诚信原则保护知识产权论文范文

诚信原则保护知识产权论文范文第1篇

[摘要]近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定，使其成为一个法律原则。我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议，但缺乏对历史资料的完整系统的理性分析。诚信原则就其渊源来自法理学乃至社会学、经济学、哲学的学理，对于该“帝王务款”的学术观点的整合与梳理对于法学理论基础的研究具有重要的学术价值和现实意义。

[关键词]诚实信用原则规则道德司法

一、对我国诚实信用原则研究不同角度分析

(1)历史主义角度。代表人物为徐国栋先生，他试图从诚信原则的起源和发展历程入手，通过对诚信原则的历史学分析来揭示诚信原则的应有内涵，并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为值得肯定的是，徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析，得出了主观诚信、客观诚信、裁判诚信的分类。(2)实用主义角度。以梁慧星先生为代表，突出特点在于：其亦对诚信原则内涵、本质等加以研究，但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义，即其实用性，并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原则的发展历程、本质为基点，详尽分析了诚信原则的功能，并进而阐述了其漏洞补充的价值意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》，任凯等的《论诚实信用原则在经济审判中的适用》等。(3)扩张主义角度。有部分学者认为，诚信原则的适用范围不应局限于私法的范畴。台湾学者史尚宽指出“关于此原则的适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》，新近更有学者提出了“税法中的诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者的观点，基于法的共通价值取向诚信原则理应适用于公法的领域，至少应适用于公私法的交界领域。(4)比较主义角度。相对于上述三个学派而言，此学派的研究就显得相当单薄。虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方面，但对诚信原则进行系统完整比较研究的发表论文只有郑强的《合同法诚实信用原则比较研究》一文。

将诚信原则谓的“帝王条款”乃学界的主流观点，但亦有学者反弹琵琶，对诚信原则帝王条款的地位提出了质疑。孟勤国在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题，作出了三个似乎合乎逻辑的结论，其经典的语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限的体现，在大陆法系中，依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊，也不过是一条私法原则。私法原则岂能决定公法上的权力?”面对这种质疑的声崔栓林在《对“质疑”的反思》一文中作了有力而详尽的反驳，其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动与法律体系中的一个法律部门群——公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的分类问题，而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、‘司法’是从不同角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴，岂能将这二者混为一谈?”

二、诚信原则在司法领域中的应用

诚信原则在司法领域中的应用向来是学界研究的重点之一，学界一般认为，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性，意味着承认法官的自由裁量权。台湾学者蔡章麟认为诚信原则是未形成的法规，它是白纸规定，换言的，是给法官的自纸委任状。梁慧星先生亦认为：诚实信用原则是将道德规则与法律规则融合为一体，因而同时具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意志自治而直接调整当事人的间的权利义务关系。徐国栋先生亦指出“诚信原则产生法官进行衡平性司法活动的权力”实际上，立法者和法学家的艺术之一就在于在以下两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于成为仅能适用于少数以至个别案件。

法律自其产生之日起，由于其概括性的特点，就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合，社会的不断进步性与法律的稳定性使得法律总是滞后于社会。法官在适用法律时也不是机械的工匠，其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律的本来含义。通过诚信原则授予法官自由裁量权正是调和上述矛盾，阐明法律的真正含义，最终达到公正司法的最佳途径。诚实信用原则适用的第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明；另一方面依诚信原则授予法官自由裁量权实际上亦是对法官自由裁量权行使的一种限制，即法官必须依诚实信用原则的价值观念来分析案情，适用法律，得出公正的裁决，而不能掺杂入其它任何的价值观念、感情、好恶的成分。

参考文献

[1]徐国栋.《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，《人大复印资料一民商法学》2002(3)

[2]史尚宽.《民法总论》，中国政法大学出版社，2000：41

[3]孟勤国.《置疑帝王条款》，《法学评论》，2002(2)：137

[4]崔栓林.《对“质疑”的反思》，《法学》，2000(8)：30

[5]陈　红.《诚实信用原则与自由裁量权》，《法学》，1997(4)：22

诚信原则保护知识产权论文范文第2篇

[摘要]有“中国现代会计之父”之称的潘序伦先生，在从事会计工作60多春秋的日子里，勤奋自勉，诲人不倦，其倡导的会计职业道德原则和职业操守在新的形势下也具有重大的现实意义。本文从潘序伦会计道德原则的继承与发展研究的角度，略抒己见。

[关键词]会计职业道德；积极职业道德；消极职业道德；诚信为本；廉洁奉公

有“中国现代会计之父”之称的潘序伦先生从事会计工作60多春秋。勤奋自勉，诲人不倦，开创了三位一体的立信会计事业，对会计学术作出了巨大的贡献。尤其是其毕生都在关注着会计职业道德和职业操守的问题。

1933年。潘老先生为《立信会计》(季刊)撰写了《中国之会计师职业》一文，对会计师的资格从学识、经验和才能三方面进行了考察，并罗列了“消极方面之职业道德”和“积极方面之职业道德”。前者包括：1会计师于登录后，不得兼任他职。2不得监管工商。3会计师对于本身或其亲属，有利害关系事件所应办之会计事项，不得以会计师名义行使职务。4会计师担任清算人、破产管财人、遗嘱执行人及其他信托人等职务时，不得以会计师名义办理与其所任职务无关之会计事项。5会计师对于当事人之委托，公务机关之命令。办理事件时。非有正当理由，不得拒绝。6会计师不得与非会计师共同行使职务，或使非会计师用本人名义行使职务。7会计师不得受债权人专任之委托。8会计师不得为职务以外之保证人。9会计师不得在合法约定报酬及实际费用外为额外之得索要报酬或与委托人成功报酬之契约。10会计师不得收买职务上所管理主动产或不动产。11会计师未得公务机关命令或委托人许可，不得宣布职务上所得之秘密。12会计师对于受命委托事件，不得有不正当行为，或违背废弛其职务上应尽之义务。关于积极方面的职业道德，潘先生将其归纳为四条：“一日公正，二日诚信，三日廉洁，四日勤奋”。

直至晚年，潘老先生对会计职业道德问题的探讨仍然没有停顿，而且见解更加深刻。1983年，在上海会计学会年会上，他深有感触地指出。会计人员必须树立职业道德。他认为，会计人员的职业道德应该包括品德、责任和业务技术三个方面的内容。他说。品德方面应该做到：守纪守法，以身作则；坚持原则，廉洁奉公；忠诚老实，勿忘立信。责任方面是指会计工作要按政策办事，按计划办事。业务技术方面的要求是记账、算账、报账都做到百分之百的正确。后来这篇演讲发表在同年《会计研究》杂志第四期上，引起很大反响。

时隔二十余年，现代经济的发展日新月异，潘老先生倡导的会计道德原则的精髓又被赋予了更新颖和深刻的涵义。其理论体系也不断得到拓展和丰富，主要表现在以下几个方面。

一、诚信为本的原则：会计立业之冕魂

从说文解字的角度看，诚信二字，最初在我国古代典籍中是分开使用的，诚的原意是真实客观，无妄无欺。春秋战国时期，孔子认为，诚信是为人处世、社会交往、治国理财之根本要求；唐朝魏征则把“诚信”视为“国之大纲”。因而，诚信就成为人们普遍遵守的伦理道德规范要求，古老的中国也就成为饮誉中外的文明礼仪诚信之邦。

由于社会的发展和历史的进步，诚信理念将伴随着社会经济关系的变化而与时俱进。对现代的会计从业人员来说，坚持诚信为本原则就是要求立足会计实践，力行诚实守信。

如果把诚信二字分开来讲，则“诚”相对于会计人员至少有三层内容：

一是忠诚于自己所从事的会计事业，热爱会计岗位；二是诚恳善待与自己的会计工作有关和无关的人们；三是热忱勤勉地做好会计工作，精益求精，追求卓越。

而“信”相对于会计人员也至少有三层内容：

一是讲究信用。信守“会计当而已矣”的诺言，实话实说，只做真账；二是树立会计信誉。创建会计品牌，提高会计公信力，让公众信服；三是信任他人及其会计信息，如相信自己一样相信会计同行和他人。

会计人员为贯彻诚信为本的原则，应具备诚信品质，其内在要求应包括：

(一)正直、客观立场

保持正直客观立场是会计人员具备优秀会计诚信品质的首要要求，正直是社会公众信赖会计人员的一个关键品质因素；客观指的是会计人员在执业时保持不偏不倚、公正态度的能力。

(二)公正平等意识

在社会主义市场经济条件下，建立以诚信为核心的道德秩序，就要求会计人员具备与封建特权意识有根本区别的公正平等的意识。否则，就不可能有公正平等参与的机会，就不可能有公正、平等的交易，就不可能有会计权力和会计责任相对应的契约，诚信为本原则也就不可能得到贯彻执行。

(三)独立自主人格

一方面。会计人员只有具备了一定的自由精神，才可能有在相互交往中所必须承担社会责任以获得信任的道德要求；另一方面，会计人员在相互交往中所必须承担社会责任已获得信任的道德要求又使他们的自由和权力受到相应的约束，市场经济正是在权力与责任的制衡中不断运行的。

