我国的程序法律部门范文

我国的程序法律部门范文第1篇

法律援助制度中发挥其不可替代的重要作用。

一、刑事法律援助制度的起源及立法规定

法律援助制度最早起源于十九世纪的英格兰，是缓和阶级矛盾的产物，最初仅仅是一种律师个人道义行为和某些社会团体的慈善行为 。直到20世纪中叶，法律援助才逐步由个人慈善行为转化为国家的责任，在这一时期，西方发达国家纷纷通过立法的形式，将法律援助制度化。

我国的法律援助则开始于1994年，时任司法部部长的肖扬同志提出了在我国建立法律援助制度的设想，并开始在全国进行了试点。1996年3月17日，第八届全国人民代表大会四次会议审议通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，首次以立法的形式，规定了我国刑事法律援助制度的基本原则和框架。这也是在我国立法史上，首次明确提出“法律援助”的概念，并将法律援助写入法律。而我国整个法律援助制度的确立则是始于1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》，该部法律专设一章，明确规定了法律援助的受案范围和律师的法律援助义务，从而确立了我国法律援助制度的框架。可见我国的法律援助制度最早起源于刑事法律援助制度的建立。

1997年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条对刑事法律援助做了详细的规定，2012重新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》在此基础上，将刑事法律援助的受案范围、实施阶段进行了进一步的扩大，在受案人群中增加了为限制行为能力人和无行为能力人提供法律援助，在受案范围中增加了为无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，从原先的仅在刑事审判阶段提供法律援助，扩展到在侦察、起诉、审判整个刑事诉讼过程中，使刑事法律援助能够真正担当起维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的国家责任。

而我国的《法律援助条例》作为行政法规，又进一步对刑事法律援助的受案范围、条件进行了补充规定，增加了自诉案件的刑事法律援助。

可以说，我国的刑事法律援助的受案范围已经非常的详尽了，几乎涵盖了整个刑事诉讼的全部过程，主要包含了未成年人刑事辩护，盲、聋、哑、限制行为能力人刑事辩护，死刑、无期徒刑刑事辩护和经济困难人员的刑事辩护三大部分。

二、我国刑事法律援助所存在的问题

据不完全的统计，2011年我国民事法律援助案件共达到80余万件,但刑事法律援助的数量自2006年来几乎始终保持在11万件左右，一直没有大的增长，仅占到全部法律援助案件的20%左右。以我市所提供的法律援助案件的统计为例，2007年民事法律援助案件数与刑事法律援助案件数量基本持平，但到了2011年民事法律援助案件数增长了近三倍，而刑事法律援助案件却减少了50%，于整个法律援助案件的增长趋势极为不符。且近五年来，我市提供的刑事法律援助案件的类型仅包含未成年人辩护和死刑、无期徒刑刑事辩护两大指定辩护，未涉及到犯罪嫌疑人、被告人自己申请的刑事法律援助案件。造成这种局面的主要原因有以下几个方面：

(一)法律援助机构没有充分认识到刑事法律援助的重要意义，对刑事法律援助存在误解。

在实践中，法律援助机构很少主动接受受援人的申请，都是被动的接受法院的指定，认为刑事法律援助仅是法院指定的案件，刑事法律援助是法院的职责，法院不指定，法律援助机构便不应当主动的介入到刑事诉讼程序中，法律援助机构在刑事法律援助中处于辅助地位，而不应当是主导地位。这是因为一方面大部分的没有认识到刑事法律援助在我国体现我国司法公正体系中的重要作用，忽略了在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人同样处于弱势地位，同样需要法律援助给予援助。另一方面，由于刑事辩护的风险大于民事代理，刑事法律援助本身是无偿的，其风险相对于普通的刑事辩护更加大一些，导致了一些法律援助机构存在畏难思想，不希望或者不愿意承担刑事法律援助。

(二)法律援助机构不注重宣传，导致刑事法律援助在大众中的知晓度相对较低。

从近几年的工作中我们能够发现，各级法律援助机构在日常宣传中，均注重民事法律援助的宣传，很少或不对刑事法律援助进行宣传。这种宣传方式，直接导致大众普遍认为，法律援助只是民事纠纷提供援助，对于犯罪嫌疑人、被告人不提供法律援助，从而使得应当得到刑事援助的犯罪嫌疑人、被告人丧失了他们所应当享有的权利，公安部门、检察部门也因为不了解刑事法律援助的受案范围和条件，而拒绝为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人转交法律援助申请。最近新修订的《刑事诉讼

法》对刑事法律援助的受案范围进行了扩大，对于刑事法律援助的申请阶段也做了扩大规定，我国的各级法律援助机构仍没有抓着这一宣传的大好机会，对刑事法律援助进行专题宣传，错失了扩大刑事法律援助影响力的有利时机。

(三)法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。

目前刑事法律援助都是到了法院审判阶段才介入，在

侦查、起诉阶段基本上不介入。导致这种现象的原因是，对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法和法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

法律援助机构没有与公安机关、检察机关和审判机关建立联动工作机制，缺乏了可实际操作的规范性文件，现阶段的法律法规中涉及此项的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利，自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。

(四)法律援助机构不能够充分保障辩护律师行使辩护职责，严重影响了辩护律师的辩护积极性。

在刑事诉讼中，辩护律师的调查取证有时候将对被告人的判决起到决定性的作用，但是因为刑事法律援助案件的办案补贴本身较低，调查取证的费用又相对较高，辩护律师要调查取证，就要自己承担有关费用，严重影响了刑事辩护律师的积极性。同时，由于我国现行的刑事诉讼制度中，对于律师行使辩护的行为进行了诸多的限制，导致辩护律师在辩护过程中阻碍较多，没办法充分行使其辩护职责，刑事法律援助的公益性，导致了大部分的援助律师更不会积极地行使辩护职责，从而影响了刑事法律援助的办案质量，使刑事法律援助流于形式，犯罪嫌疑人、被告人对于刑事法律援助不再信任，进一步制约了刑事法律援助的发展。

三、完善我国刑事法律援助的措施

(一)充分认识到刑事法律援助的重要性

平等是现代法的基本原则，法律面前人人平等，不仅仅是口号，更是社会实践的内容。我国《宪法》第33条规定：“公民在法律面前一律平等。”这要求，公民在司法面前享有平等的地位。为经济困难的嫌疑人或者被告人提供刑事法律援助，体现了国家对公民的平等保护，体现了公民在法律面前一律平等的宪法要求。在刑事司法领域，没有律师参与的审判，至少在程序上被认为是不公正的审判，这已经成为国际社会普遍的共识。保障嫌疑人、被告人在刑事诉讼各阶段能够有效的律师帮助，己经成为衡量程序是否公正的标准之一。正如美国学者所言：“司法正义不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序：为了使这一程序公正地进行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”因此，提供法律援助不仅有利于被告人的基本人权得到保障，也有利于受害人的合法权益得到法律的保护，对减少社会不稳定因素，促进社会和谐具有重要意义。

(二)扩大对刑事法律援助受案范围的宣传，提高其在公众中的知晓度。

我国的《刑事诉讼法》和《法律援助条例》对于刑事法律援助的受案范围和申请手续都有了明确的规定，但是人们往往更注重或者倾向于民事法律援助部分，忽略了刑事法律援助部分，作为刑事法律援助的实施者和管理者，法律援助机构应当重视自己担负的责任，借助新《刑事诉讼法》即将实施的契机，扩大对于刑事法律援助的宣传，采取多种宣传方式，将刑事法律援助的受案范围、审批条件广泛的宣传出去，尤其是应当将新《刑事诉讼法》中专门针对法律援助新增加的章节进行专门的宣传，可以就扩大的刑事法律援助范围进行专题宣传，以扩大刑事法律援助的知晓度，让越来越多的人了解刑事法律援助，同时还应当在公安部门、检察部门、审判部门等部门进行刑事法律援助的宣传，并在这些存放刑事法律援助的宣传材料，在公安部门、检察部门向犯罪嫌疑人告知其诉讼权利时，能够将其拥有申请刑事法律援助的权利告知他们，以便使犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利在侦查阶段、起诉阶段得到充分保障。

