主办者将如何向项目设施的用户收取服务费及以何种货币计价等内容，如遇特殊情况需对收费水平作出调整的可能性及其程序。

7、能源物资供应。例如在燃煤电站BOT项目的特许经营协议中，应规定东道国政府应保证按时、按质地向项目主办者供应燃煤或其他能源物资，以及规定所供能源的价格及调整。

8、外汇兑换及汇出。规定项目主办者有权将项目收入从人民币兑换成所需币种，并在特许期间支付项目费用、还本付息和支付股本盈利，并规定汇出的程序。

9、项目的移交。BOT项目向政府移交，是政府方面最终、最后，也是最为重要的权益。尽管移交的条件在特许权协议中往往因为距授权时间很远，而难以准确说明，但必须确定原则性条款，以作为日后详细制订移交规则所应遵循的原则。一般必须包括：特许期满项目资产移交的范围、标准、运营者如何对设施进行最后的检修、保修、项目设施的风险转移、移交的方式、程序及费用负担等。

10、协议双方其他的权利、义务。道国政府的一般义务，比如可以规定保证纳税优惠、进出口、入境、就业许可等其他优惠政策，确保第三方不予干涉等等。

项目主办人的一般义务，如遵守法律法规、安全、环境标准、保护考古、地质和历史文物、保险、纳税、利用中国劳动力等。

11、不可抗力。不可抗力情况的范围，发生不可抗力情况后的通知程序、风险与费用的分配与承担、终止协议后双方的义务：如文件的归属、保密等。

12、违约责任。出现违约情况后的处理、补救：包括协议终止及各种类型的赔偿责任。

13、协议的转让。协议的权利义务能否转让，在何种情况下可以由哪一方进行转让及转让或处置（包括抵押、征收）的限制条件等，如对设置财产抵押权的限制。

14、争议解决。争议解决方式：一般选择协商和仲裁，如选择仲裁必须明确仲裁机构、地点、仲裁规则、适用法律、语言、费用的承担等。

15、其他条款：如适用法律条款、通知条款、定义条款等。

此外，特许协议还应包括下列附件：项目可行性研究报告、招投标文件、质量控制和保证、运营参数、保险文件、公司持股人目录等。

三、协议中政府权益的保护

从政府利益的角度，在特许授权协议中政府应当注意保持以下权益：

1、设计阶段：

(1)项目公司必须向政府呈交设计文件及有关数据，政府在设计方案上有审查权；

(2)政府保持对设计方案的修改权，发现项目公司设计方案不符合合同标准时，有要求项目公司修改之权，在修改方案仍然不能接受时，有取消该方案之权，甚至终止项目公司之设计权；