(四)会计执业判断与责任能力

在市场经济中，社会所要求的会计“诚信”是以执业判断及责任能力为基础的。简单地说，会计执业判断与责任能力，就是指会计人员负责任地执行会计业务的判断能力。会计人员仅有会计诚信意义上的责任感远远不够，还需要拥有实现自己会计诚信诺言的会计执业判断能力。

二、廉洁奉公原则：会计实践活动之行为准绳

所谓“廉洁”，就是要求廉洁清正，不谋私利。所谓“奉公”。是指奉行公事，主持正义，讲求公道，不偏不倚。会计人员的职业生活决定了会计人员首先必须是廉洁奉公、公私分明的人，会计人员在社会生活中的职业威信和信誉的取得，在很大程度上依赖于这种会计道德原则和会计道德品质。

廉洁奉公原则应包括如下要求：

(一)廉洁奉公原则要求会计人员做到廉洁清正，操守为重

会计人员要培养洁身自好、自尊自爱、不贪不占、干净明白的高尚品德，提倡“老老实实做人，认认真真做事，明明白白获取”的理念，彻底放弃。金钱至上，货币万能”的没落人生哲学。

(二)廉洁奉公原则要求会计人员做到秉公执法，率先垂范

所谓秉公，就是在任何时候、任何条件下，会计人员都要出以公心，主持公道，讲究公平、公正、公开，不偏不倚。秉公执法就是要求做到不畏权势，惟法独尊，惟法是从，惟法独上。会计人员在其从事业务过程中，要平等过好“权力”关，即无论对领导，还是平民百姓，都应坚持在法律面前人人平等，遵循法不以权变为原则，做到不畏权贵、不怕打击报复；要坦然过好“人情”关，会计人员在执业过程中，不能因为与个人关系远近亲疏而有别，应坚持法不以人情变为原则。尤其在收入、费用、成本、利润的确认，款项的借支与报销等问题上。“求情”的情况常常会发生，既要耐心细致地做好法规宣传与教育工作，更要按照秉公执法的原则待人处事。会计人员要以身作则，克己奉公，从自己做起，身体力行，把廉洁奉公原则落到实处。

三、为人民理财的原则：会计终极目标定位

一是此原则要求会计人员把人民群众的整体利益放在首位，无论在任何时候、任何情况下，决不做有害于国家的长远利益、人民群众的整体利益之事。二是此原则要求会计人员做人民群众的好管家，通过参与决策和管理，力争聚财有道、用财有效、生财有方。三是此原则要求会计人员必须处理好人民的长远利益与当前利益的关系，克服生产经营的短期行为。四是此原则要求会计人员必须妥善处理好各种利益集团之间的利益关系，维护各方的合法权益。

四、会计行业推行集体主义原则：形成会计团队精神

因为集体主义原则是人类历史发展的客观产物。集体主义原则是调整我国现时道德关系的主要手段。集体主义原则贯穿于马克思主义道德理论体系的始终。

(一)集体主义原则辩证地统一了集体利益与个人利益

集体主义原则强调集体利益与个人利益的辩证性、统一性，因为集体利益的实现是个人利益实现的前提条件。倡导集体利益至上性，其出发点和归宿是为了兼顾和保证两者利益的一致性。

(二)集体主义原则强调和颂扬自我牺牲精神

为了维护和坚持集体主义原则的纯洁性，必须放弃极端的功利主义原则、极端个人主义原则和利己主义原则。

(三)集体主义原则肯定合理合法的功利主义

因为市场经济具有功利性，排斥超功利的道德。而不排斥那些允许个体追求、保持或争取自己正当功利的道德规范。为了发挥功利主义的正面效应，要以公正原则来补充功利原则，以公平原则来补充效益原则，防止出现损人利己的功利主义行为。

(四)集体主义原则要求自律性与他律性的统一

自律性是正当功利的道德本性；他律性是为达到自己的物质利益而给他人提供好处的行为，这就要求市场经济参与者在扮演“经济人”的同时，依然具有“道德人”的一面。假账就是在两者矛盾无法统一的条件下产生的，超功利性是产生会计假账的原因之一。

(五)集体主义原则反对各种形式的拜金主义

拜金主义是功利主义的负面产物，它不仅腐蚀人们的灵魂，而且会造成经济生活的混乱。要将反对拜金主义与反对享乐主义、纵欲主义和极端个人的利己主义结合起来。

诚信原则保护知识产权论文范文第3篇

摘 要:商业经营是具有高度风险性的事业,而商业经营的本质特征在于其营利性,欲规避高风险而达致营利性目标,除商人的良好经营外,法律制度设计亦当兼顾,故商法各部门均有相应的法律制度对此予以保障,如公司有限责任､破产制度､海商法上的海事赔偿责任限制制度等等｡

关键词:商业保护;有限责任;破产免责;海事赔偿责任限制

一､商业保护原则的内涵和依据

商业保护原则,亦称商事责任有限性原则,是指商事主体在从事商事交易行为中对其违反约定或法定的义务的行为所应承担的损害赔偿责任依法具有有限性,并不承担赔偿全部损失的责任,以体现对商事主体和商业经营予以特别保护的法律制度｡

商事行为的营利性决定了应对商事责任加以适当限制的原则｡商事主体从事商事活动讲究成本､重视核算､谋求投资回报､追求利润最大化,带有明显的营利烙印｡所谓“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往,”就是对商事主体趋利行为的真实写照｡而作为规范商事主体及其商事活动的商法则始终渗透着确认营利保护和营业保护的原则｡各国商法中商事登记､公司､证券､票据､保险､海商等规范均从不同方面反映了商法确认营利保护的价值取向和原则｡营利必以营业为基础,没有相当规模的营业存在,营业的成本就会加大,利润率就不高,商人追逐利润最大化的目标就难以实现,因此,近现代商业为保证营业规模的扩大,建立了相应的营利和营业保护制度,从而使商法与民法的分野更加分明｡所以,“商法与民法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其性质,两者颇不相同｡盖商所规定者,乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者,则偏重于保护一般社会公众之利益｡”[1]确认营利保护､商业保护可以说是商法对商事交易价值规律的客观反映,可以说,没有商事主体对利润的孜孜追求,没有商法对营利行为的法律承认和保护,就不会有繁荣的市场经济,也就不会有人类物质文明和精神文明的进步｡

商业经营的高风险性需要对商业经营予以适当保护｡商业保护原则的确立还有一个重要的原因,就是商业乃高风险性活动｡经营活动的高风险性对于经营者而言,如果经营不佳不仅会使经营的投入血本无归,而且可能面临家破人亡的危险,这使得一般社会公众对经营商业望而却步,这显然不利于经济的繁荣和发展｡于是,公司制度和破产制度应运而生｡

二､商业保护原则在商法中的具体体现

(一)公司有限责任制度

公司有限责任制度包括两个方面的含义,一是公司仅以其全部自有财产对公司的债务承担责任;二是公司的股东仅以其出资额为限对公司经营及公司债务承担责任｡

现代公司制度的最根本点就是公司的有限责任制度｡有限责任制度自产生以来,逐渐形成为促进经济发展的有力的法律工具｡美国学者伯纳德·施瓦茨在评价公司制度对美国经济发展的作用时曾谈道,“正是公司制度使人们能够聚集起来对这个大陆进行经济征服所需要的财富和智慧｡”[2]公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式,并在更广泛和更深层领域中促进了市场经济的发展,从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力｡然而,公司乃是以有限责任为其显著特征的,公司制度正是通过有限责任等制度发挥作用的｡公司有限责任是在原初商业经营在自然人和合伙等无限责任制度的基础上发展起来的,该制度改变了商人经营责任的基础,使商人从过去无限制责任的重负下得以解脱,得以以有限的资本从事多种经营,又加上仅以投资为限承担责任,这就从根本上分散和减少了商业风险,激发了人们创业的积极性,大大解放了社会生产力｡难怪,美国前哥伦比亚大学校长巴特勒(N.N.Butler)在1911年曾指出:“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”[3]｡前哈佛大学校长伊洛勒(Charles.W.Eliot)也认为“有限责任是基于商业的目的而产生的最有限的法律上的发明”[4]｡许多学者认为,有限责任改变了整个经济史｡尤其是自20世纪80年代开始,许多国家顺应现代市场经济发展的客观需要,先后在公司法中确立了一人公司的合法地位｡一人公司的出现与发展,使人们对传统的公司社团性理念以及公司法律制度产生了极大的冲击,使人们不得不重新思考公司制度的本质特征｡公司的本质特征已不再突出其社团性,而是“公司是独立于其出资人的法人”[5]｡换言之,资本独立和有限责任是公司的本质属性｡商人只要有意愿,皆可受公司有限责任保护｡①

