法律人犯罪法律知识论文范文

法律人犯罪法律知识论文范文第1篇

[摘　要] 经济犯罪的死刑走向废止是刑法的国际发展趋势，但在我国，由于国情特殊，将死刑的废止问题提上立法议事日程的可能性仍然不大，因此，在目前不宜废止的情况下，立法者、司法者必须要树立经济犯罪死刑节减和慎用的理念，并通过立法控制和司法控制等一系列措施对经济犯罪的死刑适用进行限制。

[关键词] 经济犯罪 死刑 置疑 立法控制 司法控制

破壞社会主义市场经济秩序罪是在我国实行了市场经济以后，刑事立法根据此类犯罪的发展形势和打击需要，于1997年修订刑法时专门规定的种类罪名，共有97个罪名，其中的16个罪名配置了死刑，占所有破坏社会主义市场经济秩序犯罪罪名的16.49％，占刑法典所有死刑罪名的23.53％。尽管我国经济犯罪的死刑配置有特殊的国情等因素之影响，但采用如此大规模，与我国社会主义制度的优越性及政治文明程度的提高、经济发展水平的提高和人权意识的增强极不相符，与世界上废除死刑或严格限制死刑的潮流是相背离的。

一、我国经济犯罪适用死刑质疑

现今，世界范围内共有100多个国家废止了死刑，而且废止死刑的国家呈逐渐增多趋势；从发展的角度看，我国经济犯罪的死刑也必然走向废止和消亡。因为，无论从理论还是实务，抑或是死刑的国际发展趋势来说，经济犯罪适用死刑都堪值置疑。

（一）经济犯罪适用死刑的正当性缺失

无论是从经济犯罪的牟利性、非暴力性等客观表现特征，还是其发生机理和发展之态势来说，经济犯罪配置和适用死刑均缺乏正当性、合理性和有效性。

刑法报应主义理论认为，对于作恶多端、给社会造成极大危害的罪犯，采用“以其人之道还治其人之身”的惩罚方法，直至处以死刑，这正是实现自古以来的正义观念的应有之义。但这一理论不应该适用于经济犯罪： 1、经济犯罪主要是损害国家、社会或个人的经济利益，其危害显然不能同杀人、伤害等严重危害他人身体健康、生命权利的危害相提并论。2、经济犯罪之恶害主要表现为物质损失；而死刑是国家剥夺作为社会主体的人之生命权利，用剥夺生命的方式惩罚经济犯罪，显然无法实现罪刑均衡。

功利主义刑法观认为，对罪犯适用刑罚的着眼点应是预防未来犯罪的需要。死刑作为剥夺生命的刑罚，无疑能彻底剥夺罪犯的犯罪能力，使有理智的潜在犯罪分子产生强烈的精神震撼。但笔者认为对经济犯罪适用死刑，不一定如功利主义论者所愿，有效防止经济犯罪的再发生：1、对经济犯罪适用死刑，虽然能够剥夺罪犯再犯罪的能力，但同时也剥夺了其改过自新的机会，其实，只要判处罪犯无期徒刑或有期徒刑，剥夺其一定的从业资格和公职身份，便完全可以剥夺其再犯的能力，无需动用死刑这样代价高昂的极刑。2、经济犯罪多般属于智能型犯罪，罪犯考虑更多的是如何追求不法利益的最大化，并如何巧妙地避人耳目，而不是案发后所受惩罚的严重程度（包括被判处死刑的可能），所以死刑对于经济罪犯的一般预防功能并不十分理想。

（二）经济犯罪适用死刑的人道性缺位

世界上许多国家在人道主义的影响下，均先后废除了死刑，其中保留死刑的国家也都对死刑的适用范围进行严格限制，改变死刑的执行方式。另外，缓刑、假释等制度的创设和广泛运用，推动了现代刑罚轻缓化运动，使世界范围内的刑罚体系朝着人道化方向发展，对经济犯罪仍保留死刑，无疑与刑罚轻缓化这一现代化潮流相背离。对于个人而言，生存权是第一权利，物质财富可以失而复得，而人死却不可再生。即使经济犯罪造成的经济损失再大，与作为万物灵长的社会主体人之生命价值相比，都位居其次。因此，以消灭人的生命为代价来惩治预防经济犯罪，自然有违人道主义。。

（三）死刑预防经济犯罪之应然功能的失效

尽管自1979年《刑法》以后对经济犯罪的立法不断加强，刑罚严厉程度提高到死刑，司法机关也不断采取“严打”整治等高压政策，但是，经济犯罪的产生及其发展，却表现出与立法者、执政者事与愿违的相反态势不断上升势头；大案要案屡屡出现，出现“边打边发”的怪圈；而且随着市场主体多元化，经济犯罪窝案、窜案、系案也频频出现。可见，经济犯罪的发生、升级，有其深刻的背景和自身原因，过于倚重死刑对经济犯罪的一般预防功能，堪值怀疑。

（四）经济犯罪适用死刑违背了国际趋势

在当今的国际社会，由于国家主权观念的存在，死刑的存废仍然主要是一个国家主权范围内的事情，但从整个国际社会来说，死刑应当受到严格的限制，并且理应逐步废止，并始终强调只能对“最严重的犯罪”才能规定死刑：即只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行。所以，对经济犯罪、财产犯罪等不涉及暴力的犯罪不能被认为是上述最严重的犯罪。我国于1998年就签署了《公民权利和政治权利国际公约》，作为参加缔约的大国之一，我国政府理应严格限制并逐步废除死刑的适用。目前我国刑法典对经济犯罪规定了16个死刑罪名并实际执行死刑的现状，不但同限制与废止死刑的国际化潮流相背离，更与作为缔约国的上述义务要求不相符。

二、我国经济犯罪死刑限制理念的确立

尽管我国保留死刑已经开始受到越来越强烈的质疑，特别是对经济犯罪适用死刑，越来越多的学者主张应尽快予以废止，但是，从中国社会的现实出发，目前废止死刑的社会条件显然尚不成熟。随着我国经济的快速发展，某些种类的经济犯罪严重扰乱社会主义市场经济秩序，严重影响我国经济运行安全合社会稳定，因此，立即废止经济犯罪死刑之企望，显然不切合我国的现实国情。笔者认为，在不能对经济犯罪立即废除死刑的现实状况下，可以通过一系列措施对死刑的实际适用进行严格限制，立法者、司法者必须首先要树立经济犯罪死刑节减和慎用的理念。