2、施工阶段。施工阶段政府应该考虑对施工保持监督、检查权的深度：

(1)政府通过其代理人对工程实行监督；

(2)政府保持包括工程变更、材料标准在内的审批权；

3、交工验收阶段。政府在工程检测、验收及最终确认上应保有一定权限：

(1)接受独立工程师（或监理工程师）提交的检测通过的书面报告；

(2)指定施工质量纠正的时限；

4、运营阶段：

(1)在运营阶段政府可以要求项目公司或其委托的经营商把以下一些条件列入其有关财务的文件；

a、基础设施运营阶段保证正常的维修与保养；

b、保险的要求；

c、遵守有关法律的要求；

d、向政府定期提供运营情况报告；

e、接受政府与贷款者对运营状况及有关报表、记录的检查；

f、保持政府财务审计及检查财务往来文件的权限；

g、政府委托工程师对工程设施的检查。

(2)有关设施的运营方面，政府要考虑是否保留规定设施开放运营的时数、车辆运行的速度及运行的频率的权力；

(3)运营时间方面，政府要考虑是否保留项目公司以提价方式弥补成本超支的控制权，控制超负荷、超量的运营，过多地偿还债务与分红；

(4)安全方面，项目现场社会安全、防火、事故、灾害处理由谁负责，如果由政府负责，项目公司方面的职责是什么；

(5)劳务政策，在什么条件下项目公司方面必须雇用所在国工作人员，特别是高酬金、高技术的人员；

(6)政府接管运营，如果项目公司无法履行合同职责，中断提供服务，政府被迫接管运营，同时也要担负偿债的义务，这种情况下如河利用项目收入来偿还债务；

一旦项目公司中断服务由政府接管，项目公司必须具备什么条件才可以恢复它的运营权。

在中断运营时，政府接管运营，原有职工是不是继续使用；

(7)最后在授权协议中，还必须审查项目公司在财务文件中有关合同权益的条款是不是明确肯定，会不会违背所在国有关的法律，或受当地法律的否定。

四、目前特许协议谈判的主要问题及解决对策

1、项目的成本控制

BOT项目一旦确定，政府往往要求对项目的规模与成本加以控制，尤其是政府对项目公司承诺固定投资回报率的情况下，外方没有节省成本的驱动力，政府更难对项目进行成本控制。谈判中涉及的具体问题如：

（1）关于折旧费、设施维修基金的提取与使用。在这一问题上，政府（或代表政府的中方）与项目主办人（通常为外方）的分歧主要源于：（a）BOT项目通常由外方（项目主办人）经营管理，项目设施的日常维护与小修小补的成本是政府或中方无法控制的，而且中方往往认为在设施完好的情况下，可能不需要进行更新；（b）折旧费、设施维修基金是否真正用于更新改造，中方难以控制;（c）外方为尽快收回投资，通常要求在项目移交前加速折旧，中方则希望对折旧的提取比例与方式进行控制。

解决的办法是：在特许授权文件中，确定提取、使用折旧费、维修基金的原则，并规定移交前最后几次大修的安排及折旧费的加速提取由中外双方通过移交之前的谈判共同确定。如果有项目合作合同或专营合同，则可进一步约定具体比例。

（2）外方管理人员的薪金。项目公司为外资企业，外方管理人员的薪金及日常开支通常是难以控制的。但项目成本的扩大将直接影响到项目的还贷能力及日后政府接管项目时项目资产状况。因此，对外方管理人员的薪金、费用的控制是必需的。

（3）项目主办人与总承包人、经营管理人等关联企业互相影响，相互提高成本，造成项目合作合同成本居高不下。

2、风险控制。

（1）外汇风险。外汇风险包括外汇汇兑风险和汇率风险。自从人民币达到经常性项目下可兑换以来，外汇汇兑风险已不再是以前国外投资者最为担心的问题。而外汇汇率风险则成了主要的外汇风险。由于汇率波动属于商业风险，政府对此不作承诺。通常外方希望通过合同的方式将此类风险转嫁给中方，如外方会要求电力购买合同中的买方同意根据人民币对美元的汇率起伏调整购买价格。这并不只对外方有利，如果人民币相对美元增值，买方就享受较低的电力价格。中方可以考虑这样的建议。

（2）建设风险

建设风险包括延期竣工、费用超支、建筑质量不合原定标准、中途停建等风险。由于国内对此类风险的控制缺乏交流化和科学化，投资者一般愿意对已完成或基本完成的项目进行融资经营，而避开建设风险。

3、政府担保与承诺。我国法律不允许政府机构进行担保，也不允许地方政府发行债券。不过地方政府可以使用一些间接的手段提供信用担保。例如地方政府可以指定某一资产实力雄厚的地方国有企业作为主要合同的担保人。作为东道国政府，可以在目前政策允许的范围内为投资者提供诸如下列方式的承诺：

（1）政府对投资方最低限度的投资安全保障。政府可以用承诺的方式，保证在不可抗力情况下向外方、贷款方返还贷款本金，以增强外方的投资信心。

政府承诺人民币收入可以兑换成所需外币并汇出境外，并承诺不作竞争性规划，使投资方的最低利益得到保障。

（2）政策优惠。政府可以向项目主办人或项目公司承诺给予一定的优惠措施，作为对本项目投资的奖励或补偿。如给予道路项目的项目公司以经营项目沿线广告的权利；在从事其他特定经营活动时给以免征或减征税费的优惠等。