(二)破产免责制度

破产免责是指在破产程序终结后,对于符合法定免责条件的诚实的债务人未能依破产程序清偿的债务,在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度｡破产免责制度是在破产法发展到后来才出现的,因为人们注意到,不给债务人免责的机会,使债务人不能从破产程序中得到优惠,产生的直接影响是:债务人没有主动申请破产的原动力,如果不能及时申请破产,致使财产状况更加恶化,最终给债权人造成损失｡另外,债务人也不能积极地配合破产程序的进行｡但如果给债务人以免责的优惠,虽然可以避免这种弊端,但又会对债权人的权利造成损害｡如何平衡这两种价值的冲突,各国在立法政策上的不同选择,形成了免责主义与不免责主义[6]｡

早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度｡其内涵是:当善良､诚实的事业家陷于破产境地时,在法院的监督下使其偿还一部分债务,其余的债务则在法院的认定下给予免责,从而使债务人恢复失权､走向新生｡目前,采取不免责主义的国家已十分罕见｡英美法的破产免责制度是在1705年安妮(Anne)女王法的创意下制度化的政策｡1800年美国的首部破产法继承了这一制度,并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度｡与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同,英国的破产免责制度则一直把免责看做是给予诚实的破产债务人的恩典｡于是,英美两国破产法的指导地位发生了逆转,1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策(the Fresh Start Policy)”, 对1986年英国的支付不能者法(Insolvency Law)的制定产生了积极的影响｡现在,除英国和美国外,在破产法中采取免责主义的还有加拿大､澳大利亚､日本等国和我国的台湾省[7]｡德国破产法从1877年到1999年1月1日的漫长历史中,一直采取非免责主义,直到1999年1月1日生效的新破产法才最终承认了免责制度｡

关于免责制度的立法例主要有两种:一为当然免责制度,二为许可免责制度｡当然免责制度是指随着破产程序的终结,破产人自动获得免责,无须提出申请而经法院许可｡我国台湾破产法及美国破产法均采当然免责制度｡当然免责制度与许可免责制度的根本区别是对债务人的监督义务应由法院承担,还是由债权人对之监督｡许可免责制度与当然免责制度的根本区别是对债务人的监督义务不是由法院承担,而是由债权人对之监督｡现代各国普遍的做法是:给予免责优惠,同时规定一定的条件｡大多数国家对于有恶意破产､制作虚假账目､欺诈性地处分财产等不诚实的行为的,难以获得免责｡即使是诚实的债务人,在法定期间内已经被宣告过破产,并曾获得过一次免责的,也不能免责｡另外,法律一般还规定破产人对国家或政府的债务､具有人身性质的债务､因欺诈等而产生的债务也不能免责[6]23｡

商业经营是高度风险性的事业,破产免责主义与公司有限责任是保护商人经营的一枚硬币的两面,当然,前者除了可以保护债务人(破产人)外,还有一项更重要的作用是能够公平地保护所有债权人｡但商业经营的实践表明,如果过于强调对债权人的保护,其结果可能适得其反｡破产免责主义正是为了避免债务人逃亡,促成债务人协助进行清算,以维护债权人的利益｡随着社会经济的发展,负债成为经济生活中常有的事情,社会观念上不再把破产作为犯罪来看待｡债务人固然要对其债务负责,但债权人也应承担相应的风险,惟其如此才能体现公平｡在破产财产分配完毕后,免除债务人继续清偿的责任正是这一公平理念的体现｡与这种观念相对应,破产制度的立法宗旨也从片面维护债权人利益转向兼顾债务人和债权人双方的利益,对于诚实而不幸的破产人通过免除其不能偿付的债务以给予其重新开始的机会,反映出破产立法对善意的､无过错的债务人的必要保护｡

(三)国际海事赔偿责任限制制度

海事赔偿责任限制,是指船舶发生重大海难给他人带来重大损失时,对事故负有责任的船舶所有人､救助人､保险人或其他人,根据法律的规定,对受害人提出的损害赔偿请求,可以将自己的赔偿责任限制在一定范围之内的一种法律规定｡海事赔偿责任限制,是海商法中特有的,并有别于民法中一般民事损害赔偿的法律制度｡

海事赔偿责任限制这一制度,最早可追溯到13世纪,因为当初是为了保护船舶所有人的利益而建立的,所以也称之为“船东责任限制”｡由于各国对船舶所有人责任限制的规定不尽相同,从而出现了法律冲突问题｡为了更好地解决各国不同法律规定的冲突,先后产生了三个船舶所有人责任限制国际公约:《1924年关于统一海运所有人责任限制若干法律规定的国际公约》､《1957年关于海运船舶所有人责任限制的国际公约》､《1976年海事索赔责任限制国际公约》(以下简称《76年公约》)｡《76年公约》将船舶所有人责任限制向前推进了一步,完成了“船舶所有人责任限制”向“海事索赔责任限制”的演变｡国际海事法上之所以设置如此制度,主要由于:海运业往往需要巨额投资,但由于海上运输的高度风险,船舶遭受外部威胁的风险大,且船舶远离船东,船东对船舶和船员的监控有一定的困难,由于外部风险和船员的疏忽或过失而造成对第三方重大人身伤亡和财产灭失比陆上运输要大得多,船东常常无力承担,使船东面临倾家荡产的厄运,这势必导致无人愿意冒此风险经营海上运输业,而世界经济的发展离不开海运的支持,因为国际贸易的80%的货物运输都是由海上运输来完成的｡于是,在调整国际海上运输活动的海商法上便产生了海事赔偿责任限制这一制度｡

以《76年公约》为例,对于旅客人身伤亡索赔的责任限制,公约规定,按船舶载客定额计算,每位旅客赔偿额为4 666特别提款权乘以旅客定额,所得的数额即为赔偿限额,但最高不得超过2 500万特别提款权｡对于其他任何索赔方面规定:(a)有关人身伤亡的索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为333 000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至3 000吨,每吨为500计算单位;自3 001吨至30 000吨,每吨为333计算单位;自30 001吨至7 000吨,每吨为250计算单位;超过70 000吨,每吨为167计算单位｡(b)有关任何其他索赔:(i)吨位不超过500吨的船舶,为167 000计算单位;(ii)吨位超过500吨的船舶,除第(i)目外,应增加下列金额:自501吨至30 000吨,每吨为167计算单位;自30 001吨至70 000吨,每吨为125计算单位;超过70 000吨,每吨为83计算单位｡

海事赔偿责任限制制度的实质就是在一定范围内通过保护航运经营人,以促进航海业的快速发展｡

(四)保险补偿原则

保险补偿原则是指当保险标的发生了保险责任范围内的损失时,保险人应按照保险合同条款的规定履行赔偿责任,保险人的赔偿金额不能超过保单上的保险金额或被保险人遭受的实际损失,保险人的赔偿不应使被保险人因保险赔偿而获得额外利益｡

保险合同是一种补偿性合同,旨在补偿被保险人的损失,而不能使其从中获利,因此保险合同的履行以保险利益为基础｡如果保险理赔使被保险人获得保险利益之外的利益,则有激发被保险人人为制造保险事故以从中牟利之虞,扩大了道德风险,将给社会的稳定运行和伦理体系谱上一笔不和谐音符｡

保险补偿原则是对补偿性的保险合同的赔偿金额施加各种限制性的赔偿后果｡具体体现在以下方面:(1)对保险赔偿前提的限制｡这又包括两个方面:1)在损失发生时,被保险人必须对保险标的具有可保利益,才有可能获得保险赔偿｡2)保险标的遭受的损失,必须是以保单承保风险为近因造成的损失｡(2)对保险赔偿金额的限制｡其中包括:1)保险赔偿不超过保险价值｡保险价值即保险标的的经济价值｡它是投保人或被保险人对保险标的所具有的可保利益的货币表现形式,是确定保险金额的依据｡2)保险赔偿受到保险金额的限制｡保险金额简称保额,指投保人对保险标的的投保金额,是保单上确定的保险人负责损失赔偿的最高责任限额,是计算保险费的依据｡这又因定值保险和不定值保险而有所不同｡定值保险是指在签订保险合同时,保险人与投保人通过协商将保险标的的价值加以确定,并且以双方确定的保险价值作为保险金额的保险｡在定值保险中,保险金额等于保险价值｡保险事故发生后,保险人应以约定的保险价值作为计算保险赔偿金额的基础｡海上货运保险多采用定值保险单｡不定值保险是指在保险合同签订时,保险人和投保人对保险标的的价值不加以确定,保险价值是留待事故发生后再进行核算､核实的保险｡采用不定值保险,在投保时虽然合同双方没有确定保险价值,但投保人却要为保险标的确定一个保险金额｡这样一来,投保时确定的保险金额就有可能同保险事故后经核实而确定的保险价值存在着差异,出现不足额保险,超额保险和足额保险三种情况,而在不同的情况下,保险赔偿的限额是不同的｡