（一）刑罚惩罚和预防功能之并重

刑罚是国家依照刑事立法对犯罪人适用的一种严厉制裁措施。其基本内容是使犯罪人因其犯罪恶行而承受一定的剥夺性痛苦，包括生命、人身自由、精神或财产等剥夺性痛苦。但是，刑罚的功能又不仅仅止于施行上述剥夺功能，更在于通过刑罚达到预防犯罪之目的。经济犯罪的刑罚适用，尤其如此。刑罚对经济犯罪的预防功能，应凸现其一般预防和特殊预防之功用：其一，刑罚是防止经济犯罪人再次实施经济犯罪的重要手段。无论是死刑，还是自由刑，抑或财产刑、资格刑的适用，都可以从一定程度上剥夺犯罪人再犯之能力，强迫其改变或放弃再图犯罪的心理动机；其二，通过对已然的经济犯罪适用刑罚，可以震慑其他企图实施经济犯罪的人员，强化其依法从事经济行为的意识。勿庸置疑，死刑对于经济犯罪具有一定的抑制和震慑作用，但如果实施自由刑或财产刑等就可完全可以剥夺其再犯的能力，并抑制类似犯罪行为的发生，则不应也不需要动用死刑这样的极刑。

（二）生命价值不可与经济价值等量齐观

经济犯罪多以牟取一定的非法经济利益为目的，或以造成其他公民、社会或国家一定的经济损失为表征。由此，犯罪数额往往被视为经济犯罪之社会危害后果的量定标准，也成为考量犯罪人主观恶性大小的重要依据。但是，随着社会经济的发展和人类文明程度的提高，人的价值的地位处于不断提升中，生命成为人之价值中至高无上的价值，并且与可以计量的经济利益之间不存在进行等价交换的基础。因而，对经济犯罪适用死刑并不能做到实质的罪刑相当，毕竟，生命是作为社会主体之人最为宝贵的价值，是位于其他价值之上的最根本的基础性价值。物质、财产是人创造的，经济损失尚可通过人来弥补；而生命是天赋的，失而不可复得。因此，立法者和司法者树立生命价值高于经济价值的观念，并且树立尽量慎用、少用死刑的理念；对经济犯罪适用死刑不能搞唯数额论，对可能适用死刑的案件之犯罪数额应该严格把关，才能从实质上控制死刑的适用。

（三）打击经济犯罪和人权保障之兼顾

打击犯罪是实现社会普遍正义的需求，也是司法机关应尽的义务。但是，现代诉讼理念要求，在打击犯罪的同时，也要注意犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的人权保障，要做到打击和保障并重。具体到可能适用死刑的案件，这一价值理念尤为重要。因此，在经济犯罪死刑案件的诉讼过程中，司法机关应当兼顾打击犯罪和保障人权的职守，依法取证、合法采证，保障犯罪嫌疑人、被告人的申辩权得以充分行使，对存在疑问、不能排除合理怀疑的犯罪数额，应该坚持疑罪从无或疑罪从轻的指导思想，从严控制死刑的适用。

（四）实现法律效果和社会效果的统一

轻刑化是当代刑罚发展的总体趋势，也是刑罚人道性和社会进步的必然要求和体现。经济犯罪的刑罚适用理应顺乎这一趋势，尽可能做到“不杀和少杀”。因为，随着我国社会主义市场经济体制的进一步发育和完善，一切经济生活和行为都发生在市场之中，经济主体遵循市场规律在自愿的原则下平等地发生经济关系，经济、民事法律规范将发挥越来越重要的作用。相对而言，刑事法律规范地调节力度将逐渐退居其次，而发挥其最后的补充调节和惩治的功效。

三、经济犯罪适用死刑的限制

（一）经济犯罪适用死刑的原则

1、必要性原则。在对经济犯罪选择适用死刑时，应该考虑适用这一刑罚是否必要，如果选择比死刑刑罚更轻缓的刑罚能够达到同样的效果，就说明适用死刑不是必要的、必需的，相反应该选择适用比死刑更为轻缓的刑罚。

2、相当性原则。在处罚某种具体的经济犯罪特别是适用死刑时，应该充分考虑到经济犯罪和刑事处罚之间的关系，做到罪刑相当、罚当其罪，既要防止用刑过重，又要防止用刑不足。在处罚经济犯罪时，要综合考量经济犯罪数额大小、经济犯罪的危害后果、行为人的主观恶性、犯罪人再犯的可能性等各种主客观因素。

3、有效性原则。司法机关在对经济犯罪人进行处罚特别是决定是否适用死刑时，应当根据经济犯罪的牟利性、隐蔽性以及职能性等特点，有针对性地适用刑罚，从而既处罚了已然犯罪，又能达到有效遏制未然经济犯罪发生之目的。

（二）经济犯罪适用死刑的立法控制

１、应进一步将“罪行极其严重”以立法的形式明确规定为：罪犯主观恶性极大，犯罪手段极其恶劣，犯罪危害后果极其严重。这一递进式的立法规定，不但反映了犯罪主客观方面表现的严重程度，还具有明确的指针意义，只有同时符合这三个要件才满足于“罪行极其严重”，才能考虑适用死刑。

２、完善死缓制度的立法规制：明确对死缓适用的前提条件；严格限制死缓期间执行死刑的条件；延长死刑缓期考验期，体现罪责刑相适应原则。

３、严格限制死刑适用的对象：增设经济犯罪罪犯适用死刑的年龄上限，把年满70岁作为免予死刑适用的年龄上限；进一步完善对怀孕、哺乳期间的妇女适用死刑的限制。

４、启动死刑赦免制度：尽快加强赦免制度的立法，弥补我国现行赦免制度的立法空白。并在实践中，尽快向任何被宣告死刑的人（包括经济犯罪之死刑罪犯）开放特赦通道，对确有悔罪表现的可挽救者不吝惜地给予特赦免死，从实际上大幅度减少和严格控制死刑的执行。