(三) 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。

由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。首先，制定约束力较高的规范性文件，尽快出台行政法规效力以上的法律法规，将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。其次，各地可以根据本地区的实际情况，在施行过程中制定具体的实施方案，并将这种实施方案落实到实处。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

(四)建立有效辩护机制，确保刑事法律援助律师能够充分行驶 辩护人辩护职责。

只有刑事法律援助的辩护律师充分行使辩护职责，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益才能得到保障，刑事法律援助的作用才能得到充分体现。这就要求法律援助机构一方面加大对刑事法律援助的资金投入，为刑事辩护律师充分行使调查取证的权利提供财政保障，鼓励援助律师积极行使调查取证的权利;另一方面，法律援助机构应当主动与侦查部门、检察部门、审批部门进行沟通，为刑事法律援助的辩护律师在法律规定的范围内行使辩护职责，提供不同于有偿辩护案件的便利条件，以体现刑事法律援助案的公益性。法律援助机构应当充分保障辩护律师在辩护过程中的权利，在辩护律师受到阻挠时，能够充分发挥机构作用，积极协调同各部门的关系，消除援助律师在辩护过程中的障碍。

(五)提高刑事法律援助的质量，构建刑事法律援助案件质量监督体制。

我国的程序法律部门范文第2篇

在我国的减刑、假释执行中, 屡次出现违法现象, 对其程序的规定, 与我国的社会秩序息息相关, 使其成为了民众关注的社会问题。随着社会的变化, 经济的发展, 我国的司法改革力度也逐步加大, 减刑、假释的制度也在逐步完善。

二、减刑、假释制度的基本理论

( 一) 减刑、假释的概念

减刑、假释是我国刑罚执行制度中规定的两种具体制度, 是对罪犯在服刑期间, 根据其具体表现, 依据相关法律减轻服刑或在依法条件下将其提前释放的制度。

在世界各个国家都有法律记载对服刑期间表现好的罪犯减轻刑罚的规定。在我国, 减刑指的是被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的罪犯在执行期间确有悔改或立功表现的, 可依法减轻其刑罚的一种制度。假释则是被判有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子, 认真遵守监视, 接受刑罚改造后, 确有悔意表现, 不再危害社会, 将其提前释放的刑罚制度。①

( 二) 减刑、假释的功能

减刑制度作为刑罚执行的重要组成, 是司法机关用来调节罪犯改造的手段。②适当的减刑对犯罪分子本人起到积极的影响, 能够激励罪犯积极认真改造。犯罪分子进入牢狱内, 接受教育和改造, 有了减刑制度的激励, 可以推动罪犯好好表现, 积极改造。同时, 获得减刑的罪犯也可对其他罪犯起到引导效应, 带动其他罪犯认真服刑。

假释是可以依据情况, 将罪犯提前释放的制度, 这对于罪犯的改造起到了积极的促进作用。同时, 假释还有其可撤销的特殊性, 使得罪犯不得不自我约束。若罪犯不能自我调整约束, 离开监狱后很可能会再次回到监狱。此外, 罪犯习惯了监狱的生活, 离开监狱后很难适应外面的世界, 假释制度的实施也给了受刑人逐步适应社会的一种过渡。③

三、减刑、假释的现状

( 一) 严格的提请程序

减刑、假释有严格的提请程序, 只有刑罚执行机关才能参与提请, 任何个人无权干预。刑罚执行机关根据每个罪犯的具体情况和立功表现, 将减刑假释的提请报到法院, 法院根据程序予以回复。同时, 在服刑期间, 对每个罪犯的改造过程进行记分, 这些分数就是抵消服刑期限的奖励。对于表现良好的人, 尤其是有立功表现的罪犯, 其减刑程度都有明确规定。

( 二) 规范的审批程序

在提请减刑、假释后, 要经过规范的审批程序, 逐级审批。此外, 还需征求提请减刑、假释者的原始居住地相关部门的意见, 走访社区、邻居, 调查罪犯的日常表现情况, 根据多渠道调查, 评估调查结果, 做出是否同意将罪犯减刑, 释放纳入社区的意见。拟定相关人员名单后, 将其公示, 让各级人员进行监督, 最终达成罪犯减刑、假释决定。因此, 减刑、假释会严格按照确定相关人员、审核、评审、公示、最终决定的程序执行。

四、减刑、假释制度存在的问题

我国实行减刑、假释制度后, 一直在不断完善相关程序, 然而, 就现有的制度而言, 还存在一定的缺陷。

( 一) 提请制度不完善

我国的减刑、假释的实行需要严格的程序, 等待相应的时间。由于每年报送的案件众多, 人民法院无暇兼顾每一个案件, 会使相当部分的案件积压。人民法院面对众多的案件, 为了节省时间和成本, 通常会采取书面调阅的形式审理各类案件, 仅仅检查申报的材料是否齐全、相关案件有无冲突, 并不能逐一核查申报材料的真实性。④

在书面调阅的过程中, 罪犯的日常表现记录、立功记分等情况, 都不能保证是否真实, 这就会涉及虚假的减刑、假释, 加大了人为的操作性, 使得减刑、假释的公平公正性受到了侵害。法官的审判职能也未得到应有的体现, 反而使提请程序演变为行政审判材料的过程。

( 二) 无法合理保证罪犯权益

罪犯和普通公民一样, 享有平等的尊重权, 他们作为犯过错误的特殊全体, 应得到特殊的保障。然而事实并非如此, 罪犯的在进入监牢后丧失了原有的权利。罪犯本应有不同于普通公民的特殊权利, 在服刑过程中, 通过努力改造, 不断获得原有缺失的权利。

面对减刑假释程序的启动与执行, 通常对于罪犯是毫不知情的, 完全处于制度之外, 提请与否全都由刑罚执行机关决定, 自身没有发言权。对于减刑、假释的过程, 罪犯通常只是通知是否要到场参加, 并没有实际的参与权。

罪犯被冠以“坏人”的称呼, 在进入监牢后, 往往得不到尊重, 许多罪犯已经意识到自身的错误, 想努力改正, 却依然受到同监狱其他犯人的攻击。此外, 个别的监狱管理者还会对罪犯进行打压欺负, 使得监狱生活暗无天日。

( 三) 案件审理过程形式化

在近些年的案件审理中, 减刑、假释的案件多是以书面形式为主, 法官按照既定程序宣读收集到的材料, 有事罪犯虽然也到场参与, 但却没有辩护的机会, 使得开庭的过程多为程序化, 没有实际意义。同时, 最高人民法院虽颁布了《关于办理减刑假释案件具体应用法律若干问题的规定》, 但却没有明确规定开庭的方式与程序。各地往往会根据自己的情况, 集中开庭审理, 这就造成了开庭时间不够、程序不明确的问题。法官认证材料, 没有让相关罪犯做辩护, 使得开庭审理变为了走过场。

在开庭审理过后, 法院会发放判决书, 判决书通常也是千篇一律的, 不能就具体案例给出不同特点的判决, 使得社会公众难以信服。

五、减刑、假释程序的完善

( 一) 规范减刑假释提请程序

目前我国只能由监狱管理者向人民法院提请建议, 在改造之后, 应该加入可由罪犯本人提出减刑、假释的申请。当前的模式是由监狱长根据罪犯的表现情况作出是否需要减刑、假释的判断, 这是合理的。但也可能会出现特殊情况, 即监狱管理者受外来因素的施压, 不得已只能特殊照顾有关系的罪犯, 把不真实的信息记录到档案中, 由此将罪犯减刑。因此, 在筛选谁能成为减刑假释的名单时, 要采取更公正公开的方式, 即日常综合评估分数最高的人进入名单, 并启用监督员全程监督其过程。没有进入名单的罪犯, 可根据自身表现情况向监狱长突出减刑、假释申请, 再收集相关材料后, 移交司法机关审核, 若符合要求, 则同样给予减刑、假释的激励。