除了上述国际商法部门存在着限制商人责任,保护商人的制度外,其他还有诸如现代海事法中的国际油污损害民事责任中的赔偿限额制度､国际航空运输中赔偿责任限制､信用证业务中的“独立抽象性原则”､保险中的免赔额制度等等｡但是,需要强调的是,国际商法承认和保护的商人营利必须是通过合法交易､正当手段的谋利,在遵守公认的商业道德的基础上所获得的经济收益和利润｡对于采用非法交易､不正当手段､违背公认的商业道德而获得的收益和利润,各国法律不仅不予以承认和保护,还要予以相应的法律制裁｡这就意味着,国际商法是承认和保护利己的法,但绝不是承认和保护损人的法[8]｡

参考文献:

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[责任编辑 杜 娟]

诚信原则保护知识产权论文范文第4篇

根据MIA1906第18条第3项b款的规定:保险人应该知道那些被认为他应该知道的情况;保险人也应该知道众所周知的事情, 以及他在日常业务中应该了解的一般情况。那么问题就产生了, 何为保险人应该知晓的一般情况呢?当保险人承保某一种风险时知道或应该知道的事实或行业信息, 就不需要投保人作出披露。实践中, 由于不少预约保单的承保范围非常广泛, 如果要事无巨细都披露根本就做不到或者不现实。所以, 披露主要想针对的还是一些不寻常与特殊 (unusual and special) 的情况, 这种情况是应该熟悉有关业务的保险人也不知道的。但要找出一个分界线, 也就是什么是某一种保险的合理谨慎的保险人应该知道的事实或行业消息却并不是一件容易的事。接下来将介绍一个案例, 即Glencore International A.G.v.Alpina Insurance Company Limited (2004) Lloyd's Rep.111。

在此该案中, Glencore是一家原油贸易商, 与保险公司Alpina签订了一份承保范围广泛, 且长达12个月的预约保单, 针对的承保货物为Glencore公司所拥有的石油。Glencore向MTI的炼油厂提供原油, 并储存在其浮动油库中。1998年2月, MTI倒闭, Glencore发现其储存在油库的石油质量远远低于预期, 认为是MTI盗用其石油, 因此向保险人索赔。

双方争议的焦点就是在承保范围非常广泛的预约保单下, 投保人是否有义务在他所制定的计划中有一定风险存在时, 必须将该计划详尽的披露给保险人。Moore-Bick大法官首先参考了先例Harrower v.Hutchinson[1], 得出的结论是投保人要披露一些不寻常的事实与情况, 是一个熟悉国际石油贸易业务的保险人也不会想到的。Moore Bick大法官谈到了两方面:一是保险人签发的保单承保的风险十分广泛, 二是保险人知道投保人Glencore作为大的石油贸易商, 必须灵活掌握市场上会出现的机会与变化以及做生意有创意。这是承保世界著名的石油贸易商的保险人所必须知道的情况。而且由于Glencore与MTI之间的运输装卸完全是按照习惯做法, (保险人一方的专家证人也无法肯定他们之间的运输安排是不寻常 (unusual) 的, 事实上, MTI与另一家公司也达成了相同的安排, 故而可认为是惯常做法) 因而最后Moore-Bick大法官认为在该案中, 在预约保单下, 投保人的披露责任是非常有限的, 这种并非不寻常的安排不需要向一份十分广泛的预约保单的保险人披露, 并且最终判决保险人不可以通过指责投保人未履行披露责任而让保险合约无效。

关于保险人所应该知道的情况, 台湾中原财经大学法律系罗俊玮教授认为“保险人应知悉之情况包括: (1) 保险标的之性质。 (2) 国际政治现状。 (3) 贸易习惯:贸易惯例为一般参与此活动者所知之事实, 海上保险人为专业人员, 其所从事之业务与贸易存在密切关联, 按其通常业务范围所应尽之谨慎与注意, 应知悉该情况。 (4) 商业契约之常用条款:按保险人推定知悉契约之常用条款, 被保险人就此未告知, 纵期将增加保险契约承保之风险者, 保险人不得就此为抗辩。 (5) 一般之贸易和税收法律:各国基于税收和保护本国利益之考虑, 对贸易自由化将可能作出相关限制, 保险人对此限制应有所了解。 (6) 与海上保险有关专业媒体之内容:以Lloyd's List为例, 此类专业媒体均属保险人应知悉之情况。”[2]

综上, 我认为, 现在非常有必要在我国的《保险法》中也添加相对应的规定, 对保险人进行约束, 使他们恪守诚信原则, 不让保险人再装作对他们本应知道的内容不知晓, 并以投保人未披露这些知道的内容的理由来进行抗辩, 这样可以解决许多的司法纠纷以及保险人的无理抗辩。

二、保险人弃权的合理时间与滥用合同解除权

保险人在知道投保人没有披露的内容后, 在选择令保险合约无效或者弃权而确认保险合约有效之前, 他是有合理的时间进行调查的。那么何为所谓的合理时间呢?要知道, 任何事情合理不合理都要看个别情况, 判断合理的标准是什么呢?

在Robert Merkin教授所著的Colinvaux's Law of Insurance in Hong Kong一书中第6节第92段中这样写道:“Insurers are entitled to a reasonable time to reach their decisionwithout prejudice being carried to the assured.”也就是说保险人理应获得一个合理的时间来做出决定, 只要不使投保人产生偏见, 也即保险人的调查行为不应超过以严重损害投保人利益的时间为限。

但这将引发一个巨大的争议, 那就是假如保险人滥用其合同解除权以及过于宽松的合理时间, 做出一些比较含糊的语言与动作, 但之后又以投保人没有履行责任拒赔, 针对这种争议该如何解决呢?

针对滥用合同解除权的问题, 按照现在《保险法》规定, 在保险人与投保人订立保险合约时, 投保人必须履行如实告知义务。如果保险人发现投保人没有尽到如实告知义务, 可对保险合同进行解约, 并且该种合同解除权缺乏限制的期限。由于合同解除权缺失限制, 在实际操作中不能消除有保险人滥用解除权的可能性, 保险人随时可以仅仅因为投保人没有履行告知义务而解除保险合约。很显然这种制度并不合理, 并且显失公平, 扰乱了市场的平衡, 使保险人获得了巨大的收益。

根据《保险法》第17条的规定“投保人故意隐瞒事实, 不履行如实告知义务的或者因为过失未履行如实告知义务, 足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的, 保险人有权解除保险合同。”中国人民大学海商法保险法研究所所长贾林青认为, 从保险人了解被保险人的信息看, 被保险人和保险人的地位是不平等的。在这种情况下, 《保险法》通过规定保险人如实告知义务而把它重新平等起来了。但是基于平等公平的要求出发, 要防止保险公司滥用保险合同的解除权。最高人民法院研究室处长曹守晔也表示, 根据诚信原则, 合同解除权是赋予保险人的权利, 为了避免滥用此权利, 应当加以制约。防止滥用权利, 以防止保险人的不诚信。[4]

事实上, 在这一问题上, 其他国家早已先知先觉。日本《商法典》第644条规定, 保险人的合同解除权在保险人知悉解除原因时起1个月内不行使时, 即行消灭。自契约订立时起经过5年后同样消灭。德国《保险企业法》规定, 合同解除权仅可以自保险人知悉告知义务的违反时起一个月内实行。在实践中, 笔者认为我们可以借鉴国外的这些立法经验。在《保险法》的修改过程中, 参考国外标准及我国现实情况进行修改, 对保险人的弃权时间附加一个合理的期限。

摘要：近些年来, 随着新《保险法》的出台, 保险行业稳步发展。但在这其中, 却仍然存在着保险人和投保人之间地位的不平等。该文主要通过保险人合理应知及保险人弃权的合理时间与滥用合同解除权这两个实践中的经常发生的问题来论述诚信原则对保险人的要求以及在这其中所产生的一系列问题, 并提出了相应的解决方案。

关键词：诚信原则,合理应知,弃权

参考文献

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[3] Robert M.Merkin.Marine Insurance Legislation[M].Britain:Informal Law, 2010.91.