（三）经济犯罪适用死刑的司法控制

１、实体适用上的控制：审判机关（即人民法院）在裁判时，从严把握经济犯罪案件死刑的适用标准，坚持“可杀可不杀的不杀”刑事政策，尽可能只对那些“罪行极其严重”又不具有任何寬宥情节的罪犯适用死刑。

２、程序上的控制：坚持严格的证明标准，证据必须做到合法、确实和充分，并排除了其他可能性或者对事实没有其他解释余地的情况下才能适用死刑；贯彻存疑有利于被告的原则，可能适用死刑的经济犯罪案件，如果存在疑点不能排除合理怀疑的话，就必须放弃死刑的适用，防止死刑的误用和滥用；落实二审公开审理制度，开庭审理的案件，也要由二审法官直接听取被告人及其辩护人的意见并记录在案。

这里所言“破坏社会主义市场经济秩序犯罪”指的是1997修订后的刑法典所规定的第三章所有犯罪。

[参考文献]

[1]这里所言“破坏社会主义市场经济秩序犯罪”指的是1997修订后的刑法典所规定的第三章所有犯罪。

[2]参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第159页。

[3]参见郭立新：“论经济犯罪的刑罚调整”，载《国家检察官学院学报》1997年第1期。

[4]联合国经济与社会理事会1984年5月25日通过的《关于保证面临死刑者权利的保护的保障措施》第1条

[5]参考宫厚军著：《经济犯罪与经济犯罪刑法研究》，中国方正出版社2003年版，第48页。

[6]参见杨敦先、谢宝贵主编：《经济犯罪学》，中国检察出版社1991年版，第550页。

[作者简介]王琤（1976--），女，湖北武汉人，广东外语外贸大学法学院讲师，法学硕士，主要从事法学教学和研究。

法律人犯罪法律知识论文范文第2篇

摘 要：随着我国政治、经济体制的改革，侵犯商标权的违法犯罪活动愈发频繁。其中，假冒注册商标罪因其所涉案件比重高、涉及广、危害深，而成为打击重点。在界定侵犯假冒注册商标罪的犯罪中对商标以及相同商标的界定具有重要的现实意义。同时，在中国加入WTO的大背景下，完善立法尤为重要。

关键词：假冒；商标；相同商标；立法完善

作者简介：罗琼（1989-），女，彝族，贵州黔西人，中南财经政法大学刑事司法学院，2013级法学专业在读硕士研究生，研究方向：刑法学。

一、假冒注册商标中假冒的认定

假冒注册商标罪，是指行为人违反相关国家关于商标管理的法律法规，未经合法享有的注册商标所有人许可，在自己的商品上使用与注册商标相同商标的行为。刑法第213条规定：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第220条规定单位犯本节第213条至第219条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

假冒，即明知是他人的注册商标而为之使用，主观上必有“假冒”之故意。客观上，就是使用与注册商标相同商标的行为。实际操作中易把假冒“名牌”商品与“伪劣”商品中的伪商品等同，这是不加区分的使用“假冒伪劣商品”这一概念造成的误区。然而假冒是为了使大众对商品的来源产生误解而冒用他人的注册商标，也即使大众陷入错误认识，以此商品代彼商品，虽商品种类或使用用途等相同却因记载于商品的商标的不同会造成引起大众选择的因素甚至决定性因素的直接作用；伪劣商品则是指在产品的生产、销售过程中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，是产品质量法中的“假冒”。

另外，对于“反向假冒”行为是否属于假冒的认定，学术界有不同的看法。反向假冒，即行为人违反国家商标管理相关的法律法规，未经合法享有的注册商标所有人许可，以自己商标更换其注册商标后将该更换商标的商品投入市场的行为。有学者认为，反向假冒行为是在他人的商品上使用自己的商标，而假冒注册商标罪客观方面表现为在自己生产或销售的商品上使用他人的注册商标；因而其不具备“擅自使用他人注册商标”这一构成要素。另一种观点则认为，反向假冒是一种具有严重社会危害性的假冒注册商标的特殊形式，应以此罪论。笔者也认为后者更为可取。《商标法》第42条之四明确规定，反向假冒行为属侵犯注册商标专用权行为，应当予以规制。由此可知，商标专用权具有双重禁止的含义：既禁止未经许可使用与自己相同或相似的商标也禁止未经许可替换依法贴附在商品上的商标标识。

二、相同商标的界定

《商品分类（组别）表》对所有的商品按照类、组、种三个级次进行分类。“同一种商品”以其标准进行了严格认定，将同一种目下所列举的商品界定为同一种商品。“相同商标”是商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面通过整体比对属于同一种或者类似商品或者服务。

根据商标内容的不同，可将商标大致分为文字商标和图形商标两种。文字商标是指单纯地展现汉字（简体或繁体）和流通记载中的少数民族语言符号或是其他国家语言文字或阿拉伯数字的形式的商标。亦可将其慨念外延为以上诸类文字符号一种或多种的排列组合形式构成的商标形式。图形商标是指单纯由各类自然科学图形，如几何图形（或规则图形或不规则图形）或是社会科学图形，如记号图形一种或多种的组合形式构成的商标形式。

关于“相同商标”，学术界存在两种不同的观点。狭义说认为：“相同商标”，是指待查商标负载内容或其记载形式完全与注册商标相同的商标。也就是说，与文字商标形成相同商标必须其商标内容展现的汉字（简体或繁体）和流通记载中的少数民族语言符号或是其他国家语言文字或阿拉伯数字的形式的一种或多种的排列组合形式构成完全相同的模式。与图形商标相同的商标则应是商标记载的自然科学图形或是社会科学图形无论在规则抑或是不规则的情况下都必须完全相同。广义说则基于狭义说的认定之上加入了“基本相同”的情形。刑法第213条对“相同商标”进行了法律清晰的界定，只要待查商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的，则构成的侵权。