我国的减刑、假释申请程序过于单一, 在监督员的监督下, 加入个人提请的环节, 可以大大提高减刑、假释提请程序的公平性。

( 二) 完善减刑假释审判制度

我国的减刑假释审判, 大多是由中级人民法院办理, 只有死缓和无期徒刑的犯人在接受改造后由高级人民法院判决是否减刑为无期徒刑。相关工作人员会根据罪犯的犯罪事由, 在狱中的改造情况、各种奖励的记录材料进行审核评议, 法官裁量评议结果。评议结果不仅关系到罪犯自身的利益, 也与受害者, 甚至社会安定息息相关, 因此, 需要全社会相关人员参与监督。

此前, 我国审判犯人多是以书面材料的形式进行, 审理过程缺乏对材料真实性的认定。再加上法院处在市中心, 而监狱多在郊区, 这就使得双方的沟通多有不便。在未来的审判中, 要加强各方面的相互协调, 即法院工作人员要与监狱监管人员多多沟通交流, 充分了解犯人日常的活动表现, 随时观察罪犯的情况。同时, 要加大对记录材料的审核力度, 查阅材料的来源, 确保材料的真实性。此外, 加入社会监督环节, 让社会各界人士参与到开庭审理的监督活动中, 以全民参与的方式确保减刑假释举措的公平公正。

六、结语

在我国, 司法改革制度实行多年, 完善减刑、假释程序的规范化与全社会成员息息相关。只有不断完善减刑、假释制度, 才能更好的教育、改造罪犯, 保障社会公民的权益, 维护社会的安定。

摘要：在我国的刑罚执行制度中, 减刑、假释程序是改造罪犯环节中的重要组成。经过多年来不断的实践, 立法对减刑、假释的规定越来越细致, 减刑、假释制度也在刑罚执行中起到了重要作用。然而, 现行的减刑、假释立法, 还有一定的缺陷, 在司法实践中存在一些违法行为, 破坏了法律的权威性。因此, 不断完善减刑、假释程序势在必行。

关键词：减刑,假释,刑罚,程序完善

参考文献

[1] 乔成杰.监狱执法实务[M].北京:化学工业出版社, 2011.

[2] 李豫黔.刑罚执行理念与实证一亲历中国监狱改革30年[M].北京:法律出版社, 2012.

我国的程序法律部门范文第3篇

清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。外商投资企业普通清算中的基本法律问题

在2008年之前，包括外商独资企业、中外合资企业以及中外合作企业(以下合称"外商投资企业")在内的全部外商投资企业的普通清算均遵照《外商投资企业清算办法》(以下简称《外资清算办法》)的相关规定实施。由于该《外资清算办法》对各清算步骤中所需的实体以及程序性要求均列有明文规定，在实践中极具可操作性，因此根据以往的清算经验，一般来讲，只要严格按照《外资清算办法》执行，外商投资企业均可顺利完成其清算程序。

不过，随着《国务院关于废止部分行政法规的决定》(第516号国务院令)于2008年1月15日的颁布实施，《外资清算办法》被完全废止。而代替其实施的《公司法》中涉及清算的条款仅区区十一条，相比《外资清算办法》五十一条的规定，详尽度一下减少了百分之八十。更为重要的是，《公司法》作为一部基础性大法，其无法针对外商投资企业的普通清算制定较为详细的规程，由此导致了外商投资企业在实行清算过程中"无法可依"的尴尬局面。

为了更好地明确外商投资企业普通清算过程中的相关法律问题及一些需注意的事项，笔者特撰写本文进行讨论。

1.概述

1.1普通清算定义

普通清算，又称非破产清算，其是指公司资产足以清偿全部债务的情况下进行的清算。此种清算的财产除用以清偿公司的全部债务外，还要将剩余财产分配给公司的股东。

而相对于普通清算的破产清算，是指公司因不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由破产管理人对公司财产进行清理，并将破产财产公平地分配给债权人，并最终消灭公司法人资格的程序。

1.2普通清算与破产清算之间的区别

普通清算和破产清算虽然都是终结现存公司的法律关系，消灭法人资格的行为，但它们两者仍存在一定区别，主要表现在以下几个方面：

1)普通清算应依《公司法》的程序进行，而破产清算应依《破产法》的程序进行;

2)普通清算是除公司分立、合并、破产等原因以外的情形导致公司解散而进行的清算，而破产清算则是由于公司资不抵债导致公司解散而进行的清算;

3)普通清算主要由公司依法组建的清算组进行清算，而破产清算则是由法院组织清算组进行。

考虑到破产清算与普通清算间存在较大差异，且在实践中，破产清算总是由人民法院组织成立清算组予以实施的，而公司在该程序中往往处于从属地位，不具有任何主导权，因此本文仅就外商投资企业的普通清算中所涉及的相关法律问题予以阐述。

2.外商投资企业普通清算的程序

根据《公司法》及相关行政规章的规定，外商投资企业的普通清算流程具体如下：

3.相关法律问题

3.1清算申请文件的准备

对于在清算案件中一些较为常规的申请文件，如外商投资企业提前终止的申请书;企业股东会、董事会关于提前终止合同、章程的决议书;企业投资各方法定代表人签署的提前终止合同、章程协议书、清算委员会成员名单等，本文就不再赘述。

需要特别提醒注意的是，考虑到目前各地审批机关对于公司清算后的员工处理均较为重视，在向审批机关正式递交有关提前终止的申请文件时，应同时备有一份"有关公司员工劳动关系状况的说明"。根据笔者的实务经验，一般情况下，该"公司员工劳动关系状况的说明"应包含以下几方面内容：(1)离职员工的处理方案(明确表明以何种方式解除或终止员工的劳动合同--协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化或经济性裁员);(2)补偿金的支付范围(审批机关并不需要掌握具体的补偿金数额，而是需要公司承诺"公司将依法向每位雇员支付一定额度的经济补偿金，作为其解除劳动合同的补偿。");(3)有关劳动争议或劳动纠纷的说明(审批机关对于公司目前存在的或将来可能发生的劳动争议或劳动纠纷非常关注，因此往往需要公司对此进行详细说明。如果公司不存在任何形式的劳动争议或劳动纠纷，则审批机关也要求公司在说明中承诺"截止本说明出具之日，公司与任何原雇员和现有雇员之间不存在任何形式的劳动争议或劳动纠纷。同时，公司也不存在任何违反劳动保障法律法规而被劳动和社会保障部门予以行政处罚的记录。")

除此以外，在实际操作过程中，对于在上海设立的外商投资企业而言，某些区级的审批机关(如杨浦区商务委员会)还要求那些设立在特定园区或开发区内的企业，必须在取得园区管委会出具的有关"园区管委会已了解公司申请终止经营并进行清算之事宜"的说明后，方可正式向当地审批机关申请提前终止并清算。

3.2清算委员会的组成

然而实践中，对于采用"有限责任公司"形式的外商投资企业而言，其股东往往只有外方股东一名或中外方股东各一名。如果按《公司法》第一百八十四条的规定，由公司的外方股东直接担任清算委员会成员，可能将导致实际操作中的诸多不便，从而影响了整个清算程序开展的效率。

因此，经笔者向部分外资审批机关及工商登记机关咨询后确认，目前对于采用"有限责任公司"形式的外商投资企业而言，公司股东(尤其是外方股东)并不必须以清算委员会成员的身份直接参与到公司的清算程序中，而只需通过公司的权力机关以书面决议的形式任命三名或三名以上的人员担任清算委员会成员，组成清算委员会。在这种情况下，可以参与组成外商投资企业清算委员会的人员便不再仅仅局限于《外资企业法实施细则》或《中外合资经营企业法实施细则》所规定的公司董事、法定代表人、注册会计师或律师等主体范围，公司股东可以通过决议的形式任命任何其认为可以胜任该项职务的人员担任清算委员会成员。