4、关于投资回报率。在谈判中，项目主办人往往要求政府保证其固定的投资回报率，同时为此提供担保。笔者认为，应当采用更为合理的，即以项目收入为依据的浮动式（弹性）比率的投资回报或纯粹以项目收入为还款和回报来源的方式。

5、关于争议的解决.在争议解决方式的选择上，存在不同的意见。一种意见认为，只能由我国的审判机构或仲裁机构管辖；另一种意见认为，可以接受外国仲裁机构仲裁。折衷的办法是选择向香港国际仲裁中心申请仲裁。

五、结语

bot合同谈判要点 第6篇

BOT (build—operate—transfer) 即建设—经营—转让, 是指政府通过合同授予私营项目公司一定期限的特许经营权, 许可其融资建设和经营特定的公共基础设施, 并准许其通过向用户收取费用或出售产品等方式来清偿贷款, 收回投资并赚取利润;特许权期限届满时, 项目公司将基础设施无偿移交给政府。

BOT作为利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式, 其产生可以追溯至公元前三世纪通行于地中海地域的关于“海商借贷”的规定, 1984年由土耳其总理正式提出, 并首先应用于该国的公共设施的私有化项目。该模式能够很好地解决基础设施建设与资金短缺之间的矛盾, 具有融资能力强, 自有资本需要量小, 投资收益有保障等众多优点, 现已受到各国政府的高度重视和广泛采用。

目前BOT模式被广泛应用于公共基础设施项目。由于公共基础设施往往涉及到关系国计民生的经济命脉, 其建设和管理本是政府公共部门的职责。政府采用BOT模式, 把属于自己的一部分公共管理职能暂时让渡给私人投资者, 通过合同授予私人投资者一定期限的特许经营权, 私人投资者通过行使特许经营权来收回投资并获取利益, 同时代替政府行使部分社会管理职能, 互惠双赢。

一个完整的BOT项目至少要经历建设、运营、移交三个阶段, 通常历时二十至三十年, 涉及到的投资动则几十个亿, 法律关系复杂, 风险巨大。为了保证BOT项目正常有序地运行, 各当事人之间需要签订一揽子协议, 这些协议构成了BOT项目合同体系。在这一合同体系中, 特许经营权合同是实施BOT项目的核心与前提, 也是签订其他各项协议的基础。而政府作为特许经营权合同的一方当事人, 既是与私人投资者、项目公司处于平等地位的合作伙伴, 又是特许经营权的授予者、承担着监督管理职能, 这就使得特许经营权合同不可避免地蒙上了一层行政色彩, 政府很容易利用其特殊的主体地位侵害合同相对方的权益。因此, 如何防范特许经营权合同的法律风险, 是每个投资者都应着重考虑的问题。

二、BOT项目特许经营权合同的性质

BOT项目特许经营权合同是BOT投融资模式的基础, 是指政府或者政府授权机构与私人投资者签订的, 授权私人投资者在一定期限内对专属于政府的公共基础设施进行投资、建设、运营、收益, 期满后将项目无偿移交政府的协议。其实质上是一种契约, 私人投资者基于这样的契约获得特许经营权。

由于基础设施关系国计民生, 一直以来由各国政府垄断经营, 私人资本只有基于政府的特别授权, 才能对其进行建设及经营管理。即私人资本或其出资成立的项目公司通过与政府或政府授权机构签定特许经营权合同, 获得一定期限的特许经营权, 并以该特许权合同来规范双方在合作期间的权利与义务。因此, 特许经营权合同是实施BOT项目的前提, 是合同双方权利义务的基础, 也是签订其他各项协议的基础, 在整个BOT项目中处于核心地位。