刑法上的假冒注册商标罪是建立于《商标法》所禁止的商标侵权行为基础之上，若待查商标与注册商标“在视觉上基本无差别”，即构成刑法上的假冒注册商标的情形。反之，若待查商标与注册商标存在视觉上的差别，则不认定为其行为侵犯注册商标，因而不属于侵犯注册商标罪的规制范围。

关于“视觉上无差异”的界定难点在于区分两个商标之间“基本相同”，它与“相似”或“类似”如出一辙却有着不可逾越的“李斯特鸿沟”。最高人民法院关于商标相同和近似的判定原则为：一、以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。二、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。普通公众以对商标隔离状态下进行整体对比形成的“认知”为基础，将注册商标与假冒商标放通过仔细对比、观察后才能发现即满足“视觉上基本无差别”，即可认定待查异议商标构成近似商标。另外，若待查异议商标为文字商标或是组合商标时，其主要部分与注册商标完全相同或者视觉上基本无差异，但其次要部分与注册商标存在的差异使得其整体上存在差异，则仅能构成与注册商标近似的商标。根据《知识产权案件解释》，“足以对公众产生误导”的商标也是相同商标。“公众”是在市场交易中形成的“相关公众”而非社会群体。

三、假冒注册商标罪立法改善的展望

随着我国加入WTO向着经济全球化的脚步迈进，国内各公司、企业也日益参与到国际竞争的大氛围。为了增强我国的经济软实力，加大对我国驰名商标的保护势在必行。然而现行刑法仅通过司法解释的形式将驰名商标的假冒行为限于同种商品和相同商标上，一般性的规定假冒注册驰名商标作为假冒注册商标罪的严重情节之一。笔者认为，要顺应经济全球化的趋势必须加强对我国驰名商标的刑法保护力度，这就要求降低刑法保护驰名商标的门槛，即将假冒注册商标罪的立法模式由结果犯改为行为犯。

对于结果犯，学术界有两种观点：一种观点认为结果犯以实际犯罪结果的发生作为犯罪既遂标志；另一种观点认为结果犯是以法定的犯罪结果的发生作为犯罪成立要件。我国刑法中规定的犯罪概念的构成要件大部分是以为结果犯为基础的；而行为犯是从犯罪既遂的角度解释行为犯，即只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪。结果犯主义是各国以刑事古典学派关于公正与报应的价值目标为导向而参与的刑事立法精神。

然而，随着法治的发展，行为犯主义却以严密刑事法律系统的优越性广泛为世界各国所采用。现代刑法的立法思想向行为犯主义倾斜的趋势，也彰显了刑法的预防功能和主动性。对此立法模式，将那些执法机关和司法机关认为的社会危害性较小和再犯率较低，不必进行刑法处罚的行为免予刑事诉讼，这样不仅有利于提高刑事诉讼的办案成本和效益又不会造成扩宽打击犯罪行为的局面。因而，这样也不至于违背刑法的谦抑性原则。

另一方面，我国《刑法》第13条但书的规定又对犯罪的概念加以诠释。“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”是关于犯罪概念正反两面的解释：既规定何为犯罪何不认定为犯罪，对犯罪内涵和外延加以控制，又采用定性与定量相统一的方法解释犯罪概念。刑法这一但书，充分体现了宽严相济的刑事政策要求，也在一定程度上对刑法分则起到了很好的指导和制约作用。

我国对商标权的保护状况与立法应当与当时社会经济的发展、犯罪态势以及人们的思想观念相适应的。提高立法的科学性和可操作性是解决争论目前商标存在的侵权问题的可行之法。综上所述，我国对商标权的保护在立法模式上也应顺应时代经济发展和犯罪定罪模式的变化，将对侵犯商标权的行为以行为犯主义为基础，充分发挥刑法的预防犯罪的功能，将大力打击侵犯商标权行为的同时又注意司法诉讼成本的效益发挥，真正从保护商标所有权人利益出发又不至于过分打击无辜商标使用人；在维护社会主义市场经济体制和谐发展的同时又保证了法治的发展。这也符合了我国宽严相济的刑事政策立法之要求。

[ 参 考 文 献 ]

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[4]刘平，邓鹤.假冒注册商标罪法律适用问题探究[J].深圳大学学报：人文社会科学版，2009，26（2）：79-84.

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[7]徐国忠，梁洪行.假冒注册商标罪若干问题探究[J].同济大学学报：社会科学版，2004，15（2）：86-91.

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法律人犯罪法律知识论文范文第3篇

摘 要：包容犯是行为人在实施前罪的过程中又实施了与其具有并发关系的另一种犯罪即后罪, 但刑法仅将后罪作为前罪的加重量刑的情节不实行数罪并罚的犯罪形态。包容犯是重罪包容重罪或轻罪的法定的一罪，其加重处罚的原则合理地制裁了现实社会中主观恶心极大的犯罪分子，其罪刑相适应的优点有力地回应了学者们对加重处罚原则提出的异议。

关键词：包容犯；并发关系；加重情节

包容犯作为近二十年来一种新的罪数形态，有不少学者对此予以关注，对其提出了些许弊端，为了刑法的进一步完善，有必要对其进行反思作深入研究，从其概念、主客观特征、处罚原则及相关问题略作探讨，以揭示其法律性质并作出评价，以期抛砖引玉，引起更多学者的探讨。

一、包容犯的概念和罪数形态

全国人大常委会通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》首次规定了包容犯，该《决定》第一条第一款第(三)、(四)项规定在拐卖妇女、儿童的过程中“奸淫被拐卖妇女的”、“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的”属于加重处罚情形。部分学者分析了立法例客观上的弊端,建议在刑法修改时取消这一规定[1]。但1997年刑法却在吸收保留上述规定的同时,还在其他条文中增加了类似的立法例,典型的是:我国刑法第239条规定的绑架罪对故意杀人罪的包容和第240条规定的拐卖妇女、儿童罪对其他罪名的包容。因此，对于包容犯的理解尤为重要，对于什么是包容犯，理论界有三种不同的表述:

第一种观点认为,包容犯是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪，两者发生竞合，应从整体法所规定的犯罪论处的情形[2]。

第二种观点认为,包容犯指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪,但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况[3]。

第三种观点认为,包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪,并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态[4]。

此三种观点均有不妥之处，第一种观点将包容犯与法条竞合中的包容关系混为一谈了，忽视了二者的区别：法条竞合，指静态上的不同犯罪构成间的逻辑结构上有包容关系，且是一个犯罪行为同时被两个犯罪构成所评价；包容犯，是客观存在的动态的犯罪行为触犯了相互包容的法条，且是两个独立的犯罪构成行为，法律明文规定在处罚时将后罪作为前罪的加重情节。后两种观点表述的内容都不够具体不够完整，基于对上述问题的认识,笔者认为,包容犯的概念可作如下表述:行为人在实施某一犯罪（前罪）的过程中,又实施了与其具有并发关系的另一种不同的犯罪（后罪）,但刑法仅将后罪（也即“被包容之罪”）作为前罪（也即“本罪”）的加重量刑的情节而不实行数罪并罚的犯罪形态，即法定的一罪。

二、包容犯的特征

（一）行为人实施了数个不同种的犯罪行为，每个犯罪行为均能独立成罪

此处强调数个行为且为异质的犯罪行为是为了区别于惯犯和连续犯。强调每个犯罪行为均能独立成罪是指每个罪均不依附于其他罪而存在，有独立的构成要件，即不包括被法律规定为某罪的加重结果的犯罪行为，否则不能独立成罪。有学者认为刑法第240条拐卖妇女、儿童罪第7项“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他嚴重后果”属于被包容的情况[5]75笔者不赞同这种说法，“致人重伤、死亡或其他严重后果”是某罪的结果加重情形，不能独立成罪，所以不属于被包容的情况。而我国刑法第239条规定的绑架罪对故意杀人罪的包容，明显的是绑架罪和故意杀人罪两个独立的罪，所以是包容犯的情形，若绑架致人死亡，则属于绑架的结果加重犯，不是包容犯的情形。

（二）数个异质犯罪行为所针对的是同一个对象，且必须是前罪包容后罪

如果不是同一对象则应数罪并罚，如一个犯罪分子收买了被拐卖的妇女甲后又拐卖了另一妇女乙，此处应该是数罪并罚。对于后罪包容前罪的模式，如刑法第241条第2款规定的收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，构成强奸罪；第5款规定的收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，构成拐卖妇女罪，即后行为是前行为的发展结果，直接对后行为定罪，类似于行为人本想伤害被害人，砍伤后，又想到可能会遭到报复临时起意杀害被害人而直接定故意杀人罪，前行为可以解释为不可罚的事前行为。只有类似于绑架罪对故意杀人罪，前罪包容后罪的情况才是包容犯。

（三）前罪与后罪之间具有“包容关系”

“包容关系”指行为人在实施目的性犯罪的过程中利用相当密接的时间地点甚至同一时间地点并发了另一种犯罪的情况。此处的“并发”又指前后数罪客观上发生频率比较高，具有经常性的并发行为。比如绑架被害人撕票的行为，拐卖妇女强迫其卖淫的行为等都是经常性发生频率比较高的行为。对于偶尔发生的数个行为就不能认定为具有“并发”，如强迫劳动的过程中又强奸被害人的，不认定为具有包容关系，因为其不属于“并发”的情形。

（四）主观上，包容罪的罪过形式只能是故意罪包容故意罪或故意罪包容过失罪

关于主观构成要件是否存在有学者认为“本罪和被包容罪的罪过形式不应当只限于故意，过失也可以构成包容犯，限制条件如下：首先，重过失罪能包容轻过失罪，但轻过失罪不能包容重过失罪；其次，故意罪能包容过失罪，但过失罪不能包容故意罪”[5]74。也有学者认为罪过形式都是故意。

笔者认为，包容罪的罪过形式只能是故意罪包容故意罪或故意罪包容过失罪,但不能是过失罪包容故意罪,也不能是过失罪包容过失罪，即重罪包容轻罪，但轻罪不能包容重罪。如果过失罪包容故意罪，则属于违背了唯物辩证法原理；而过失罪包容过失罪这种情况在笔者看来不成立，因为包容罪只包括并发关系的情况，行为人往往利用实施本罪的时间、场所、对象等便利条件，前罪必须是故意，如果前罪是过失，则违背了前罪包容后罪，过失不能包容故意的原则。前罪是故意，则后罪既可以是过失也可以是故意，行为人会在犯罪后的这个时间或条件下实施某种行为，但由于过失而发生某种结果从而，前后都是过失罪也不能成立。从处罚角度考虑，成立包容犯的目的是加重处罚，实现罪行相适应，如果前后都是过失，没有必要去加重处罚，我国主要是处罚故意犯罪，以处罚过失为例外。

三、包容犯处断原则的评价

刑法分则规定，被包容罪只作为本罪的加重情节，依照本罪定罪，不实行数罪并罚。这是包容犯区别于普通并罚数罪与其他数罪形态的关键，也就是包容犯概念存在的价值和意义所在[6]。

（一）基于对加重处罚原则的不同理解，有学者不赞同此处罚原则，认为其存在诸多弊端

1.包容犯加重处罚的原则降低了数罪并罚制度在刑法中的作用

把本应数罪并罚的数个行为硬性地按一罪处理，且在罪数的认定上增加了一定的难度，更是不利于刑法内部各项规定的协调和发展[7]。

2.颠倒了罪质轻重的认定

包容犯应是重罪包容轻罪，但不能是轻罪包容重罪。而从故意杀人罪法定刑在刑法中由重到轻的排列顺序可知，故意杀人罪重于绑架罪，刑法却规定绑架罪包容故意杀人罪，实属颠倒了罪質的轻重，且缺乏理论根据。

3.由于立法技术上的原因使刑法增加了死刑条款[8]