3.3事先与劳动部门或工会组织沟通

根据2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》第四十四条之规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。笔者认为，该条文规定了清算企业在取得审批机关关于同意企业提前解散并清算的批复后，即可终止与员工的劳动合同。

因此，对于决定实施清算的外商投资企业，建议在申请递交前，即与当地的劳动部门及工会做好充分的沟通，同时备以合适的员工安置方案，以便顺利取得审批机关关于准予公司解散的批复。

3.4解除员工劳动合同的方式

为了顺利开展清算程序，公司在向原审批部门报批清算之前，可先通过协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化、经济性裁员等方式解除或终止员工的劳动合同。

3.4.1协商解除劳动合同

如果公司希望在进入清算程序前就与员工解除劳动合同，可通过"协商解除"的方式实现这一目的。该方式的优点在于法律风险最低，且没有人数限制。

协商解除劳动合同的情况下，为了尽快与员工达成一致意见，在法定经济补偿标准的基础上，公司通常额外给予员工相当于1至3个月的工资的补偿。当然，根据员工职位和级别的不同，可以有所区别。

3.4.2期满不续签劳动合同

公司无法通过协商与员工解除劳动合同的，可以考虑使用"劳动合同期满不续签"的方式。但是，受到后续清算程序和时间进度的影响，该方式仅适用于近期内劳动合同即将到期的员工，例如：劳动合同将在近1-2个月内到期的员工。

在法定情况下，劳动合同期满不续签的经济补偿金计算区间仅限于员工自2008年1月1日以后的工作年限，且适用三倍封顶的规定(详见本文第3.5节)。但是考虑到协商解除情况下的员工所得到的经济补偿金一般远高于期满不续签情况下的经济补偿金，从而可能引发后者的不满情绪。因此，公司可以根据实际情况和需要，参照协商解除劳动合同情况下的经济补偿金支付标准，向期满不续签的员工支付经济补偿金。

3.4.3以"客观情况发生重大变化"为由解除劳动合同

经过上述两种方式解除了部分员工的劳动合同后，如剩余员工少于20人并且低于全体员工总数(在实际操作过程中，部分地区的劳动部门认为，在计算是否达到经济性裁员的标准时，所谓的"全体员工总数"中应事先排除已通过"协商解除"及"期满不续约"的方式与公司解除劳动关系的员工。但是，由于《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均未对此处的"全体员工总数"进行明确限定，因此目前也无法排除部分劳动部门会对此存在相反理解的可能性。所以，为谨慎起见，笔者建议，公司应在正式实施清算之前，与当地劳动部门或工会组织进行沟通，以明确"全体员工总数"的具体范围，以免公司在裁员时触及经济性裁员的红线。)的10%，则公司可以考虑根据《劳动合同法》第40条第3款的规定，以"客观情况发生重大变化"为由解除与剩余员工的劳动合同。

应当注意的是，在这一方式下，公司在与员工解除劳动合同时，必须履行如下的程序：

与员工就变更劳动合同进行协商;

如未能与员工就变更劳动合同达成协议，公司可提前三十日书面通知员工或额外支付一个月工资后，与员工解除劳动合同;

支付员工在本单位工作年限的经济补偿金。

其中，为充分顾及员工的情绪问题，公司应当慎重选择协商变更劳动合同的理由。与此同时，公司还应当注意保存与员工就变更劳动合同进行协商的书面谈话记录。

3.4.4经济性裁员

若经过"协商解除"及"期满不续约"的方式解除了部分员工的劳动合同后，剩余需裁减员工仍在20人以上，或者少于20人但占了公司全体员工总数的10%以上的，则公司可采用"经济性裁员"的方式解除与剩余员工的劳动合同。

需要提醒注意的是，根据《劳动合同法》第四十一条之规定，只有在下列事项发生时，公司才可以"经济性裁员"的方式解除员工的劳动合同：(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。不过，令人遗憾的是，截至目前，包括《劳动合同法实施条例》在内的所有有关劳动方面的法律法规均未对《劳动合同法》中所称的"生产经营发生严重困难"以及"客观经济情况发生重大变化"进行详细说明或制定判定标准，从而导致了实践中的适用困难。由此，相关劳动行政部门也难以仅凭借上述两点原因就批准同意公司进行经济性裁员。

此外，在这一方式下，公司在与员工解除劳动合同时，必须履行如下的程序：

提前三十日向公司工会或者全体职工说明情况;

听取工会或者职工的意见;

将裁减人员方案向当地劳动行政部门报告。

考虑到经济性裁员的复杂性，在实践操作中，公司应事先就裁员情况和裁员理由与当地的劳动部门进行沟通，并在当地劳动部门的指导下进行经济性裁员的工作。

3.5法定经济补偿金的计算

根据《劳动合同法》的规定，公司通过协商解除、期满不续签、客观情况发生重大变化、经济性裁员等方式解除或终止员工的劳动合同的，应向劳动者支付不低于法定额度的经济补偿金。

在计算法定经济补偿金时，应将员工的工作年限以2008年1月1日为界分为两段，分别计算。具体方法如下：

注5：根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定，"工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。"但在实际操作过程中，各地劳动部门对该条款却存在不同的理解。例如，上海市劳动部门有关官员认为在2007年12月31日之前，如果工作时间不满六个月的，公司无须向离职员工支付经济补偿金。然而，长沙市劳动部门有关官员认为，在2007年12月31日之前，如果工作时间不满六个月的，公司亦须根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条之规定"按一年的标准"向离职员工支付经济补偿金。

注6：向劳动者支付法定经济补偿的年限最高不超过十二年。

3.6涉及国有资产的评估

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条之规定，各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业在解散时应当进行资产评估。

但由于该办法并未对"各级子企业"的含义做出具体的解释或进一步规定，因此在实际操作过程中，各地国有资产管理委员会对此项评估政策的把握口径也不尽相同：一些地方国资委并不要求国有参股企业(尤其是低比例的国有参股企业)在清算解散时进行资产评估，然而亦有部分地方国资委认为"任何含有国有股权的国有参股企业"在清算的过程中均须依照《企业国有资产评估管理暂行办法》进行整体性资产评估。

由此笔者建议，在向审批机关正式递交有关提前终止的申请文件之前，企业应主动与公司上级主管国有资产监督管理部门或授权经营单位作积极沟通，以期尽早明确依当地的清算程序，是否需要对国有参股企业中的国有股权进行整体性评估。

3.7特殊财产的处置

3.7.1免税进口资产

根据《中华人民共和国海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法》(署监一[1992]1099号)第十八条的规定，外商投资企业依法免税、保税进口的设备、生产车辆、原材料、燃料、零部件、散件(以下简称"免税进口资产")均设定有一个海关的监管期限，在此期间内，未经海关许可，原则上不得出售、抵押、转让或者移作他用。

如果在清算时公司所持有的免税进口资产仍处于海关监管之下，则公司对这部分资产的处理应按照《中华人民共和国海关对外商投资企业进出口货物监管和征免税办法》之规定，在原审批机关批准实施清算的十五日内，向主管海关申请办理减免税进口货物的销案手续。

在监管期内，公司进入清算程序的，公司可对这部分监管物品作如下处理：

1)留给合营中方继续使用或转让、出售给国内单位的，海关应当按其使用年限折旧补税;

2)如转让给国内其他可享受同等优惠待遇的外商投资企业使用的，经审批机关批准并办结海关结转手续后，可以继续享受减免税优惠;

3)经海关核准，允许合营外方将免税进口货物退运出境。

实际操作中应注意的是，对于在监管期内的保税物品，不论是出售给国内其他企业还是退回境外，都必须经过海关的审批，并办理相关手续。因此，公司在进入清算程序后，清算委员会清点资产时发现有保税物品的，应及时与主管海关取得联系，并按上述要求做出相应处置安排。