关于该特许经营权合同的性质, 历来有行政合同与民事合同之争, 分别代表了大陆法系和英美法系对于这一问题的认识差异。笔者认为, 由于BOT项目关系到国计民生和国民经济命脉, 如果没有国家干预, 仅以私法对其实施调控, 很容易由于私法主体的逐利性, 对项目的公益性质及战略安全造成消极影响。在这种情况下, 行政权力的适当介入有助于推进项目顺利实施, 保证项目质量, 保障社会公共利益。因此, 在特许经营权合同中, 政府或其授权机构作为签约主体一方, 不仅是与私人投资者或项目公司处于平等地位的合作者, 还以行政主体的身份出现, 代表社会公共利益, 承担着监督管理职能, 法律地位具有双重性。而法律地位的双重性决定了其权利义务的双重性, 政府或其授权机构作为合同当事人, 既平等享有合同权利, 履行合同义务, 又凌驾于私人投资者或项目公司之上, 享有行政管理监督方面的特权和支持的义务。因此, 特许经营权合同兼具行政合同和民事合同的特点, 合同双方当事人实际处于不对等的地位, 主要表现在两个方面:

1、政府是特许经营权的授予者:

在特许经营权合同中, 政府既是合同一方主体, 又是特许经营权的授予者, 即合同相对方的选择者, 合同相对方能否取得特许经营权完全取决于政府单方面的决定;

2、政府在合同中居于主导地位并享有行政特权:

在特许经营权合同履行期间, 政府为了维护社会公共利益, 享有对合同相对方的管理权、监督权、制裁权, 具有行政主体的身份, 凌驾于合同相对方之上。

故在特许经营权合同中, 由于私人投资者或项目公司的主体资格是由政府单方授予的, 其在谈判和签约时均受制于政府, 处于弱势地位。而政府或其授权机构在合同关系中既是运动员, 又是裁判员, 很容易利用其所享有的行政特权, 将诸多不平等条款写入特许经营权合同, 加重投资人的义务负担与违约责任, 减轻政府主管部门的义务, 或者免除政府主管部门的责任, 甚至于把部分应由政府承担的义务与费用强加到项目公司身上, 侵害投资人的权利。而投资人为了顺利获得特许经营权, 迫于无奈往往忍气吞声作出妥协, 往往为将来纠纷的产生埋下隐患。

三、投资者如何防范BOT项目特许经营权合同中的法律风险

特许经营权合同作为整个B O T项目的核心与灵魂, 必须授权明确, 能够规范整个BOT项目的建设、运营与移交过程, 其内容至少应当涵盖特许经营权的范围、特许经营的期限及其变更、项目公司的组建、项目融资、建设、运营与维护、移交等BOT模式特许经营的方方面面, 同时对不可抗力、特许经营权合同的变更、终止和解除, 争议的解决等也应当作出约定。

由于BOT项目直接关系到经济的发展和社会公共利益, 在我国的生产和人民生活中发挥着基础性作用, 为了保障BOT项目的顺利实施, 政府必须以行政主体的身份对项目公司的履约行为进行监督管理, 而BOT项目的投资、建设施工、运营管理、养护维修、债务偿还和资产管理等在特许经营期间全部由项目公司一方承担, 项目公司不但投资回报没有保障, 还承担着多项风险, 双方地位处于极不对等的状态, 权利义务严重失衡。为了弱化当事人地位差异、防范政府违约风险、减少纷争, 笔者认为, 特许经营权合同除了重点关注项目公司在项目设计、建设施工、交工与竣工验收、项目运营与维护, 以及项目移交期间的义务外, 还应当关注政府的协助义务, 合理设置合同双方在项目建设、运营、移交期间的权利义务, 平衡当事人之间的利益, 确保合同目的的实现。鉴于建设工程实务中BOT特许经营权合同版本通常由政府单方拟定并提供的实际情况, 以及政府在谈判中所处的强势地位, 本文主要从保护投资人及项目公司的角度出发, 就实践中重点应注意的几个问题讨论如何防范特许经营权合同中的法律风险。

1、防止政府对项目公司股权转让的过度限制。

实践中, 由于BOT模式被广泛运用于公共基础设施项目, 直接关系到社会公众利益, 政府为保证其安全、稳定地运行, 往往会对项目公司股权的变动及转让作出严格限制。从投资者角度来讲, 对项目公司股权变动的过度限制会妨碍投资者对项目公司的运营, 阻碍项目公司的上市、阻碍投资者运营资本的合理退出。