重罪之间的包容特别是其他犯罪对故意杀人罪的包容会导致死刑条款的增加。

（二）笔者认为，这种处罚原则具有一定的合理性和可行性

首先，此制度起不到加重处罚数罪之罪犯的作用。由于行为人所犯数罪中只要没有一个被判处无期徒刑或者死刑的,并罚后都不能执行无期徒刑或者死刑；有期徒刑总刑期不满三十五年的最终并罚后最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，并罚后最高也不能超过二十五年；拘役并罚后最高不能超过一年；管制并罚后最高不能超过三年。而包容犯这一立法例按一罪加重处罚原则克服了上述的弊端,起到刑种升格重判数罪之罪犯实现罪行相适应的作用。举例说明，如刑法第358条强迫卖淫罪中的加重处罚情形，强奸后迫使其卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑等。如果法律没有将其规定为包容犯，则是这种情况，即甲某强迫妇女乙某卖淫,在无加重情节时,依法只能判处五年以上十年以下有期徒刑；甲某如果又强奸乙某,在无加重情节时,依法也只能判处三年以上十年以下有期徒刑。将二罪并罚后行为人最高执行二十年有期徒刑,却不能升格为无期徒刑。尤其当重罪包容重罪发生时，即在刑法第239条绑架罪包容故意伤害、故意杀人罪，刑法第240条拐卖妇女、儿童罪包容强奸罪、强迫他人卖淫罪时，更应该考虑适用加重处罚原则来代替数罪并罚以达到处罚效果，实现罪行相适应。

其次，包容犯未必颠倒罪质的轻重。虽然从法定刑在刑法中由重到轻的排列顺序可得出故意杀人罪重于绑架罪，但从各自具体法定刑的角度考虑可看出，二者最高法定刑是一致的，而故意杀人罪的最低法定刑是三年，绑架罪的最低法定刑是五年，所以，孰重孰轻不可妄下断语。

再次，由于包容犯是重罪包容重罪，不可能是轻罪包容重罪，所以能包容故意杀人罪的重罪必定是在量刑轻罪上与其相当，不会比被包容罪轻的犯罪，所以死刑本应属于两重罪范围内，而且对于重罪包容重罪的情形表明了行为人极大的主观恶性和社会危害性，对其加重处罚合乎情理，对于死刑条款增加的考虑是没有意义的。

对于刑法第241条第2款规定的收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，构成强奸罪；第5款规定的收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，构成拐卖妇女、儿童罪的情况，刑法直接规定定为后罪，且处罚上和强奸罪与拐卖妇女、儿童罪的处罚没有规定不同，笔者认为，这种情况应该分析其主观恶性，把前罪作为后罪处罚的从重处罚更为合适。

对于包容犯的立法例，在刑法学界既有积极提倡者，也有明确反对者，笔者认为，刑法学界应该对立法已经先行确立的包容犯进行合理的分析和解释，以便于法律者的学习和应用，促进法律的稳定性，而不是建议立法者对法律的更改。因此，务实的做法就是进一步合理地解释相关立法例的规定，注意与其他规定的协调。

参考文献：

[1]陈兴良.晚近刑事立法中的法条竞合现象及其评析[M].北京:中国政法大学出版社,1996:501.

[2]陈兴良.转化犯与包容犯两种立法体例之比较[J].中国法学,1993，(4):94.

[3]初炳东,等.论新刑法中的包容犯与转化犯[J].法学,1998，(6):44.

[4]曾芳文.新刑法分则对于数罪的处罚规定解析[J].中国检察官管理干部学院学报,1998，(2):76.

[5]郝守才.论包容犯与我国刑事立法[J].河南省政法管理干部学院学报,2001,(3).

[6]邵维国.论包容犯概念之提倡[J].法制与社会发展，2003,(6):92-95.

[7]邓定远.对我国包容犯的立法例之探析[J].江西公安专科学校学报,2004,(2).

[8]陈兴良.当代中国刑法理念[M].北京:中国政法大学出版社,1996：538-539.

法律人犯罪法律知识论文范文第4篇

摘 要：本文主要阐述了网上银行金融犯罪的特点和防治的意义，通过完善法律制度、借鉴国际公约、加强国际合作以及提高防范意识几个方面着重探讨了互联网金融犯罪的防治方法，旨在为相关工作人员提供理论性的参考依据，发挥法律法规的权威性和约束性，确保网上交易的安全可靠。

关键词：网上银行;金融犯罪;法律防治措施

引言

现阶段，互联网技术的进步推动了网上银行的发展，给用户的工作和生活带来了便利条件。但不可否认的是，网上金融犯罪率也在持续上升，同时相关法律制度尚待完善，互联网又都存在复杂性和虚拟性，严重影响了国家、组织和个人财产的安全，所以笔者就此展开讨论和分析。

1 网上银行金融犯罪概述

网上银行是融合互联网技术和金融行业的一种创新性服务方式，简而言之，即是将传统银行服务借用网络平台得以推广和延伸，真正意义上实现了为用户提供便利服务的宗旨。网上银行覆盖的业务范围有：转账交易、购物销售、付费业务、保险查询、证券买卖、外汇业务、个人信息查询以及股票交易等，服务形式丰富多样，用户能足不出户享受到传统柜台服务待遇，逐渐成为新时期金融业务查询和办理的主流形式。但是，万事有利既有弊，互联网平台存在信息的包容性和环境的虚拟性，容易使不法分子趁虚而入，威胁用户财产安全。我国相较于发达国家，网上金融犯罪防治还不够成熟，在侦查、取证、定罪、逮捕和判刑等各环节还较为被动，所以落实科学有效的网上银行犯罪防治对策是现阶段的重要工作内容[1]。

网上银行类犯罪的特点主要体现为：首先，犯罪主体可能是计算机行业高端人才，尤其是软件设计者或专业IT等，近几年犯罪者也逐渐向低龄化转变，其自控能力不强，容易被利益驱使;其次，犯罪动机多为谋财，想用低成本换取高回报;最后，犯罪手段隐蔽性较强，能充分利用网络漏洞掩饰身份，获取利益，给侦查带来了难度。

