土地承包制研究论文范文

土地承包制研究论文范文第1篇

摘 要：土地承包经营权流转方式主要包括转让、转包、出租、互换、入股和抵押6种。目前学术界和实践中对土地承包经营权流转各种主要方式之法律内涵认识不一致，差异较大，不利于依法规范和正确实施土地承包经营权流转行为。为使土地承包经营权流转达到符合“自愿、规范、有序、依法”之客观要求，真正维护土地承包经营权流转双方的合法权益，对土地承包经营权流转各种主要方式之法律内涵界定尤为重要。

关键词：土地承包经营权；流转；主要方式；法律内涵；界定

根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权流转”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，根据第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转”之规定分析，目前土地承包经营权流转方式主要包括6种：（1）转让；（2）转包；（3）出租；（4）互换；（5）入股；（6）抵押。目前大家对土地承包经营权流转的主要方式的法律内涵认识不一致，不利于依法规范和正确实施土地承包经营权流转行为。本文逐一对此进行探讨。

一、土地承包经营权转让

（一）现有土地承包经营权转让概念的不足

1.不存在“部分土地承包经营权”让渡。如农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权讓渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。”又如《河南省农村土地承包经营权流转规则》（河南省农业厅）之十二规定：“转让是指在承包期内，有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的承包方，经发包方同意将自己部分或者全部土地承包经营权转移给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系的行为。”笔者认为，“部分土地承包经营权”转移提法不科学，因为土地承包经营权是一个完整的民事权利（用益物权），土地承包经营权流转移转的是一个完整的物权性质土地承包经营权（即物权性质土地承包经营权中的全部权能），或者物权性质土地承包经营权中的部分权能（这种情形不移转物权性质土地承包经营权），而无法将物权性质土地承包经营权分为两部分（如可分为两部分，各部分不可能仍称“土地承包经营权”，其名称是什么无法界定），显然，不存在部分物权性质土地承包经营权的移转（让渡），但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权移转。“如土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。”

2.“土地承包权再转移”不合理。如“转让是农地承包人将剩余年期的土地承包权再转移的行为”①。（土地）承包权其性质为民事权利能力（法律上的客观权利），如家庭承包的“农民土地承包权”（即农民承包权）是指家庭承包的本农村集体经济组织成员（即农民）有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格，即“承包权是成员获得承包土地的资格，还不是一种实实在在的财产权。当集体成员通过承包合同获取一份承包土地时，承包权就转化为另一种形态的权利：承包土地使用权”②；而不是民事权利（现实中的主观权利），如土地所有权、土地承包经营权等。按民法之理论分析，土地承包权是取得土地承包经营权的前提，如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动，才能使农户真正取得民事权利的物权性质土地承包经营权；如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员放弃行使土地承包权而不以户为单位参加农村土地家庭承包活动，则不能取得土地承包经营权。土地承包权具有人身依附性，且不能流转、抛弃或放弃。实际上，土地承包经营权转让应发生的是土地承包经营权（属民事权利）转移。

3.受让方限于农户不完整。如“土地承包经营权转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务的行为”③。因为家庭承包土地承包经营权转让其受让方为农户；而其他方式承包土地承包经营权转让其受让方是一切农业生产经营者，实际上除农户外，还包括法人、其他组织、自然人。

（二）土地承包经营权转让的概念界定

《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”上述条文中，“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”这段文字存在明显错误，应改为“可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让方式移转给其他从事农业生产经营的农户”，其理由是，因为土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失原土地承包经营权人资格和丧失物权性质土地承包经营权。

土地承包经营权转让，是指转让方（原土地承包经营权人）在通过农村土地承包方式取得的物权性质土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新土地承包经营权人）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的法律关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其原土地承包经营权人法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消失。

二、土地承包经营权转包

（一）现有土地承包经营权转包概念的不足

1.不存在“部分或者全部土地承包经营权”让渡。如《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定：“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。”又如《河南省农村土地承包经营权流转规则》之十一规定：“转包是指在承包期内，承包方把自己部分或全部土地承包经营权交给本集体经济组织内部的其他农户从事农业经营的行为。”转包发生“部分或者全部土地承包经营权”让渡④。笔者认为，土地承包经营权转包属于债权性质的流转，不存在“部分或者全部土地承包经营权”让渡，其理由是：（1）转包不存在“部分土地承包经营权”移转（见上分析）。（2）转包不发生“全部土地承包经营权”移转。因为“全部土地承包经营权”移转，本身意味着“物权性质土地承包经营权中的全部权能”移转，实质是物权性质土地承包经营权让渡型流转，其结果是真正、彻底地发生该承包地上物权性质土地承包经营权整体转移，即转包方（原承包方）“丧失该承包地上物权性质土地承包经营权”，转包方已不是“土地承包经营权人”；而受转包方（新承包方）“取得该承包地上物权性质土地承包经营权”，受转包方已成为“土地承包经营权人”。“全部土地承包经营权”移转的转包其结果与“承包方与发包方的承包关系不变”相冲突。（3）若转包使之上述“土地承包经营权（用益物权）”移转和“承包方与发包方的承包关系不变”成立，转包方（原承包方）的物权性质土地承包经营权与受转包方的“物权性质土地承包经营权”相冲突，违背传统的“一物一权”原则。一物一权指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权，不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上。一方面是指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权；另一方面，也是指在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的他物权（定限物权）。显然，转包不能发生“全部土地承包经营权”移转。