3.7.2专利及商标

根据《商标法》及《专利法》之规定，商标权或专利权的转让均要求办理审批登记手续。对于商标权的转让，公司作为转让人应与受让人共同向国家工商行政管理局商标局提出申请，并提交《转让注册商标申请书》及其原《商标注册证》。经商标局在商标注册证加注批准之后，才能够进行转让。

对于专利权的转让，公司与受让人之间的转让行为须经国家专利局登记和公告后方可生效。如果公司将其所持有的专利权转让给境外主体，则应当依照有关法律、行政法规的规定办理批准或登记手续。

3.8税务

3.8.1税务核查

在整个清算过程中，最复杂同时也是最耗时的就是申请税务注销。实践中，在正式申办税务注销之前，相关税务主管部门一般都会要求公司向其提交其近三年的税务和会计资料，包括但不限于会计账簿、交易合同、原始收据、发票、进账单等，并对该些资料一一进行核对，以确定公司是否存在欠缴税款的情况。如果税务部门在注销核查中发现公司存在未缴、少缴、欠缴或偷税情况，会先进行处理并在公司缴清未缴、少缴、欠缴税款、滞纳金和罚款(若有)后方出具税务登记注销证明。

考虑到办理税务注销通常程序较复杂、耗时较长，且要求公司先结清税款、办结未完事项后方可办理注销。因此，公司在清算委员会成立后最好尽快与税务部门(尤其是其税务专管员)取得联系，让税务部门提早介入，以尽量缩短进行税务核查所需的时间。

3.8.2税收优惠返还

根据国家税务总局于2008年2月27日颁布的《关于外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后有关事项处理的通知》(国税发[2008]23号)之规定，外商投资企业按照《外商投资企业和外国企业所得税法》规定享受定期减免税优惠，2008年后，企业的经营期发生变化，导致其不符合《外商投资企业和外国企业所得税》规定条件的，仍应依据《外商投资企业和外国企业所得税》规定补缴其此前已经享受的定期减免税税款。也就是说，若公司在实际经营期未满10年的情况下申请提前解散的，则相关税务主管部门在税务核查时将会要求企业全额补缴曾因享受企业所得税减免期优惠(即"两免三减半")而被免除或减免的企业所得税。

除此以外，若公司享有任何其他与审批机关所批准的存续期限相关的税收优惠或财政返还或补贴的，亦有可能被要求一并返还。

3.8.3清算期间所得税处理

根据国家税务总局和财政部于2009年4月30日联合颁布的《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]60号)之规定，公司在清算期间的所得税处理应包含以下几个部分：

1)全部资产均应按可变现价值或交易价格，确认资产转让所得或损失;

2)确认债权清理、债务清偿的所得或损失;

3)改变持续经营核算原则，对预提或待摊性质的费用进行处理;

4)依法弥补亏损，确定清算所得(所谓"清算所得"是指，企业的全部资产可变现价值或交易价格，减除资产的计税基础、清算费用、相关税费，加上债务清偿损益等后的余额。);

5)计算并缴纳清算所得税;

6)确定可向股东分配的剩余财产(所谓"剩余财产"是指，企业全部资产的可变现价值或交易价格减除清算费用，职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，结清清算所得税、以前欠税等税款，清偿企业债务后，按规定计算可以向所有者分配的剩余资产。)、应付股息等。

其中，需要注意的是，在向股东分配剩余财产时，应将剩余财产分为以下两个部分予以确认并分别计税：

1)对相当于被清算公司累计未分配利润和累计盈余公积中按相关股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得;

2)对剩余财产减除股息所得后的余额，超过或低于股东投资成本的部分，应确认为股东的投资转让所得或损失。

我国的程序法律部门范文第4篇

( 一) 小额诉讼程序的概念

在我国, 小额诉讼程序是一项比较新颖的制度, 学界对它的概念问题尚未达成共识。齐树洁教授认为“小额诉讼程序是指以给付较少金钱或其它代替物或者有价证券为受案范围, 以独立的小额法院或初级法院为审判机构, 旨在能够灵活、方便、高效地解决纠纷的审理程序。” (1) 章武生教授认为“小额诉讼程序通常是指独立于民事简易程序、适用于诉讼标的额更小的案件、更加简易化的程序。” (2)

笔者认为, 小额诉讼程序的概念可以分为从广义和狭义两个方面。广义的小额诉讼程序与简易程序并无太大的区别, 它只是对简易程序的再次简化而已。狭义的小额诉讼程序则明显区别于简易程序和普通程序, 独特的适用范围、快捷的审判方式、完整的诉讼体系使其成为民事诉讼法大家庭中不可或缺的一员。

( 二) 小额诉讼程序的特征

小额诉讼程序传承了传统的诉讼理念和框架, 又在此基础上有所创新, 大幅提高了法院的审判效率、减轻了当事人的诉讼成本, 真正实现了司法的便民化。大体而言, 小额诉讼程序主要有以下几个特征:

1. 适用范围有限

每一个制度或程序都有特定的适用范围, 这也是与其他制度或程序相区分的鲜明标志。作为一种特殊的审判方式, 小额诉讼程序适用的案件范围也具有特定性。新民诉法规定小额诉讼程序的受案范围为事实清楚、权利义务关系明确、没有太大争议的简单金钱债权债务纠纷案件。其标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之三十以下。

2. 追求低成本高效率

在普通程序中, 当事人经常会上诉, 甚至申请再审, 从而增加了大量诉讼费用的负担。而小额诉讼程序的目的就是要创设一种“低成本、高效率”的权利救济途径, 快速解决纠纷。因此, 小额诉讼程序实行当事人亲自出庭制, 不允许聘请律师, 司法机关在审理中简化繁杂的诉讼流程, 缩短案件审理时间, 很大程度的提高了审判效率, 减轻法院负担, 节省了司法资源。

3. 注重调解

进入小额诉讼程序的案件通常是日常生活中发生的较小的摩擦和纠纷。为了做到案结事了、维护社会和谐, 法官非常注重调解的有效性, 通常会运用谈话的方式促使原被告和解, 平衡双方的利益, 避免矛盾的激化。如此既可以节省当事人的诉讼成本, 又彻底解决纠纷, 维护社会和谐, 可谓是一举两得。调解一般在起诉前、审判中、裁判前三个阶段进行, 而且具有强制性, 从而也可以看出调解在小额诉讼程序中的重要性。 (3)

二、我国小额诉讼程序存在的问题

( 一) 立法体例无法体现小额诉讼程序的初衷

我国民事诉讼法直接将小额诉讼程序简单附置于简易程序之下, 这样的立法设计有利于维持现行制度的运转, 不会带来过大的冲击和混乱。但小额诉讼程序的目的在于合理运用司法资源, 促使案件分流以减轻法院的压力。如果简单地将小额诉讼程序作为简易程序的附庸就无法实现立法初衷, 最终导致此程序流于形式不能发挥其应有的作用。

( 二) 案件受理标的额与类型模糊

民事诉讼法规定小额诉讼程序的标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下。这样的规定看似确立了一个相对稳定的区间, 但实际上并不科学。因为区间的上限受到当地经济发展程度、就业人员年工资水准的影响, 从而导致不同地区适用不同的标准, 造成司法的不统一。另外, 对于小额诉讼程序的案件类型, 法条表述为简单的民事案件。简单的民事案件指的是案件事实清晰明了、权利义务之间的关系清楚、基本没有争议的民事案件。事实清晰明了指的是双方当事人陈述的争议事实一致, 法院不采用严格的证据规则, 依靠双方当事人提供的证据就能判辩是非。 (4) 权利义务关系明确是指过错责任方和维权者关系明确。争议不大是指双方当事人的诉讼目的基本一致没有分歧。然而新民诉法却没有明确规定适用小额诉讼程序的案件性质和类型, 导致了司法实践中混乱的适用情况。