2 网上银行金融犯罪法律防治措施

2.1完善法律制度

首先，应发挥法律的震慑作用，尽可能防患于未然。现行《刑法》中对网络犯罪有相关要求，但过于笼统，而且其内容局限在计算机系统犯罪视域内，金融相关条款还有待完善，因此，要掌握网络犯罪的形式和特点，健全与之相关的合同法、银行法及民法，使其与传统法律之间完美衔接，协调配合，使法律制度更为完备。

其次，法律制度的完善要符合我国国情，及时制定和修改相关内容，查缺补漏，使现行法律更符合现阶段实际情况的监控和管理，建立更为成熟实用的法律保障体系。以《刑法》为例，关于传统金融犯罪和计算机犯罪两方面都有所涉及，但在网络金融犯罪方面还略为缺失，因此应尽快完善法律法规，为国家和人民财产提供保障。

最后，立法要有针对性，应掌握金融犯罪的规律和主要手段。网上银行起源于欧美，但由于互联网具有身份隐蔽的特点，网上诈骗、偷窃以及洗钱的行为时有发生，严重影响了金融环境的健康和安全，为了防止金融犯罪行为，各国都出台了相关法律，如美国于1975年和1984年先后颁布的法律制度，英国的计算机滥用法和数据保护法等。因此，我国立法部门也应掌握国际上网络金融犯罪监管的动向，取国外立法经验之精华，结合我国实际情况完善交易制度，对不法分子起到震慑作用。

2.2借鉴国际公约

国际上为防止跨国网络非法交易行为于2001年颁布了第一部公共条约，对金融犯罪行为起到了有效的警示效果，也有效维护了国际网络交易环境，为各国提供了参考标准。我国应积极完善立法制度，借鉴国际公约法律中的可行条款，使金融网络犯罪监管制度既有针对性，又有开放性，符合我国发展特点又能对国际交易起到防控和监管作用，确保打击犯罪的实效性。

2.3加强国际合作

互联网技术能打破时间和空间上的双重局限，促进国际间的交流合作，所以网上金融犯罪也具有开放性的特点，传统金融犯罪就转变成了国际问题。所以，我国应加强国际之间的合作交流，形成网上银行犯罪监管法网，有效打击国内及跨国犯罪行为。除此之外，国际刑警应与各国的金融管理机构共同建立监管机制，加强网上交易行为的控制和约束，确保业务往来的安全健康。不可否认的是，各国之间的法律制度存在差异性，会在一定程度上影响合作关系的形成，因此应任重道远，推动国际网络金融监管制度的良性发展[2]。

2.4提高防范意识

提高防范意识的主体有两方面：一方面是银行网络软件的安全性;另一方面是用户的操作规范性。网上银行应不断开发升级平台功能，利用病毒防护技术及时发现异常入侵和非法获取用户信息的情况，为用户提供加密设置，还要设置超时自动退出程序和动态密码防护措施，同一时间内账户只能由一个设备登录，避免多方操作威胁用户安全。用户应养成良好的上网习惯，在操作系统上开启交易防护功能，能诊断并识别钓鱼网站及时退出杀毒，以银行官网为准不随意将网上银行账号密码泄露到其他网站，交易时提高警惕，避免错信他人。

3 结论

总而言之，银行业应应强化信息安全体系建设，借鉴国外成功经验，扩大网上银行安全宣传范围，引导客户提升金融风险防控意识，做好网上金融的交易和管理。另外，我国应完善相关法律法规，在新时期制定符合金融发展的法律监管制度，为网络系统中的资金提供安全保障，为互联网与银行业的融合奠定基础。

参考文献

[1]张光耀.浅析我国网上银行反洗钱犯罪制度建设[J].黑龙江生态工程职业学院学报，2014，27（03）：26-28.

[2]郭德香.网上银行金融犯罪法律防治措施新探[J].中国刑事法杂志，2013（09）：108-113.

作者簡介：

王晨（1993-），女，江苏省盐城市，汉，本科。

法律人犯罪法律知识论文范文第5篇

【摘要】近年来，宽严相济刑事法律政策成为刑事法律理论界和司法实务界的热点话题，而检察机关如何在办理未成年人犯罪案件中贯彻宽严相济刑事政策，也成为迫切需要解决的突出问题，本文即从我国的宽严相济刑事政策出发，针对我国未成年人犯罪的特点，提出了检察机关办理未成年人犯罪案件的制度构想。

【关键词】宽严相济；未成年人；犯罪特点；制度

随着我国经济社会形势的发展，犯罪行为呈现出高发性、易发性的特点，犯罪主体呈现出低龄化的态势，未成年犯罪总数持续攀高。未成年人因其世界观、人生观、价值观处于正在形成的时期，具有不稳定性，易因冲动、被诱导而走上犯罪之路，也易被感化、教育而改过自新。正因如此，如何在办理未成年人犯罪案件的过程中，深入贯彻宽严相济刑事政策一直是司法实践过程中被不断探讨的课题，作为刑事诉讼主体之一，检察机关在参与刑事诉讼，办理未成年人案件的过程中，如何正确理解宽严相济的刑事政策，如何制定贯彻此政策的制度规程，对于发挥刑法惩罚和教育并举的作用举足轻重。结合长期以来我国检察机关办理未成年人犯罪案件的司法实践，深入贯彻宽严相济刑事政策，要求检察机关做到以下几个方面。

一、宽严相济刑事政策是检察机关正确办理未成年人犯罪案件的前提

当前，为应对未成年人犯罪高发的严峻形势，各国制定了不同的刑事政策，采用的体例大致有两种。其一是从宽主义，将未成年人犯罪与成年人犯罪严格区分，主张主要以非刑罚化的方式解决未成年人犯罪问题，这种政策考虑到未成年人犯罪的特点，注重对未成年人权益的保护，但未能全面有效的保障社会利益，也未能有效遏制未成年人犯罪。其二是从严主义，将未成年人犯罪等同于成年人犯罪进行定罪处罚，在诉讼过程中，从采取强制措施到定罪量刑，均与成年人犯罪同等对待，这种政策在实施初期的确起到了减少未成年人犯罪的作用，但严重侵害了未成年人权益，出现了未成年人罪犯与成年人罪犯共审共押，未成年罪犯出狱后报复社会案件频发的新情况。可见，两种政策体例在保障未成年人权益和保障社会利益方面的取舍，均未能有效遏制未成年人犯罪，因此，作为一项行之有效的政策，必须体现出宽严相济，宽严结合的特点，以此有效办理未成年人犯罪案件。