2.“接包方所取得的土地承包经营权仍然具有物权效力”定性不科学。如“通过家庭承包取得的土地承包经营权转包后，原土地承包关系并不发生变化，接包方所取得的土地承包经营权仍然具有物权效力”⑤。笔者认为，受转包方享有债权性质土地承包经营权，其理由是：（1）土地承包经营权转包属于物权性质土地承包经营权保留型流转（非物权性的土地承包经营权流转或物权保有型土地承包经营权流转），“承包方与发包方的承包关系不变”，转包方仍保留物权性质土地承包经营权，受转包方无法取得物权性质的土地承包经营权。（2）受转包方享有民事权利的名称仍称“土地承包经营权”，根据“一物一权”原则中“在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥、相互矛盾、互不相容的他物权”之法理，显然，受转包方只能取得债权性质的土地承包经营权（该权利是由物权性质土地承包经营权中分离出的部分权能构成），享有债权性质土地承包经营权。

3.受转包方为第三方，不限于同一集体经济组织（发包方）的其他农户不合理。如“如果接包方不是本集体组织的成员，则基于转包所取得的承包经营权应当受到物权保护”⑥。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”和《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定分析，只有家庭承包土地承包经营权流转存在转包流转形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。土地承包经营权转包其受转包方应限于同一集体经济组织（发包方）的其他农户；而同一集体经济组织（发包方）的其他农户外的第三人不能成为受转包方。

4.土地承包经营权转包概念的适用范围未界定⑦。如“根据《土地承包解释》对家庭承包流转土地承包经营权的规定，其他方式承包的承包方依法采取转包、出租、入股、抵押或者其他方式流转土地承包经营权，应当将流转合同报发包方备案；采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意”⑧。又如《海南省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第21条第1款规定：“以其他方式承包取得的土地承包经营权采取转让、合作、转包、出租、入股、抵押或者其他方式流转的，应当征得发包方同意。发包方应当召开村民会议或者村民代表会议，并经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。”根据《农村土地承包法》规定分析，只有家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。

（二）土地承包经营权转包的概念界定

土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出的部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法移转继受取得物权性质土地承包经营权，而只能创设继受取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。

土地承包经营权转包，是指转包方（原土地承包经营权人）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在的前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权，以一定期限依法将部分或者全部承包地上从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能转移给同一集体经济组织的其他农户（受转包方）的行为。

三、土地承包经营权出租

（一）现有土地承包经营权出租概念的不足

1.不存在“部分或者全部土地承包经营权”让渡。如《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条规定：“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营”。出租发生“部分或者全部土地承包经营权”让渡⑨。笔者认为，土地承包经营权出租不存在“部分或者全部土地承包经营权”让渡，其理由是，土地承包经营权出租属物权性质土地承包经营权保留型流转，其结果原土地承包经营权人（即出租方）仍然保留物权性质土地承包经营权（原“承包方与发包方的承包关系不变”）。

2.“并于租期届满时归还土地承包经营权”不妥。如“出租就是指出租人即土地承包经营权人在一定期限内将其拥有的部分或者全部土地承包经营权交付给承租人即第三方使用、收益，第三方支付租金并于租期届满时归还土地承包经营权的民事法律行为”⑩。土地承包经营权出租属物权性质土地承包经营权保留型流转，承租方只取得和只能享有债权性质农村承包地租赁权，而承租方不取得和不能享有物权性质土地承包经营权，出租方与承租方之间的农村土地租赁关系属于债权关系。显然，不存在“并于租期届满时归还土地承包经营权”，租期届满时归还的应是农村承包地。

3.农村承包地租赁“给本村以外的企业、单位和个人”范围界定不适合。如“出租是指承包方将土地承包经营权租赁给本村以外的企业、单位和个人用于发展开发性农业，承租方一次性或分期付给承包方租金，原承包合同仍由承包方履行的行为”(11)。土地承包经营权出租包括家庭承包土地承包经营权出租和其他方式承包的物权性质土地承包经营权出租两种。家庭承包土地承包经营权出租其承租方应是本集体经济组织（发包方）农户以外的第三人；其他方式承包的物权性质土地承包经营权出租其承租方是一切农业生产经营者（一般是法人、其他组织、自然人，也包括农户）。