笔者认为, 过度限制是不合理的。

第一, 在项目公司内部直接或间接的股权比例变动时, 此时不会改变项目公司股东对项目公司的共同控股地位, 项目公司的实际控制人并没有发生变化, 政府与项目公司股东之间的信赖关系也不会受到影响, 因此对于项目公司内部的股权变动, 不应过多限制。

第二, 项目公司在项目建成进入运营期后, 即已完成项目的绝大部分投资, 政府的风险已大大降低。为了提前收回投资并适应公司战略发展的需要, 对于项目建成后项目公司的股权转让, 无论是股权的内部变动, 还是股权对外转让, 政府都不应当过多限制, 以提高资金的利用率, 增强资金的流动性, 合理优化配置资源。

第三, 法规层面也只是限制特许经营权的擅自转让, 并未对项目公司股权的变动及转让进行限制 (见《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条) 。

在BOT项目特许经营权合同中, 投资者应关注政府对股权转让的限制, 尤其是运营期的股权转让限制。

2、争取特许经营权的独占性、排他性。

特许经营权之所以成为BOT项目的核心, 是因为投资人只能通过对特许经营权的行使来收回投资并获得收益, 其直接关系到投资人的投资回报。而特许经营权又是政府单方面授予的, 存在着政府收回授权或另授他人的风险, 如果不对政府的授权行为予以限制, 投资人的收益便没有任何保障。因此在合同谈判中, 投资人或项目公司应要求政府作出承诺, 确保特许权的任何部分在特许经营期间不再被授予他人, 以保证特许经营权的排他性;同时要求政府保证不利用其行政主导地位自行或通过其指定的机构行使特许经营权的任何部分或全部, 以保证该特许经营权的独占性。

3、要求政府限制竞争。

限制竞争, 即要求政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目, 以避免过度竞争引起投资者经营收益下降。限制竞争条款是BOT项目中的重要条款, 因为公共基础设施先期投资成本大、收益低、回收周期长, 过度竞争会导致资源的极大浪费, 不利于投资者投资的积极性。尤其是高速公路BOT项目中, 高速公路没有基本流量的保证, 投资人的收益完全来源于对通行车辆收取过路费, 如果有可代替的路线, 将会导致车辆分流, 严重影响投资人的成本回收及获得合理收益。因此, 在特许经营权合同中, 应当严格限制竞争的约定, 以确保项目公司收回投资并实现预期利益。

4、拒绝运营期的履约担保。

在项目建设期, 政府往往要求项目公司提供履约担保, 从资金方面保证项目的顺利实施。但是项目建成后, 政府的风险已大大降低, 尤其在项目进入运营期以后, 主要是政府履约。若政府此时仍然要求项目公司提供运营期维护担保, 则该维护担保的合理性有待商榷。因为从投资人的角度来说, 投资人完全依靠项目经营来收回投资成本和实现合理利润, 其必然会保证项目设施的正常高效运转, 因此, 根本没有必要设置运营期履约担保, 即维护担保。在设置维护担保的情况下, 投资人所增加的财务成本会增加到总投资额中, 增加资金压力, 造成资金闲置, 对双方均没有益处。有鉴于此, 项目公司在与政府的谈判中应尽量说服政府免除维护担保, 或降低担保条件。

5、逾期竣工的责任承担。为了保证工

期, 特许经营权合同一般都会约定项目公司逾期竣工的违约责任。对于逾期超过一定期限的, 还会赋予政府单方解除权。但BOT项目建设周期长, 整个建设工期可能受到项目范围变动、设计变更、政府未能按时完成征地拆迁、政府违约、项目资金不到位、项目公司拖欠工程款、承包人人手不足、设备缺陷、拒绝施工、不可抗力等各种因素的影响而发生变化。而一旦出现交工延误或逾期竣工的情形, 政府往往要求追究项目公司的违约责任, 轻则主张逾期竣工违约金, 重则没收履约保函, 甚至单方终止合同, 给项目公司带来巨大的经济压力。而在建设工程实践中, 造成交工延误或逾期竣工的原因往往比较复杂, 其往往是各项因素共同作用或连锁反应的结果, 不能简单归咎于项目公司一方或某一项原因。故在诉讼或仲裁实务中, 导致交工延误或逾期竣工的原因常常成为双方争议的焦点。为了有效避免纷争, 同时保障公平正义, 建议严格限定项目公司承担逾期竣工违约责任的条件, 明确约定项目公司仅对自身原因导致的工期延误负责。