( 三) 当事人的程序救济途径狭窄

新民诉法对于小额诉讼程序规定了严格的审级制度, 实行一审终审, 不能提出上诉。小额诉讼程序在救济途径上的缺失, 使得一旦裁判错误就只剩下再审程序一途。而现实中再审的启动又很难, 当事人必须向上一级法院提出申请, 经过严格的审查之后, 由中级以上法院再次审理。若小额诉讼程序没有充分的救济途径, 一锤定音式的审理方式会大大削弱人们对它的期盼, 进而在一定程度上降低小额诉讼程序的适用频率, 让原本就不习惯用法律维护自身利益的人们放弃用法律解决问题。 (5)

三、完善我国小额诉讼程序的建议

( 一) 将小额诉讼程序独立于简易程序之外

外国关于小额诉讼程序的立法模式, 大致可分为两种:第一种是将小额诉讼程序与简易程序、普通程序并列作为民事诉讼法的子程序, 例如日本的新民事诉讼法用第六编整整一编的内容详细规定了小额诉讼程序。第二种是对小额案件作特别处理, 用特殊法条加以调整, 具体情况具体分析。例如“德国民事诉讼法作出这样的规定, 对于受案标的额在1200 马克以下的纠纷, 法院可以根据案件实际情况选择其适合的审理方式。这种特殊标的额以下的纠纷适用的特殊规定, 虽然法律上还没有给予其特定的名称, 但因其可以不再适用普通程序进行审理, 法院根据自由裁量权选择审理程序的方式, 在一定程度上说, 也与在何种情况下适用小额诉讼程序的规定相类似。” (6)

我国小额诉讼程序采用的是第二种方式, 即在民事诉讼法中设立特殊的条文作为简易程序的一部分。目的在于先巩固简易程序使其更加稳定进而充分发挥作用, 然后在此前提下设立独立的小额诉讼程序。但笔者认为, 我国应该把小额诉讼程序单独设立出来, 以顺应司法改革和实务发展的需要。传统的民事诉讼程序建立在简单、经济落后的社会背景下, 而如今案件多样化使传统的简单程序和普通程序应接不暇, 这便要求我国的诉讼程序类型也要与时俱进。将小额诉讼程序独立出来, 与其他程序共同发挥作用解决纠纷, 不仅为当事人多开辟了一条维权之道, 而且实现了司法形式的多样化。

( 二) 明确小额诉讼程序的受案范围

法官判断案件是否适用小额诉讼程序并选择启用, 主要依据小额诉讼程序的适用范围, 所以其对于小额诉讼程序起到至关重要的作用。小额诉讼程序的适用范围一般包涵两方面内容: 一是适用案件的类型, 即受案类型; 二是案件诉讼标的额, 即受案金额。

1. 受案类型

我国法律对小额诉讼程序的受案类型规定过于笼统, 不具有可操作性。法官在司法过程中只能依据个人法学素养及其多年的办案经验确定是否受理案件。笔者认为, 我国的小额诉讼程序应该明确具体的受案类型, 即以财产为内容的民事纠纷。之所以要做出如此规定是因为只有这些财产利益纠纷能够明确的确定诉讼标的额, 对于那些通过复杂方法, 例如, 需要资产评估、鉴定等方法才能确定财产纠纷的标的额案件, 无疑在程序上加大小额诉讼程序审理的复杂性, 使小额诉讼程序简便、快捷的特征失去了意义。 (7)

2. 明确受案金额

世界各国的小额诉讼程序都对本国的受案标的额做出了明确规定, 我国新民诉法却没有明确列出我国小额诉讼程序的诉讼标的额, 美中不足。笔者认为, 要由各地区高级人民法院按照各地区的经济发展水平, 划分标的额标准并确定数额, 再上报给最高人民法院核准。从而, 也进一步体现了司法的独立性。

( 三) 赋予当事人一定的救济途径

有权利就有救济。“一种程序的设计必然包含一定的救济措施。小额诉讼程序的价值目标就在于提高诉讼效率、降低诉讼成本。为了实现这一价值目标, 一些国家在简化其救济程序上做出了努力。” (8) 各国小额诉讼程序的救济模式主要有两种: 一种是严格的禁止上诉, 在任何情况下当事人都不能向法院提出上诉。另一种是给予当事人有限的上诉权, 即在一些特殊情况下允许当事人上诉。

笔者认为, 我国的小额诉讼程序给予当事人救济途径时可以借鉴外国的小额诉讼程序的救济手段, 当事人对于一审判决不服可以在收到判决书10 日内提交异议申请, 一审法院组成合议庭审查异议申请, 如果审查异议不通过, 便维持原判, 而且不得再次申请异议。审查异议通过的, 审理法院需要撤销原判并转到普通程序来重新审理此案。

四、结语

小额诉讼程序在实践中以其简便、灵活、低成本、高效率的优点为人们所青睐。我国的小额诉讼程序正式确立时间不长, 立法规定也比较简单, 在实践的过程中存在些许问题有待完善。本文针对目前小额诉讼程序的不足提出了一些建议, 以期其能够更好地与司法实践相融合, 更大程度地发挥其应有的作用。

摘要：2012年的新民诉法第一百六十二条第一次规定了我国的小额诉讼程序。但由于法条的表述过于简单, 使得其在适用过程中遇到诸多问题和困境。本文通过挖掘现行程序出现的问题并由此提出完善的建议, 以便其能更好地融入我国的司法实践。

关键词：小额诉讼,受案范围,审理程序,救济途径

参考文献

[1] [日]小岛武司.诉讼制度改革的法理与实证[M].陈刚等译.北京:法律出版社, 2001.

[2] [日]谷口安平.程序的争议与诉讼[M].王亚新译.北京:中国政法大学出版社, 1996.

[3] 齐树洁.民事诉讼法[M].厦门:厦门大学出版社, 2002.

[4] 章武生.民事诉讼简易程序研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.

[5] 廖中洪.小额诉讼立案标准与受理规则比较研究兼论我国小额诉讼程序的立法完善[J].法治研究, 2012 (9) :21-23.

[6] 侯海军.关于建立小额民事纠纷简捷解决机制之探讨[J].法学研究, 2008 (3) :26-27.

我国的程序法律部门范文第5篇

美国作为小额诉讼制度较为发达的国家之一, 早在1913年就首次设立小额诉讼法庭来处理标的额较小的纠纷, 随即该制度在全国范围内得以适用。美国的小额诉讼程序对于受案范围各个州根据自己的实际情况制定不同的标准, 只允许受理金钱给付标的的案件, 同时也在一定情况下可以限制原告提起小额诉讼的次数, 以此来杜绝诉讼案件大量积累现象的发生。[1]另外其还具有审理过程简化、开庭时间灵活的等特点。

欧盟各国积极促进小额诉讼制度的发展, 并于2007年7月11日通过了《小额诉讼条例》, 该条例于2009年1月1日起在除丹麦以外的26个欧盟成员国内正式生效。条例规定当事人之间的民商事纠纷涉及金额只要不超过2 000欧元, 任何欧盟成员国法院均可适用小额程序处理。

2 我国小额诉讼程序立法及实施现状

在较长一段时间内, 我国民事诉讼法中规定的简易程序存在适用范围较为模糊的缺点, 有的学者认为应当将小额诉讼程序与简易程序进行区分并作为一独立的诉讼程序进行确定, 有的学者认为在目前的环境下建立小额诉讼程序应当缓行。而大多数国家及地区是将简易程序及小额诉讼程序区分开来的。故在这样的背景下, 全国人大常委会于2012年通过的民事诉讼法修正案中以独立条款的形式确立了小额诉讼程序, 即:基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件, 标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的, 实行一审终审。该条规定过于简单笼统, 导致在司法实践中无法真正发挥其作用。2015年最高人民法院在《新民诉法司法解释》中, 详细列举出了小额诉讼程序适用的范围、审理方式等内容。至此, 小额诉讼程序在我国司法实践中的适用进入了新的层面。据有关资料显示, 2013年南京市各基层法院适用小额诉讼程序审理的案件仅为243起, 而到了2016年, 南京市各基层法院适用小额程序审理的案件达到了18 497起。由此可见, 2015年民事诉讼法司法解释的规定对小额诉讼程序的发展起到了积极的推动作用。尽管该程序适用面越来越广泛, 但结合其运行现状, 可以总结出以下几点问题:

2.1 强制适用小额诉讼程序导致当事人诉讼权利的缺失

民事诉讼法修正案及司法解释中均明确规定简单民事案件应当直接适用这一程序, 且实行一审终审。小额诉讼程序的立案方式简便, 举证、庭审等更为简化, 立法者确立小额诉讼程序的本意应该是使民众节约诉讼成本, 更加接近正义。同时也可以使得有限的司法资源得到更为充分的利用。但该规定从另一角度看, 其在一定程度上限制了当事人的合意权利。法院如果强制适用小额诉讼, 按照规定要实行一审终审, 这就意味着当事人失去了上诉的救济权利。在这样的背景下, 有多少当事人愿意选择小额诉讼程序显而易见。在司法实践中, 有的法官甚至会利用当事人失去上诉权利的现状强行推行调解, 这与小额诉讼程序的适用意义及调解制度的自愿原则背道而驰。

2.2 小额诉讼程序的启动次数没有限制

最高人民法院在2015年的司法解释中, 明确了有9种涉及金钱给付的案件, 适用小额诉讼程序进行审理。该条规定涵盖的受案范围较为广泛, 但第四条款涉及的供用水、电、气、热力合同纠纷, 第五条款涉及的银行卡纠纷, 第八条款涉及的物业、电信等服务合同纠纷, 诉讼当事人一方均为实力强大的公司法人。对于这一类主体, 若不予区分地允许随意提起小额诉讼程序, 则很有可能使小额诉讼程序沦为大公司简易收债的工具, 而与其方便百姓接近司法的宗旨渐行渐远[2]。因此, 若不能对该类群体提起小额诉讼程序加以限制, 无疑与便利普通民众的立法本意相去甚远。

2.3 小额诉讼程序缺乏完善的救济制度

基层人民法院及派出法庭适用独任制来对小额案件进行审理本无可厚非, 但独任法官的逻辑推理能力、主观认识因素等存在参差不齐的情况, 其在审理案件的过程中, 是有可能出现采用程序违法及适用法律错误的现象的。而我国民事诉讼法及司法解释规定的一审终审制明确排除了上诉这样的救济途径, 如果小额诉讼一审的裁判确有问题, 当事人只能选择申请再审来救济自己的权利。纵观发达国家设计的小额诉讼程序, 大多数国家及地区基本都是有强制适用的规定的。一般认为小额诉讼没有上诉权, 但这并非各国、州的普遍实践。实际上各国都赋予了当事人其他复审机会和救济途径。[3]而我国的小额诉讼程序的救济方式只有申请再审, 这样的救济方式启动是相当困难的。这就会导致不服一审判决的小额诉讼当事人选择其他的方式来维护自己的权益, 反而会带来一些负面影响。

3 完善小额诉讼程序的几点建议

3.1 赋予当事人程序上的选择权

我国新民事诉讼法借鉴大多数国家的立法, 对小额诉讼程序采取了强制适用的规定, 并且明确实行一审终审。2015年民诉法解释尽管对小额诉讼程序作了较为详尽的规定, 但对于当事人的权利救济方式, 却不甚明确。这些规定是从节约司法资源, 节约当事人的诉讼成本的角度考虑的, 但从司法实践来看, 这样的规定不但限制了当事人的相关权利, 本身还蕴含着司法错误的风险。法理上讲, 当事人对小额诉讼程序应当具有一定的程序选择权, 而程序选择权的精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进诉讼二者之间进行权衡。[4]笔者认为, 对于是否选择适用小额诉讼程序, 当事人在诉讼前可以自由决定。这样, 当事人既充分行使了自己的处分权, 还可以在一定程度上化解强制适用带来的司法风险。

3.2 适时完善小额诉讼救济制度

对于小额诉讼程序的救济制度, 应当逐步完善。强制适用小额诉讼程序, 为了避免一些司法风险, 救济制度的设计就显得尤为重要了。如美国大部分州的小额裁判可以就法律问题进行上诉和重新审判;英国的小额裁判就法律错误或程序严重违法, 经法官许可后可以上诉;德国在原裁判结果具有原则性意义、基于维护法律发展和司法统一目的时, 允许小额裁判上诉;日本则对小额裁判允许进行异议, 具体效果为诉讼被视为恢复到口头辩论终结前的状态。[5]结合我国司法资源目前的现状, 笔者认为, 可以借鉴日本法的规定, 应当赋予当事人提出异议的权力。当事人如提出异议, 法院应当另行指定法官进行审查, 切实保障当事人的合法权益。

3.3 限制公司类主体提起小额诉讼程序的次数

小额诉讼程序设立的主要目标之一是让广大人民群众更为便利的利用法律的武器维护自身的合法权益, 因此, 2015年最高人民法院在司法解释中用列举的方式确立了较为全面的受案范围。小额诉讼的主体不仅包括自然人, 还包括了涉及供用水、电、气、热力、银行卡、物业、电信等纠纷的公司或企业。有的学者担心小额诉讼程序可能会演变成为大公司和企业的收债工具, 这样的忧虑不无道理。美国的克利夫兰旧法中就规定公司不具备小额诉讼起诉资格, 新法尽管许可了公司可以提起小额诉讼, 但对于起诉次数作了限制, 即同一个原告在一个月内起诉次数不能超过四次。笔者建议, 为更好的体现小额诉讼程序的设立本意, 有必要对公司类的起诉主体提起小额诉讼的次数进行限制, 以此达到对自然人类主体的诉讼权利的保护。

小额诉讼程序的确立是我国程序法立法方面的一次进步, 尽管在司法实践中其运行出现了不少问题, 但通过不断地完善, 该制度必将发挥更为重要的作用, 从而真正实现其价值。

摘要：我国民事诉讼法修正案于2012年首次用独立条款的形式设立了小额诉讼程序, 但规定过于简单笼统, 导致在实践中出现不少问题。2015年最高人民法院在民事诉讼法司法解释中对该制度具体化, 如明确了小额诉讼程序的适用范围等。小额诉讼程序设立的目的较为明确, 即最大化的节约当事人的诉讼成本, 节约有限的司法资源, 因此理论界及实务界都对其寄予厚望。但不可否认的是, 小额诉讼程序在具体实施中暴露出的问题不少。本文拟在分析国外及我国台湾地区小额诉讼程序的基础上, 结合我国的实际, 提出完善这一程序的几点建议。

关键词：小额诉讼,不足,完善

参考文献

[1] 马强.美国小额法庭制度与借鉴[J].比较法研究, 2011 (5) :100.

[2] 肖建国, 刘东.小额诉讼适用案件类型的思考[J].法学论坛, 2015 (5) .

[3] 傅郁林.小额诉讼与程序分类[J].清华法学, 2011 (3) :49.

[4] 邱联恭:《程序选择权论》[M].三民书局, 2000:35.