诚信原则保护知识产权论文范文第5篇

内容提要: 保险法学说和理论不妨对“最大诚信原则”予以淡化和去魅，因为该原则的普通法渊源并不明确，其与大陆法系民法中的诚信原则也并无历史关联，且已有学说和司法认为其语义浮夸误导。不仅如此，保险商洽中的披露义务并不依附于“最大诚信原则”;这也意味着该原则在保险法上并非必要。

通说认为：保险合同是最大诚信合同;最大诚信原则是保险合同法的基本原则之一;投保人告知义务是该原则的典型表现。[1]35-36 此外，由于诚实信用原则在大陆法系合同法乃至整个民法体系中具有至高地位，因此大陆法系中的保险法学者通常容易纯粹从逻辑上倾向于认为最大诚信原则不过是诚信原则在保险合同领域的强化。但是，仔细深究可以发现最大诚信原则在判例法中渊源不明，也与民法法系中的诚信原则没有历史关联，其意义本身空虚矛盾，而民法中的诚实信用原则足以涵盖之。

一、“最大诚信原则”的判例法渊源并不明确

虽然保险制度滥觞于欧洲大陆，但现代意义上的保险法乃是伴随着英国近代历史上发达的海上贸易而肇始于十八世纪的英格兰。因此，追溯保险合同法“最大诚信原则”的渊源，首先应该从英美法着手。最早以成文法明确保险合同为“最大诚信”合同的法律是英国《1906年海上保险法》(第17条)，但该法主要是对此前英国保险领域判例法的法典化编纂。[2]20 因此，追溯“最大诚信原则”的渊源时不能止于该法，而应进一步上溯至相关判例。在此方面，英国1766年Carter v Boehm案[1]在“最大诚信原则”的学说史上似乎具有里程碑意义，因为不少论著举凡论及“最大诚信原 1

则”的判例法，必然会先从曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)就该案的判词开始。无怪乎有学者指出最大诚信原则最早源于该案。[3]47

但是，曼斯菲尔德勋爵在Carter v Boehm案中“只是强调保险合同需要当事人的诚信(good faith)’”[2]，并未言及“最大诚信”。在审理该案时，曼斯菲尔德勋爵指出：“保险乃是基于投机的合同。赖以估算事故之偶发概率的特殊事实主要仅为本案被保险人独自知悉;本案中，承保人信任被保险人的陈述，相信被保险人为了使承保人误以为本案所涉情形并不存在而隐瞒其(被保险人)知道的事实。在此基础上，承保人对风险进行评估，以为并不存在风险。实际上，被保险人隐瞒本案所涉情形，此为欺诈，故保险单无效。尽管此种隐瞒可能由于错误而发生，尽管被保险人并无诈欺之意，但合同依然无效：因为承保人实际承担的风险完全不同于其合同订立时所理解、评估并拟承担的风险。如果承保人隐瞒事实，则保险单同样无效。比如，承保人承保一艘航船，但其暗中已知该船已经安全到港。此种情形下，被保险人可起诉请求承保人返还保险费。这一原则适用于一切合同和交易。依据诚信(good faith)，任何一方当事人都不得隐瞒仅为自己暗中已知的情形、并从对方的不知情和误以为真这一状态中获得交易。 这一规则旨在防止欺诈、鼓励诚信(good faith)。”[3]

显然，曼斯菲尔德勋爵在此并未明示或者暗示保险合同是“最大诚信“合同。对此，已有学者指出：对被保险人或者投保人课加如此严苛的“最大诚信”义务并非曼斯菲尔德勋爵之本意;此后的英格兰法院长期以来对上述判决的理解脱离了判决书的整体语境，由此导致的结果是法院从此以后通过判决错误地使被保险人负担了远远比Carter v Boehm案中更加严格的义务。[4]616-617

最早直接在字面上言及“最大诚信”的判例是1798年 Wolff v Horncastle案，[5]435但是主审该案[4]的布勒(Buller)法官并未进一步说明什么是“最大诚信”，也并未说明这一原则更早 2

的渊源。这是一个关于保险利益的判例，法官只是一言带过提及保险合同是最大诚信合同(contract uberrimae fide)，在这一点上其甚至并未援引被奉为圭臬的1766年Carter v Boehm案。这样看来，“最大诚信”的渊源似乎是一桩无头案。也有文献指出：[2]105 Carter v Boehm案之前更早的关于最大诚信的判例是普通法院审理的Seaman v Fonereau案[5] 和衡平法院审理的 De Costa v Scandret案[6]。经查，这两个案例中的主要法律问题的确都是关于投保人/被保险人的告知义务，但是法官在判决书中并未提及“诚信”或者“最大诚信”原则。

就“最大诚信(utmost good faith)”这一表述，著名保险法学者R. A. Hasson 教授曾经在其论文的篇首直接指出：“一个具体法律规则的名头(rubric)’是决定该规则之命运的重要方式之一。拉丁文Uberrima Fides 自然比英文 utmost good faith 更加动听、更能令人铭记于心。”[4]615 “最大诚信”这样一个普通法渊源不甚明确的原则在很大程度上正是沿着一些法官对Carter v Boehm案的片面理解、并凭借着拉丁语的华丽外表而在过去几百年里一路传承下来，并最终被编纂成为英国《1906年海上保险法》第17条和澳大利亚《1984年保险合同法》第13条和第14条。尽管普通法系的成文保险法是对判例法的确认，但既然“最大诚信”原则的判例法渊源并不明确，则其在成文法中的确认看似言之凿凿，实则似无源之水、无本之木。

二、 “最大诚信原则”与 “诚信原则”并无实质历史关联

十八世纪以来，曼斯菲尔德勋爵在保险合同领域作出了大量裁判。这些裁判确立的保险法规则随着英国的殖民扩张而广泛适用于其他普通法系国家，最终成为现代保险法的基础，其若干基本原则亦为现代普通法系和大陆法系的主要法域所共同继受。

但是，追溯英国(英格兰)合同法的发展轨迹，我们会发现“最大诚信原则”与大陆法系民法学界耳熟能详的诚信原则并没有历史关联。十八世纪以来，英国合同法从未在一般意义上认可诚信原

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则。曼斯菲尔德勋爵在Carter v Boehm 案中提出的“诚信适用于一切合同”这一主张实际上也并未为后世英国司法所采纳。[7] 几百年来英国合同法的绝对主流是不承认诚信原则，只是以一些具体规则应对当事人的不诚信行为。[6]58-59

既然英国合同法上并无诚信原则，则何谈“最大诚信”原则是合同法诚信原则在保险合同领域的强化?英国尚未一般认可诚信原则，因此凭借“最大诚信”这一术语来确定当事人的义务既无益处也无必要。[7]341 美国合同法大体上确立了诚信原则，但其不适用于合同商洽阶段，而是仅适用于合同的履行和执行(performance and enforcement)。[8] 美国合同法中的诚信原则既然不适用于保险合同的商洽或者订立阶段，则难以认为其是保险合同最大诚信原则的基础。

英国保险法的渊源固然可以追溯至十七世纪地中海沿岸欧洲城市国家的商人法，但现有研究尚不能表明最大诚信原则源于彼时的欧洲商人法。虽然早有意大利注释法学时代的法学家维维亚诺托斯科(Viviano Tosco) 对《优士丁尼法典》的规定“合同中的诚信即公平”注释到：“在所有的合同中都存在诚信，而不仅仅存在于诚信诉讼中。”[8]5但是，难以确定其谓“所有的合同”在当时是否包括保险合同。考虑到在“注释法学”时代(11世纪末至15世纪)后期，即从14世纪开始，意大利城市国家的保险事业已经比较发达，[9]6 因此不妨假定其谓“所有的合同”包括保险合同。但这也只是意味着保险合同是诚信合同，并不意味着保险合同是“最大诚信”合同。尤其值得注意的是，在两个多世纪之后的1681年《路易十四海商律》(Maritime Ordinances of Louis XIV)中，“最大诚信”依然阙如。该法是其时最有影响的法典化保险法，其明确指出了商业保险的重要性、并详实规定了保险法的诸多规则，[9]10比如其第38条、第39条和第40条的规定类似于被保险人告知义务，[10]417但其并未言及“最大诚信”，甚至“并未严格适用最大诚信原则”。[10]418该法关于实答义务的规定也可被理解为凸显了诚信原则， [10]418 但始终并未明确提及或者规定“最大诚信”。

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众所周知，诚实信用原则在大陆法系合同法乃至整个民法体系中具有至高地位。鉴于此，在逻辑上固然可以推论认为“最大诚信原则”不过是诚信原则在保险合同领域的强化。遗憾的是，这种纯逻辑推论并不符合二者发展的历史脉络。简单说来，当“最大诚信原则”在英国被逐渐奉为保险法基本原则时，诚信原则尚未在民法法系的法典中得到确认。因此，难以认为前者是对后者的强化。具体而言，英国保险法在十八世纪中期开始成长时，现代意义上的欧洲大陆诸国民法尚未产生。从1756年曼斯菲尔德费勋爵就任王座法庭首席大法官(Lord Chief Justice)开始，英格兰普通法才开始关注保险法。被封为圭臬的Carter v Boehm案判决形成于1766年。到1788年曼斯菲尔德费勋爵退休时，英国保险法的基本原则已经确立。这都远在1794年普鲁士普通邦法和1804年《拿破仑民法典》颁布之前，更遑论1811年奥地利普通民法典、1865年意大利民法典和1896年德国民法典。1756年巴伐利亚民法典虽然是欧洲在启蒙时期里最早的一部民法典，其以优士丁尼的《法学阶梯》为蓝本。但是，罗马法有诚信原则却并无“最大诚信”原则。[9] 因此，在法制史上，1756年巴伐利亚民法典不太可能是最大诚信原则的渊源。综言之，很难断定民法法系合同法的诚信原则是保险法“最大诚信原则”的历史渊源。如果说“最大诚信原则”是对诚信原则的强化，则意味着“最大诚信原则”的确立须晚于诚信原则，然而历史正好与此相反。