6、拖延工期的惩罚与提前竣工的奖励。

如前所述, 特许经营权合同一般都会约定项目公司逾期竣工的违约责任, 但对于项目公司提前完工的情形却疏于约定, 有的合同仅约定“缩短的准备期、建设期相应延长收费期”, 而缺乏提前竣工的奖励。项目公司在保证质量的情况下提前竣工, 使公共基础设施提前投入运营, 有利于促进经济发展、符合社会公共利益, 笔者认为, 根据合同的对等原则, 应当在合同中设置提前竣工的奖励, 政府应根据项目公司提前完工的天数给予项目公司奖金, 给项目公司以物质激励, 促进项目公司提高效率。

7、临时关闭项目的补偿。

由于项目公司主要通过项目运营向用户收取费用或出售产品等方式来清偿贷款、收回投资并赚取利润, 一旦发生不可抗力、意外事件, 或政府政策调整、变更规划等情况而临时关闭项目, 项目公司就会丧失经济来源, 而此期间的人工、设备等费用支出与消耗却不停止计算。短期临时关闭项目对项目公司的影响不大, 但多次长时间的关闭项目, 将会对项目公司的运营以及收益产生重大影响, 甚至决定了项目公司能否收回投资并取得回报。因此有必要对关闭时间超过一定期限的情况进行考虑并设置相应的补偿机制。

8、投资收益保障。

取得省政府的收费批文和省物价主管部门核发的收费许可证, 是项目公司行使收费权的前提条件, 也是项目公司实现特许经营权、收回投资并实现预期利益的关键。若由于政策变化或其他原因导致项目公司不能按期取得项目收费许可证, 则投资人将会面临完全不能收回投资的风险, 其长期的建设、高额的投资全部付诸东流, 对投资人极不公平。因此有必要设置政府的违约责任, 来确保收费权的实现, 防范并降低风险。

另在政府根本违约导致特许经营权合同被提前解除的情况下, 项目公司尚未收回投资, 更不可能实现预期利益。在这种情况下, 政府一般会提出按照评估值无条件收购BOT基础设施建设项目, 但对于评估收购的启动、方法、程序等细节却鲜少约定, 一旦发生争议, 对项目公司极为不利。因为评估方法、评估程序的不同将会导致不同的评估结果, 会对项目的评估值、政府的收购价产生巨大影响, 也直接决定了投资人的收益。同时也不能排除政府利用其行政主导地位利用评估机构少估、低估项目价值, 侵犯投资人利益的风险存在。因此在BOT项目特许经营权合同签订过程中一定要细化评估、收购条款。

四、重视BOT项目特许经营权合同有百利而无一弊

自90年代起, 我国引进BOT投融资模式以来, 各地也相继推出了BOT项目, 如三亚凤凰国际机场的建设, 广东沙角B电站的建设, 成都市自来水六厂B厂建设等。与别的工程项目不同, BOT项目资金需求量巨大, 建设周期长, 投资回报速度慢, 整个特许经营期间往往长达二、三十年, 项目建设管理过程极为复杂, 项目主体不可避免地会遇到包括投资风险、市场风险、金融风险、建设风险、完工风险、经营风险、环保风险、政治风险、信用风险以及法律风险在内的各种风险。如果说投资风险、市场风险等作为正常的商业风险, 属于不可控的范畴, 那么法律风险则更多地属于合同主体违约的风险, 可以通过制定周延、严谨的合同等措施来进行防范。