我国的程序法律部门范文第6篇

2012 年, 《中华人民共和国民事诉讼 》再次修改, 与2007 年对民诉法部分修改的比较开看, 此次修改, 对再审程序下足了功夫, 对其中条款做了不少的调整与修订, 但是, 再审程序的形成, 与其根深蒂固的历史背景无法分离, 一次局部的修改, 是无法彻底解决问题的, 再审程序的进一步改革和完善, 需要全面系统的改造, 所以, 我国的再审程序, 依然还有很长的路要走。

二、再审程序的发展及存在的困境

再审程序存在的问题, 与其发展历史无法分离, 我们从再审程序的演变过程中便可发现。

新中国成立初, 我国的法律制度深受前苏联法律制度的影响, 民事诉讼法也不例外。新中国成立初期, 我国没有制定《民事诉讼法》, 但其客观上是存在的, 这个时期采用的是强职权主义模式。1982 年, 《民事诉讼法 ( 试行) 》颁布, 并且定位于审判监督程序, 其中只包括了法院自行发动再审, 只赋予当事人“申诉”的权利, 其实这项权利作用甚微, 整体来看, 法院自行再审起主要作用, 从性质上来看, 还是强职权主义的诉讼模式。

在1991 年, 名称依旧未变, 但审判监督程序的其性质却在分化, 保留法院发动再审, 增添了检察机关抗诉, 开始强化监督作用, 而且, 将当事人申诉改为当事人申请再审。此时结构矛盾出现, 职权主义和当事人主义并存了。

2007 年, 民事诉讼法再次修改, 此时, 当事人申请再审与检察机关抗诉的事由一致了, 这样的设置使检察机关监督的性质弱化, 无疑将检察机关“当事人化”了, [1]这就进一步把矛盾的内容拧在了一起。2012 年民诉法再次修改, 将当事人申请再审作为检察机关抗诉的前置程序, 这样的制度设计是检察机关抗诉与其性质渐行渐远, 由此产生了形式与内容不匹配、制度结构性矛盾的问题。

从“审判监督程序”的立法变化过程中, 我们可以看出, 立法似乎过于形式化和简单化了, 这其中问题多多。

首先, 三主体是基于不同的价值追求而发动再审程序的。三者发动再审的理论基础完全不同。检察机关抗诉是基于对公权力的监督, 法院自行再审是基于自我纠错、监督的理论, 当事人申请再审是对私权利的救济。所以, 将这三者放置“再审”, 其作用、理论定位必然混乱不堪。

其次, 对于民事诉讼, 世界各国, 包括我国都实行的是不告不理原则, 这是因为当事人对自己民事权益处分权, 生效的裁判, 当事人不申请再审, 这是当事人自己的权利。如果法院主动发动再审, 必然对当事人的处分权有所侵害。

最后, 在当事人发动再审程序中, 当事人并没有决定权, 还要经过法院审查。在一审、二审中, 都坚持诉权主义, 但在再审程序中就摒弃了诉权主义, 这导致的当事人诉权的限制, 申诉难问题应运而生。

三、法院发动再审的现状及完善建议

《民事诉讼法》第198 条所规定的法院自行发动再审可以分为两种: 一种是本级法院基于对自己案件的监督发动再审。另一种是上级人民法院或者最高人民法院监督下级人民法院提起再审。

我国法院发动再审程序正是超职权主义的表现。在这种诉讼模式下, 法院可以自行发动再审, 并不需要经过当事人的同意。这样的规定无疑干预了当事人的诉讼, 使当事人处于劣势地位。所以, 法院发动再审这一程序, 一直饱受争议, 笔者建议取消法院发动再审的权利。

第一, 违反处分权原则。“处分原则, 是富裕当事人在法律规定的范围内, 自由处分自己的权力和义务。”。[2]当事人之间的纠纷, 当事人有权决定起诉, 上诉, 放弃或者变更诉讼请求。赋予法院发动再审, 无疑与当事人处分原则相违背。

第二, 违背既判力原则。“为了维护司法权威, 既判力原则便成为了现代各个国家诉讼程序中最为核心的原则。”[3]既判力原则的重要内容是诉讼安定, 而法院发动再审, 没有限制程序, 自己推翻自己做出的判决, 不利于诉讼的安定性。所以, 应禁止法院自行发动再审。

第三, 违背中立原则。“法院在审判过程中的中立, 不仅仅表现在裁判过程中的中立, 也体现在行使裁判权上的被动性。也就是不告不理原则的要求, 也是诉审分离的体现。”[4]当法院发动再审程序时, 法院即是审判机关, 又扮演了当事人的角色, 这样的情况下, 根本无法达到中立, 这样审者兼诉局面的局面是不合理的。

四、检察机关抗诉地位、职能的明确

《民事诉讼法》第213 条赋予检察机关出庭权利; 第210条赋予检察机关调查权。除了这两条规定, 民事诉讼法对检察机关在抗诉中的地位和作用再无规定。最高院《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第19 条规定: “人民法院开庭审理抗诉案件, 由抗诉机关出席法庭的人员按照再审案件的审判程序宣读抗诉书, 不参与庭审中的其他诉讼活动, 以避免抗诉机关成为一方当事人的辩护人或代理人, 保证诉讼当事人平等的民事诉讼地位。”最高检《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第45 条规定: “检察人员出席抗诉案件再审法庭的任务是: ( 1) 宣读抗诉书; ( 2) 发表出庭意见; ( 3) 发现庭审活动违法的, 向再审法院提出建议。”

法律对检察院抗诉地位规格模糊, 而且两高在这一问题上也未能达成一致, 这一困境造成实践中诸多问题。因此, 应予以修正。笔者支持检察机关“国家监诉人说”。此学说认为, 检察机关是法律的监督代表人, 检察机关在民事诉讼中的地位, 是一个独立的民事诉讼法律监督主体。[5]基于此, 建议赋予检察机关以下职能: ( 1) 检察机关应宣读抗诉书, 并说明抗诉事由, 在一定范围内参加法庭调查。 ( 2) 听取当事人的法庭辩论, 庭审结束后, 发表检察机关的出庭意见。 ( 3) 发现庭审中有违反法律规定的情形, 向法院提出纠正意见。

五、建立再审之诉

申诉难一直是困扰我国法学界的大难题, 为了解决这一问题, 我国有学者提出建立再审之诉, [6]这是最为核心的措施。再审之诉, 针对的是已经经过确认终局的案件, 根据当事人的申请, 对判决是否正确再次进行审查的一种程序[7]再审之诉与现行的当事人申请再审并不一样, 当事人申请再审, 并不一定启动再审程序, 而要等法院的审查; 而再审之诉的基础是诉权, 当事人有决定权, 只要当事人提出, 法院就必须审理。这就是两者最大的区别。

建立再审之诉, 可以很好地消除我国申诉难问题, 因为“再审之诉是诉权的行使, 是一种请求法院进行审查的诉, 只能行使一次, 反复行使则不允许。而且, 如果当事人提起的再审之诉被法院驳回, 也不允许再次提起再审之诉”。[8]这样的制度设计, 限制当事人的再审权利, 避免了定时人无限滥用再审权利, 破解当下难题。

六、结语

再审程序的重构是是法治发展的必经之路, 随着社会不断发展, 人们法治观念、主体意识的增强, 重构和完善我国再审程序, 是践行当事人处分原则的要求, 在法治化的大背景下, 此举具有十分重要的意义。

摘要：再审程序被誉为是维护司法公正的最后一道防线, 其重要性自然不言而喻, 但是, 由于历史发展、现实困境等种种难题, 再审程序依旧问题多多, 本文通过对再审程序发展、现状及存在的困境的评析, 对启动主体、检察院抗诉、再审之诉的建立等问题一一进行论述, 试图构建在理念和制度上符合中国特色的再审制度。

关键词：再审程序,启动主体,再审之诉,抗诉

参考文献

[1] 江必新.审判监督制度的基本理念[J].人民司法, 2012 (3) :1.

[2] 柴发邦主编.民事诉讼法学[M].北京:法律出版社, 1987.90.

[3] 邓辉辉.既判力理论研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2005:268.

[4] 宋朝武.关于改革民事再审程序的几点思考[J].法学评论, 2003 (2) .

[5] 汤维建, 温军.检察机关在民事诉讼中法律地位研究[J].武汉人学学报, 2005, 3:3.

[6] 江必新主编.最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社, 2008.13.

[7] [日]中村英郎著, 陈刚, 林剑锋, 郭美松译.新民事诉讼法讲义[M].北京:法律出版社, 2001:283.