这一结论，也可在当代英国司法中找到支持。英国上议院克莱德勋爵在2001年指出：“更令人觉得为难的是该法(《1906年海上保险法》)第17条的范围漫无边际。最大诚信’这一表述似乎源于该法律文本边注中的拉丁文uberrimae fidei，但是这个拉丁文的渊源无从查证。不过，这一概念似乎并非源于民法法系，而且其被认为在民法法系地区并无存在之必要。实际上，南非共和国上诉法院在1985年Mutual and Federal Insurance Co Ltd v Oudtshoorn Municipality案中也提出了类似的观点，认为这一概念应该被摒弃。布莱克斯通在1876年第四版《英格兰法律述评》第二卷指出，海上保险合同之本质在于其遵循最纯粹的诚信(the purest good faith and

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integrity)’，但是在Carter v Boehm案中，曼斯菲尔德勋爵只是强调保险合同需要当事人的诚信(good faith)’”。[10]

三、 “最大诚信”并不比“诚信”具有更丰富的实质意义

已故英国学者Raphael Powell教授在1956年解释英国合同法为何不要求合同当事人积极遵守一般性的诚信义务时指出：“有一类合同须当事人最大诚信’。这类合同的存在暗示着所有其他合同应该要求普通诚信。但是，使用最大’这一表示最高程度的词汇，实在有些夸大其词(hyperbole)。实际上，不妨只说投保人必须诚信投保，因此必须披露所有重要事实。”[11]26

此类反思至今未曾中断。在具有民法法系传统的英国苏格兰地区，也有学者提出诘问：为什么保险合同必须为“最大”诚信?难道诚信有程度之分、从而有(一般)诚信、“最大”诚信乃至“最小”诚信?难道不可以简要认为保险合同须为诚信合同、从而要求当事人互相告知一切重要事实吗?[11] 另有学者指出：“最大诚信” 这一术语“不过是以一种简洁、方便的方式表明保险合同要求当事人双方互负披露义务”，是一种“并不令人满意的原理”;[12]86 “最大诚信”是“一种便宜的表述，其通常并不具有严格意义上的准确性”;[13]255 “这种表述可能并非审慎精选的结果;认为诚实具有程度之分可能并非明智。”[14]4

不独学者如此反思保险合同的最大诚信特征，司法界也有类似的反思。在以“混合法域”为法制特色的南非共和国，上诉法院法官米勒(Miller) 在 Mutual & Federal Insurance v Municipality of Oudtshoorn案指出：“不应过于从字面上理解最大诚信’这一表述。一个人可能不那么诚信，但不可能比诚信更加诚信。” [12]因此，在米勒法官看来，诚信就是诚信，诚信无程度之分。审理该案的另一名法官儒勃 (Joubert) 也持类似观点。他在查找罗马法和荷兰法渊源的基础上指出：

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“罗马人熟知bona fides 和mala fides，但从未将uberrima fides 作为另一种诚信。我在罗马荷兰法中找不到任何渊源能够支持保险合同是最大诚信合同这一命题。相反，其无疑是诚信合同。?? 而且，最大诚信’这一表述并无魔力。诚信并无程度之分。一丁点儿诚信、较大诚信或者最大诚信这种区分完全不可想象。唯一的区分就是诚信和非诚信。我们的法律中并不存在将最大诚信作为第三类诚信的空间。??最大诚信’并不是一个具有准确内涵的法律术语，故不能将其作为具有准确法律意义的标准而予以适用。??我认为，最大诚信’是一个外来的、模糊的、误用的表述，其在法律中没有任何意义。如我所述，我们的法律不能以最大诚信’作为保险合同缔结之前的就重大事实履行告知义务之法律基础。我们的保险法并无保留最大诚信’原则之必要，现在将之予以抛弃是适逢其时。”[13]

根据徐国栋教授的研究，“在中世纪产生了商人法和建立了商人法院的物质基础上，法学家对于客观诚信的研究贡献了最大诚信’的概念和商人的诚信’的概念。噶依尔(Gaill) 说：在商人中必须尽最大诚信的注意’。”[8]6徐教授认为噶依尔“无意中提出了诚信的级别问题”并认为“在诚信的领域,其中也分为许多等级”。[8]6这样看来，诚信似乎果真有程度或者级别之分。

不过，徐教授也接着指出：“有的行为对诚信要求比较低，有的要求比较高，乃至于最高，商人们的行为即属于此类。”[8]6徐教授这种进一步的理解表明，对诚信要求存在程度之分的是交易行为，而不是诚信本身。笔者认为，有的行为要求诚信“低”一些，有的行为要求诚信“高”一些，实际上因为不同行为关涉的价值不同，或者是行为的性质不同，而不是因为诚信本身有程度高低之分。日常用语经常描述某人在某事上“有点不诚实”、“具有最大诚意”;这似乎表明诚实/诚信有程度之分，但这不过是表明该事项或者行为所涉客观经济价值较小、或者其对行为相对方的主观价值判断的影响力不一样而已。集贸市场的菜贩卖菜时缺斤少两，其只会被斥为“有点不诚实”。金品店出售金品首饰时在纯度方面欺骗消费者，则金品店大概会被斥为“很不诚实”。两种

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情形下的不诚实并没有程度之分，本质上都是不诚实，只不过前者涉及的价值小，二者涉及的价值大而已。因此，反过来并不意味着金品店应该比菜贩具有更多的诚信：他们应该无差异的具有诚信，有差异的不过是客观上的交易价值、以及由此形成的对双方的心理影响程度。

具体到保险合同，通说认为其要求“最大诚信”的主要原因在于被保险人与保险人之间信息不对称。但是，信息不对称在现代许多种类的合同、即使是在司空见惯的买卖合同中也极为常见，却不见买卖合同和其他许多合同被认定为“最大诚信”合同。司法确认的“最大诚信”合同的范围和种类极为有限，[14]其在早期仅包括土地买卖、保证、合伙、债务免除与和解、婚姻与分居协议。[14]89

四、保险合同中的披露义务并不依赖于“最大诚信原则”

如前所述，通说认为：保险合同是典型的“最大诚信”合同;这方面最典型的规则是被保险人的“披露义务”(duty of disclosure)。[15] 但是，“最大诚信”合同并不仅限于保险合同。依据英国早期的学说以及判例，最大诚信合同还包括土地买卖合同、保证合同、合伙合同、债务免除与债务和解合同、婚约与分居协议、以及其他在商洽阶段存在披露义务的合同，因为这些合同都与保险合同有一个共同的特征，即在合同商洽阶段至少一方当事人须向另一方披露重要事实。[14]89尽管土地卖方确实负有披露其权利瑕疵之义务[16]，且保证关系中的债权人有义务向保证人披露主合同关系中可能不利于保证人的不寻常事实[17]，但后来的司法判例仍将土地买卖合同[18]和保证合同[19]排除在前述最大诚信合同的种类之外。这便引出一个逻辑上的追问：披露义务是否依附于“最大诚信”原则?如果在学说上抛弃“最大诚信”原则，披露义务是否会出现“皮之不存、毛将焉附”的困境? 8

前述司法判例概况显然表明英国的司法和学说在这一问题上并没有统一的具体认识。但一个一般共识是：“最大诚信”合同的范围相当有限[20]，故不得将其作为一项原则扩张适用到新型案件中;即使对屈指可数的这几种合同，也“应该视不同合同的具体情形而在不同程度上适用最大诚信原则”。[14]92

笔者认为，这种所谓“不同程度上”的“最大诚信”，在思维上便有悖形式逻辑的矛盾律。如果“最大诚信”实际上就是指最大程度的诚信，那么岂能有“不同程度上”的最大程度的诚信?!这种悖论产生的原因在于对“最大诚信”这一本身无实质意义的术语被赋予了司法适用的意义。可以说，在英国的学说和司法中，“最大诚信”和披露义务的关系处于一种“剪不断、理还乱”的纠结。

然而，只要能洞悉“最大诚信”的无意义，这种关系便“理得清、剪得断”。在逻辑上，“最大诚信”原则与披露义务的关系有三种可能：其一，以“最大诚信”为因，以披露义务为果;其二，以披露义务为因，以“最大诚信”为果;其三，“最大诚信”主要就是披露义务，披露义务是“最大诚信”的具体化。但是，如前所述，相对于“诚信”而言“最大诚信”并无实质意义。因此，前两种情形意味着没有实质意义的原因或结果。第三种情形则不过是为先合同披露义务造设了一个没有实质意义的同义词而已。如此种种，不如索性摒弃“最大诚信”这一没有实质意义的表述和“原则”而直面披露义务的具体规则。

余论

综上所述，“最大诚信原则”的法律渊源并不明确。相对于“诚信”原则而言，其并没有更多的实质意义，因为诚信本无程度之分。给“诚信”这一“帝王原则”冠以“最大”这一最高级修饰，并不会造就一个 “王中王”，不过是在王冠之上加戴一个草帽。