（二）土地承包经营权出租的概念界定

土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法移转继受取得的物权性质土地承包经营权，而只能创设继受取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”，新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。

土地承包经营权出租，是指出租方（原土地承包经营权人）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权，以一定期限依法将部分或者全部承包地转移给承租方占有和使用的行为。

四、土地承包经营权互换

（一）土地承包经营权互换概念的不足

1.土地承包經营权互换概念中不存在交换“部分土地承包经营权”。如《河南省农村土地承包经营权流转规则》之十规定：“互换是指在承包期内，同一集体经济组织的不同农户为了农业经营的需要，相互交换部分或全部土地承包经营权的行为。”因为，土地承包经营权互换不存在“部分土地承包经营权”让渡（见“土地承包经营权转让”分析）。

2.土地承包经营权互换概念中“土地承包经营权”种类未界定。如“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权的一种流转方式”(12)。根据《农村土地承包法》规定分析，只有家庭承包的土地承包经营权流转采取互换形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不允许采取互换形式。

3.土地承包经营权互换概念中未提到交换“土地承包经营权”。如“互换。即土地承包经营权人之间根据各自需要互换各自所承包的土地，民法尊重当事人意志自由，自然应该允许互换行为，只是互换应经土地登记部门登记备案”(13)。

（二）土地承包经营权互换的概念界定

土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权（A）而同时移转继受取得乙承包方的物权性质土地承包经营权（B），则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权（B），而同时移转继受取得甲承包方的物权性质土地承包经营权（A）。

土地承包经营权互换，是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，土地承包经营权人之间依法互相调换物权性质土地承包经营权和承包地块的行为。

五、土地承包经营权入股

（一）土地承包经营权入股的概念不足

1.其他承包方式的“土地承包经营权”性质未界定。如“土地承包经营权入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营”(14)。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法对“其他方式承包”的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。该法“对其他形式承包的土地实行债权保护”(15)。“以其他形式承包的土地实行债权保护，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变更”(16)。而“通过其他承包方式取得的土地承包经营权，只有进行依法登记，承包方才取得土地承包经营权的物权属性”(17)。可见，“《农村土地承包法》在立法上规定‘其他方式承包’的土地承包经营权，包括：（1）债权性质的土地承包经营权；（2）物权性质的土地承包经营权”(18)。同时，其他方式承包的“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，其权利的性质不是物权，而是债权”和“如果没有取得权利证书的，不得流转”(19)。因此，根据上述分析，只有“其他方式承包”中物权性质土地承包经营权才能依法实行土地承包经营权入股。

2.土地承包经营权入股应包括家庭承包土地承包经营权入股和其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股两种。如《河南省农村土地承包经营权流转规则》之十四规定：“入股是指在承包期内，承包方之间为发展农业经济，自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产的行为”。又如：“土地承包经营权入股就是承包人之间为发展农业经济，自愿联合将土地承包经营权作价入股，从事农业合作生产的民事法律行为。”(20)再如“入股是指，为扩大经营、发展农业生产，承包户之间联合起来，将各自的土地承包经营权经评估后折股投资，合作从事农业生产经营活动，以投入的股份作为分红的依据，但各承包户的承包关系不变”(21)。土地承包经营权入股只提家庭承包土地承包经营权入股或者其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股不全面。

（二）土地承包经营权入股的概念界定

土地承包经营权入股，是指入股者（土地承包经营权人）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，将土地承包经营权量化为股权，依法将承包地转移给有农业经营能力的合作社或者股份公司等经济组织占有和使用的行为。土地承包经营权入股其结果，入股者（土地承包经营权人）取得合作社或者股份公司等经济组织的股份，享有股权，依法取得红利；合作社或者股份公司等经济组织依法占有和使用承包地。

六、土地承包经营权抵押

（一）土地承包经营权抵押概念的不足

1.土地承包經营权抵押概念中“土地承包经营权”性质不明。如“抵押。即承包人为融通资金，在其承包的土地上为债权人设立抵押权，一旦承包人到期不能偿还债务，债权人有权对该土地上的承包经营权以变卖、拍卖或协商折价的方式进行处分”(22)。又如“土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人为担保自己或者他人的债务履行，以土地承包经营权提供担保，当债务人不按照约定履行债务时，抵押权人有权以土地承包经营权折价、变卖、拍卖的价款优先受偿”(23)。“土地承包经营权”包括物权性质土地承包经营权和债权性质土地承包经营权两种。土地承包经营权抵押概念中“土地承包经营权”应为通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的“物权性质土地承包经营权”，其理由是，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。

2.土地承包经营权抵押概念中“土地承包经营权”种类未界定。根据《农村土地承包法》规定分析，家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式；而只有其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式。