我国实行宽严相济的刑事政策，宽严相济要求在办理刑事案件的过程中做到宽严结合，把握宽与严的界限，宽严有度。检察机关在办理未成年人犯罪案件时，要注重案件处理法律效果、社会效果、政治效果的统一，做到案结事了，在充分保障未成年人合法权益的同时，妥善化解社会矛盾，使宽严相济的刑事政策与刑法惩罚犯罪和保障人权的理念有机结合，共同发挥作用。宽严相济的刑事政策要求，对于未成年人犯罪案件，应当充分考虑犯罪主体的社会危险性程度，对于具备酌定从轻情节、法定从轻情节的，必须体现从宽处理的刑事政策，对于主观恶性较深，经多次教育仍无悔改的，应当适用适度从严的刑事政策。在落实宽严相济刑事政策的过程中，既有实体法上的要求，同时又有程序法上的要求，在定罪量刑时，应在法定幅度内，对具备从轻情节的未成年人处以轻刑。在采取强制措施的过程中，应体现少捕、慎捕，捕后与成年犯分别关押的要求。在诉讼过程中，应充分听取其法定代理人的意见，时刻关注其思想动态。

二、落实宽严相济刑事政策，正确办理未成年人犯罪案件，制度是保障

在充分理解宽严相济刑事政策的基础上，检察机关必须以此政策为指导，将宽严结合、区别对待的要求落实到具体的办案过程中，这就要求检察机关制定切实可行的制度，将抽象的政策要求予以具体化，使得在办理未成年人犯罪案件的过程中，各种措施有章可循。

（一）少用、慎用强制措施，区别对待，建立未成年人特殊讯问与询问制度

当前检察机关在办案过程中，存在片面追求有罪判决率，片面追求逮捕率的错误认识，这主要是受到长期以来重刑主义的影响，将未成年人等同成年犯适用逮捕措施，使未成年人脱离家庭社区环境，身心健康受到损害，不利教育改造。检察机关应当建立未成年人犯罪案件严格的审查逮捕制度，坚持可捕可不捕的坚决不捕，降低未成年人逮捕率，这样也有利于降低超期羁押的发生，减少国家因错案赔偿而造成的损失[1]。同时，根据未成年人身心特点，完善未成年人讯问制度和询问制度，对于未成年人进行讯问的，应当通知其法定代理人到场，在保障未成年人合法权益的同时，也缓解未成年人对抗心理，在询问未成年人时，要求办案人员充分听取其法定代理人的意见，充分保障未成年人的合法权益。

（二）建立部门联动制度，组成未成年人犯罪专案组，强化落实宽严相济刑事政策

根据刑事诉讼法的要求，检察机关在办理刑事案件的过程中，实施批捕、公诉、预防三部门各负其责，分离设置的办法，这主要是为了保障犯罪嫌疑人的合法权益，保障办案质量。当前，检察机关在办理未成年人犯罪案件过程中，应创新举措，实施三部门联动，一体化办理案件，在各负其责的同时，形成办理案件的集中力量，形成多部门共同责任，相互配合的大格局，在相互监督的同时倡导相互配合，将多部门的合力同时应用于办理未成年人犯罪案件，以此保障未成年人权益。此外，应当建立未成年人犯罪专案组，抽调熟悉未成年人身心特点的人员专门办理未成年人犯罪案件，从而起到加速推进办案进度，准确收集证据，正确定性的作用，使未成年人尽快脱离刑事诉讼程序，尽快恢复被犯罪行为破坏的社会秩序。多部门联动和设置办案组制度共同作用，必将有效推动未成年人犯罪案件的高效办理，充分体现宽严相济刑事政策的法律效果和社会效果。

（三）办理未成年人犯罪案件，扩大刑事和解制度和不起诉制度的应用范围

刑事和解制度体现了恢复性司法的理念，该制度对于恢复被犯罪行为破坏的社会关系起到重要作用，同时，在刑事诉讼程序之外结案，对于保障未成年人的合法权益，保障其健康成长，给予其改過自新的机会具有重要意义。未成年人犯罪一般系初犯、偶犯，其犯罪动机多具有一时冲动、被他人诱导的情节，也易在司法实践中，获得被害人的谅解。因此，检察机关居中调解，使案件以调解的方式结案，对于检察机关办理未成年人犯罪案件有着重要的指导意义，也是检察机关落实宽严相济刑事政策的重要制度。

不起诉制度使刑事案件在审查起诉阶段得到处理，避免了复杂持久的审判程序，对于从快处理未成年人犯罪案件发挥着重要作用。而我国，只有50%的少年犯没有被判处监禁刑，被检察机关作不起诉处理的数量极少[2]。未成年人因其本身的特点，多具备初犯、偶犯、如实供述、自首、立功等情节，加之其本身区别于成年人犯罪，易于改造，人身危险性较低，多具备适用不起诉制度的条件。不起诉制度的正确适用，避免了审判环节，对于保障未成年人身心健康起到重要作用，同时，不起诉决定宣告后，未成年人在返回社区、家庭生活的过程中，更容易被社会所接受，这也更加有利于其自身的成长和发展。

总之，刑事和解制度和不起诉制度的有效运行，必将对保障未成年人合法权益起到重要作用，是贯彻宽严相济刑事政策的有力保证，在办理未成年人犯罪案件的过程中，检察机关应当不断扩大这两项制度的适用范围，在保障社会秩序的同时，进一步维护未成年人的合法权益，做到宽大与严惩共举，惩罚和教育并重，将宽严相济刑事政策落到实处。

参考文献：

[1]郑华.减少逮捕的意义与途径[J].人民检察，2003（l2）：32.

[2]湖南省长沙市人民检察院公诉处.关于未成年人犯罪刑事检察工作开展情况的调研报告[J].人民检察，2003（11）：58.