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偏好于在论证中形成诸种法律原则，是民法法系的特点之一。因此，我国学界基本一致认为“最大诚信原则”是保险合同法的一项重要基本原则。但值得注意的是，国家立法机关在2002年修订《保险法》时特意增订形成的第5条表述为“保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该条并未采用“最大诚实信用”这一表述。2009年修订《保险法》继续沿用了七年前的表述。立法机关如此“罔顾”法学专家的共识，并非毫无道理。“如果存在一般性适用于一切合同的诚信原则，那么这类最大诚信’合同便毫无特别之处。”[11]26既然我国《民法通则》第4条已经明定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，那么此规定中的“诚实信用”原则足以适用于保险合同。《保险法》第5条也重述了这一原则。因此，在被保险人披露义务这一规则上，我国具有现成的、自足的法律基础，不需要再借鉴一个来历不明、夸大其词、甚至有些哗众取宠的域外法原则，否则便有画蛇添足之憾。所幸的是，我国立法者避免了这一遗憾。德国的情形也是如此，其《2008年保险合同法》并未一般规定“最大诚信原则”，而是设定了相关具体规则。如果“最大诚信原则”果真是保险合同法中具有普适性的基本原则，那么德国学界和立法者断然不会对之熟视无睹。

诚信原则保护知识产权论文范文第6篇

摘要本文以基于优先权的资源配置的特征——对资源的竞争性为视角，提出了资源偏好结构的一致性和差异性的概念，并用一致性优先权取代先前文献所用的（非）循环优先权的定义，研究了在环形优先权和一致性优先权结构下，偏好结构的一致性对配置绩效及配置结果的影响。有限的资源数量与一致性的偏好是资源竞争的原因。在完全信息环境中，在偏好一致性的条件下，基于优先权基础的资源配置问题的配置结果取决于优先权结构，一致性的优先权结构是保证配置公平性前提。流域水市场的参与者对水资源具有一致性的偏好结构，流域水资源的配置是一典型的竞争性资源配置问题。同时，合同匹配理论的发展给出了一条新的讨论流域水资源配置问题的思路。我们能期望依托于合同匹配理论的框架来设计流域水市场的制度体系。流域水资源的交易存在外部性与公共物品性，这种外部性呈现一定的空间格局。在环境意识觉醒和存在一致性社会性偏好条件下，外部性效应会反映在交易者的效用函数中，我们通过交易机制设计，让交易者的社会性偏好得以表达，以实现流域水资源的社会最优配置。

关键词优先权；一致性；偏好；不可分物品；流域水资源

以市场配置流域水资源是有效利用水资源的前提。市场机制在资源与环境管理的应用已取得进展，但流域水市场的建设则步履艰难。流域水资源的产权问题受到广泛关注，相应的论文汗牛充栋。基本的结论为：因为水资源的‘准公共物品性’，水市场也只能是‘准市场’。学者们对流域水资源的外部性和公共物品性有充分的认识，但因为流域水资源的因地而异的点影子价值，对于交易参与者而言，与位于流域不同的地点的交易对手交易同样的水资源具有不同的效用。换言之，不考虑流域水资源交易的多边际决策特征的交易机制难以形成有效的水市场。

Gale和Shapley的经典论文[1]提出了递延接受算法（Deferred Acceptance Algorithm，DA，又称为GS）并论证其匹配稳定性，其后，匹配理论得到了长足的发展。匹配研究的中心在于寻找稳定的、帕累托有效的匹配机制，GS机制和TTC机制（Top Trade Cycle，顶端交易循环机制）备受肯定。合同匹配理论应用于不同的情境形成了不同的模型，如Kelso和Crawford[2]原创的含工资谈判的劳动匹配模型，Ostrovsky[3]发展的供应链匹配模型， 以及最近Moreno[4]发展的信贷市场匹配模型。Hatfield和Milgrom[5]创立的合同匹配理论说明了匹配机制与拍卖的相似性，预见了合同匹配理论广阔的应用前景。

很多时候，基于优先权的资源匹配问题是依据优先权结构把数量有限的种类不同的不可分资源分配给对不同种类资源有偏好的申请人，这类方法也正在扩展到自然资源（流域水资源）的配置。Ergin等人的研究打开了为优先权结构不同的资源配置问题寻找配置机制的研究途径。主要的研究结论有：递延接受算法引致的配置结果虽然具有效率优势，但同时满足效率与公平要求的机制目前还没有[2]；要对优先权结构加以限制才能保证GS机制的配置效率：即Ergin非循环条件能保证参与人最优稳定机制（Agent-optimal stable mechanism， Aosm的匹配结果为策略占优的、帕累托有效的和一致的[6-7]。

现阶段的研究局限于强调优先权的结构而忽视了对偏好结构的研究。在许多竞争性的资源配置中，资源使用者的偏好具有一致性，如流域水资源的配置问题中，水资源使用者对资源的优劣经常有相似的排序。我们认为：偏好的一致性同样会影响配置绩效，对优先权的颠覆是某种优先权结构与特殊的偏好结构的叠加效应。其次，本文使用一致性优先权结构的概念替代Ergin等人的概念。同时，本文提出两个概念：一致性偏好结构与差异性偏好结构。存在一致性偏好结构的资源配置问题意味着对所有参与人都偏好的资源的竞争，即竞争性的配置问题，这类问题需要设置优先权，是真正的基于优先权的资配置问题。如果存在广泛的差异性偏好，即为合作性资源配置问题。一致性的优先权结构是保证资源配置的效率、公平性和一致性充要条件[7]。本文关注两个问题：其一，一致性偏好结构与环形优先权结构能否实现效率的、公平的与一致的水资源配置？其二，一致性偏好结构和一致性优先权结构的资源配置问题是否对水配置机制有要求？

1基于优先权的资源配置问题

1.1模型

一个数量有限的水资源使用者的集合表示为N={1，2，…，n}，有限的待配置水资源的集合表示为W，wi 是集合W中的元素。假设水资源使用者没有分配到W中的任何一个元素，则称其分配到空目标，用表示。qw≥1为wi可利用的数量或wi的供给量， q≡（qw）w∈W为水资源的供给向量。所有水资源使用者i∈N对水资源W∪{}有完全的、可传递的偏好关系Ri，令Ri∈R，与其对应的严格偏好关系用Pi表示。令RN为N→N单向排序集合，对于w∈W，水资源使用者对水资源w的优先权排序为fw∈RN，水资源使用者i在fw中的排序记为fw（i），i相对于j拥有更高的优先权表示为fw（i）

上述非循环性定义的非循环条件包括：第一、不存在环形优先权结构；第二、假设存在环形，也有足够的定额以至于环形结构不会发挥作用。可见，非循环性是优先权结构与定额的联合特征。

首先，优先权中环形结构的情形不存在。令N={1，2，…，n}为所有水资源使用者集合，则待配置水资源w∈W的优先权结构为f≡（fw）w∈W（优先权为fw={fw（1），…， fw（n）}）。在上述环形的定义中，X环形是环形的最小单位，其余的环形定义中至少包含一个X环形。

定义1：假设在水资源的优先权结构中不存在环形结构，即对于任何i，i′∈N，以及任何w，w′∈W，不存在fw（i）

其次，按Ergin等人的定义，稀缺性条件代表了水资源不足，具有优先权的使用者对水资源的分配形成竞争。在非循环性定义中的定额向量意义是不明确的。我们知道，一方面优先权结构本身即是协调竞争性水资源的配置的。一旦不存在对水资源竞争，就不需要设立配置水资源的优先权结构。即在竞争性水资源配置问题中，设置非一致的优先权，就一定会有循环性优先权结构。另一方面，如果存在一致性的优先权，就不需要定义定额。于是，我们有：

命题1：在基于优先权的资源配置中，非一致优先权结构一定会导致循环的优先权结构。

因此，在水资源配置问题中，应该用一致性优先权结构和环形优先权结构的概念。

3偏好结构

在很多水资源配置问题中，对水资源相同的偏好排序即是水资源使用者的偏好表现，我们称之为一致性的偏好结构。正式地，一致性偏好可以定义为：

定义2：对于任何水资源使用者i，j∈N，和任何水资源w，w′∈W，如果不存在wPiw′，w′Pjw，则水资源使用者具有一致性的偏好结构。

一致性偏好结构中，所有水资源使用者的偏好排序是相同的，或前一段是相同的。例如，有资源w1，w2，w3，资源使用者A、B、C，资源使用者A的偏好排序为（w1，w2，w3），资源使用者B的偏好排序为（w1，w2），资源使用者C的偏好为（w1，w2，w3）。资源使用者A与C的偏好排序是相同的，资源使用者B与资源使用者A和C的偏好排序是一致的。

该例中的偏好结构与优先权结构都变现为一致性。首先，水资源的数量表示供给的约束。其次，偏好结构与优先权结构两方面可以评判水资源的竞争性。6个水资源使用者对水资源w1有需求，5个水资源使用者对水资源w2有需求，3个水资源使用者对水资源w3有需求。但6人对水资源w3具有优先权，5人对水资源w2具有优先权，3人对水资源w1具有优先权。由此可见，在一致性优先权结构下，偏好结构更能体现对水资源的竞争性，不能仅根据优先权描述竞争性。

命题2：对于具有一致性偏好结构的配置问题，偏好结构中排序越前的水资源竞争性越强。

对于i，j∈N，和w，w′∈X，如果存在wPiw′和wPjw′，且w的数量有限，就意味着两人都在竞争x。

定义3：如果存在一致性偏好和稀缺性（N>qw），我们称之为竞争性水资源配置问题。

在竞争性水资源配置问题中，水资源使用者的之间的博弈为非合作博弈。如果没有货币支付，不会存在交易。我们用Ui（w）表示水资源使用者i获得水资源w的效用，偏好一致性的基数效用表述为对于任何i，j∈N，w，w′∈W，同时有Ui（w）>Ui（w′）和Uj（w）>Uj（w′）。对于水资源使用者i，j，如果有Ui（w）-Ui（w′）>Uj（w）-Uj（w′），货币支付可以增进两人的福利（[Ui（w）-Ui（w′）]>m>[Uj（w）-Uj（w′）]）。通过优先权的结构设计以协调水资源使用者之间的利益冲突是竞争性水资源配置问题的核心问题。

如果竞争性水资源配置问题中存在偏好的差异性，在资源稀缺性约束下，则有可能构成交换环。

4一致性偏好结构与配置绩效

根据Ergin的研究结论：对于运用Aosmφ（R）达成的任何配置问题（f，q）， 下面的表述是等价的：①φf（R）为帕累托有效的，②φf（R）是群体策略占优的，③φf（R）是一致的。④f为非循环的。非循环性优先权结构是配置结果的帕累托有效、群体策略占优和一致性的充分必要条件。本文将证明：在一致性偏好结构条件下，① 如果环形的优先权结构存在，那么优先权结构唯一地决定配置的结果，配置结果是帕累托有效、群体策略占优和一致性的。②如果非循环优先权结构存在，那么配置结果与配置机制无关。

4.1环形优先权结构的情形

Aosm机制、TTC机制、波士顿机制的配置结果都是w1w2w3ijk。首先，Asom机制下，第一轮，全部参与人提交申请w3，k获得w3；第二轮，i、j、l提交申请w2，j获得；第三轮，i、l申请w1，i获得w1；所有水资源都分配给了候选人，申请过程结束，得到上述配置结果。TTC机制下，因为不会形成交易环，配置过程与Asom一致，结果相同。在波士顿机制下，所有参与人按其具有最高优先权的情况提交申请，也得到上述结果。

除不同机制的配置结果相同以外，配置的结果完全由优先权决定。

定理1：一致性偏好条件下，TTC机制、Aosm机制和波士顿机制的配置结果由优先权结构决定。

定理2：一致性偏好条件下，TTC机制和Aosm机制的配置结果是帕累托效率的、公平的、一致的，波士顿机制满足帕累托有效性和一致性。

4.2一致性优先权结构的情形

例1所示的优先权即为一致性优先权结构，显然，在Aosm机制、TTC机制、波士顿机制和高考录取机制下，该资源配置问题的配置结果均是：w1w2w3FD，EB，C，各种机制下资源配置图解见图1。

从例1的求解过程可以知道，在一致性偏好结构和一致性优先权结构的条件下，各种不同的机制引致的配置结果都是相同的，配置的结果将与机制无关。

定理3：一致性偏好结构与一致性优先权结构条件下的配置结果与机制无关。

5结论与讨论

本文认为先前文献中所列的循环条件并不能反应实际情形，本文定义了优先权一致性和偏好一致性，并用一致性优先权取代先前文献所用的（非）循环优先权的定义，研究了在环形优先权和一致性优先权结构下，偏好结构的一致性对配置绩效及配置结果的影响，得到了以下结论：第一，在一致性偏好结构与环形优先权结构条件下，TTC机制和Asom机制能实现水资源配置的效率、公平与一致；第二，一致性偏好结构与一致性优先权结构条件下的配置结果与机制无关。

在界定水水资源产权条件下，流域水资源市场化能成为可能。但流域水资源的产权界定需要有效的法律法规并付出巨大的交易成本。即便如此，因为流域水资源的公共物品性和外部性，难以通过市场机制有效配置水资源[9-10]。因此，胡鞍钢等认为水市场是‘准市场’，政府的参与和管理是必不可少。沈满红指出：政府间水权交易是以最小成本获取最大收益的理性选择， 产权模糊前提下的水权交易离不开政府推动。彭新育等提出了流域水市场设计的研究思路[11-12]。孔珂等[13]和李长杰[14-15]等运用博弈论分析了流域水资源利用过程中的利益冲突，并提出基于拍卖理论的交易机制。也许，王亚华[16]关于流域水市场在短期内难以实现的预见是对的。水权交易的第三方效应制约着流域水市场的发展。存在两条克服外部性路径。其一，行为经济学的研究表明：人们在关心自己经济利益的同时也会关心他人的利益和公众利益。如果将外部性引入参与者的目标函数，能将部分外部效应内部化。同时，流域水资源的外部性呈现一定的空间格局。个人的效用函数会响应这种空间格局。通过建立一个能表达人们对公共利益与他人利益关注的流域水市场，用市场机制的方式体现第三方利益。具体地，用基数效用函数或序数偏好描述水市场交易者对第三方利益的关心（与外部性的空间格局一致），并设计相应的交易机制保障交易者能表达对公共利益的关注。其二，合同匹配理论的发展为该研究思路提供了理论基础。根据Kominers （定理5.20）[17]，如果参与人的价值函数为凹函数，多边匹配市场存在竞争均衡。

Kelso和Crawford[2]的含工资谈判的劳动匹配模型第一次讨论了典型的合同匹配的情景，该文首次认识该情景下达成稳定匹配结果所需要的替代性条件：替代性条件和需求原则。Hatfield和Milgrom[5]首次提出了合同匹配的概念和合同匹配的描述方法。并论证了参与人偏好的替代性条件下匹配的稳定性，规范地论证了Kelso和Crawford的结论： 当离散的雇员的偏好满足需求原则且企业方对雇员的偏好满足替代性条件，雇员提交偏好的递延接受算法中，雇员真是的提交偏好为占优策略。其后，Echenique[18]，Kominers[17，19]认为Hatfield和Milgrom的合同匹配模型可以嵌入Kelso和Crawford的含工资谈判的劳动匹配模型。含工资谈判的劳动匹配模型描述的情景相对简单：匹配双方只能在市场的一面（学生与学校、雇员与企业在市场上不可能角色互换），匹配对象为不可分物品的多对一匹配。Ostrovsky[3]的供应链模型引入了更为复杂的情景：供应链中间的企业既买又卖（买入上有企业产品作为投入，卖出产品给下游企业。）和连续产品。匹配角色互换是制约匹配稳定性古典难题，如Gale和Shapley[13]指出：室友问题相对于婚姻问题更难达成稳定匹配。供应链匹配模型放宽了参与人交易角色固定的条件，但参与人还是具有位置特征的（上游或下游）。Ostrovsky表明：在偏好同边替代和双边互补的条件下，供应链匹配模型存在连稳定性。Moren[4]分析了金融中介市场的合同匹配情景，论文的关注信用合同的多边际特点并在收益函数中得以体现。Snmez和Switzer[21]合同匹配理论应用于美国军校毕业生的工作选择。

流域水资源匹配市场的基本特征为：①交易物品为连续物品（而非标准匹配情境中的不可分物品）；②交易者既可能为买者，也可能是卖者，即交易角色互换；③交易双方没有交易数量的限制，即多对多匹配；④匹配过程中存在转移支付。按照Kominers的分类属于最复杂的多边匹配。与Kominers关于多边匹配的研究结果不同，流域水市场不仅关注交易的数量和均衡价格，而且关注交易双方所处的位置，交易双方的位置和交易数量决定了交易的外部效益。如果我们根据我国流域的特征（如从上游到下游水资源的影子价格递增，上游用水的机会成本更高。）对买卖方向作一些特殊的规定，如考虑流域水资源经济价值的空间格局只允许水资源从上游向下游转移，相当于设定了一致性的优先权结构，匹配情景会更为简单。流域的特征也会简化水市场的算法的选择与设计。递延接受算法本身是意向提交方从最偏好者开始的一种试错过程。如果存在水资源的影子价格和机会成本的上述空间格局，只需要让上游的交易者提交的价格的卖方意向，从最下游买方开始试错即可。如果价格是外生给定的，我们只需要限定上游卖方和下游的买方优先成交即可。概言之，流域水资源的交易存在外部性与公共物品性，这种外部性呈现一定的空间格局。在环境意识觉醒和存在一致性社会性偏好条件下，外部性效应会反映在交易者的效用函数中，我们通过交易机制设计，让交易者的社会性偏好得以表达，以实现流域水资源的社会最优配置。

（编辑：王爱萍）

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