3.农地承包权不能作为抵押权的客体。如“农村土地承包经营权抵押，即作为承包方的债务人或者第三人在不转移占有的情况下，将农地承包权作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权依法以该农地承包权折价或者以拍卖、变卖该农地承包权的价款优先受偿”(24)。农地承包权其性质属民事权利能力，而不属民事权利。

4.土地承包经营权抵押概念中“土地使用权”不妥。如“土地承包经营权的抵押就是土地使用者将自己拥有的土地使用权向债权人担保取得资金的行为”(25)。在《物权法》规定的物权体系中，规定了所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权等基本物权。《物权法》第180条第1款规定：“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押。

（二）土地承包经营权抵押的概念界定

土地承包经营权抵押，是指抵押人（即原土地承包经营权人）通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，为担保自己或者他人（即第三人）的债务履行，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。当债务人（即原土地承包经营权人或者第三人）不按照约定履行债务时，债权人（即抵押权人）从依法拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。

注释

①宋敏、王世新、刘武：《我国农地流转特征及规律的实证研究》，《新疆农垦经济》2006年第10期。

②刘俊：《土地承包经营权性质探讨》，《现代法学》2007年第2期。

③房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社，2007年，第110页。

④张平华、李云波、张洪波：《土地承包经营权》，中国法制出版社，2007年，第203页；房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社，2007年，第109页；罗大钧：《农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析——以对《中华人民共和国农村土地承包法》的分析为视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期；宋敏、王世新、刘武：《我国农地流转特征及规律的实证研究》，《新疆农垦经济》2006年第10期；张昕：《论土地承包经营权流转的法律障碍及对策分析》，《南京医科大学学报(社会科学版)》2006年第2期；黄运焘：《农村土地承包经营权立法若干理论问题探讨》，《华南理工大学学报(社会科学版)》2004年第3期。

⑤⑥(14)罗大钧：《农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析——以对〈中华人民共和国农村土地承包法〉的分析为视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。

⑦韩连贵：《关于农村土地使用权流转的考察评价意见》，《经济研究参考》2005年第54期；石峰：《试论农村土地承包经营权流转制度的完善》，《上海大学学报(社会科学版)》2007年第5期；朱剑：《规范我国土地承包权流转问题的研究》，《甘肃农业》2007年第3期；房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社，2007年，第109页；张平华、李云波、张洪波：《土地承包经营权》，中国法制出版社，2007年，第203页；罗大钧：《农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析——以对〈中华人民共和国农村土地承包法〉的分析为视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。

⑧黄松有主编《土地承包司法解释实例释解》，人民法院出版社，2006年，第277页。

⑨张平华、李云波、张洪波：《土地承包经营权》，中国法制出版社，2007年，第204页；房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社，2007年，第109页；罗大钧：《农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析——以对〈中华人民共和国农村土地承包法〉的分析为视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期；马新彦、李国强：《土地承包经营权流转的物权法思考》，《法商研究》2005年第5期；张昕：《论土地承包经营权流转的法律障碍及对策分析》，《南京医科大学学报(社会科学版)》2006年第2期。

⑩黄运焘：《农村土地承包经营权立法若干理论问题探讨》，《华南理工大学学报(社会科学版)》2004年第3期。

(11)马新彦、李国强：《土地承包经营权流转的物权法思考》，《法商研究》2005年第5期。

(12)张平华、李云波、张洪波：《土地承包经营权》，中国法制出版社，2007年，第207頁；张昕：《论土地承包经营权流转的法律障碍及对策分析》，《南京医科大学学报(社会科学版)》2006年第2期；房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社，2007年，第110页；黄运焘：《农村土地承包经营权立法若干理论问题探讨》，《华南理工大学学报(社会科学版)》2004年第3期。

(13)(22)刘国超：《农村土地承包经营权流转问题研究》，《理论月刊》2006年第1期。

(15)何宝玉主编《〈中华人民共和国农村土地承包法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社，2002年，第19页。

(16)胡康生主编《中华人民共和国农村土地法通俗读本》，法律出版社，2002年，第94页和第104页。

(17)刘坚主编《〈农村土地承包法〉培训讲义》，中国农业出版社，2002年，第108页。

(18)丁关良：《农村土地承包经营权性质二元化之客观界定》，《经济问题》2007年第9期。

(19)黄松有主编《最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2005年，第261页，第269页。

(20)黄运焘：《农村土地承包经营权立法若干理论问题探讨》，《华南理工大学学报(社会科学版)》2004年第3期。

(21)(24)宋从越：《农村土地承包经营权物权性流转》，《阴山学刊》2006年第2期。

(23)房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社，2007年，第112页。

(25)刘信业：《农村土地承包经营权流转法律问题研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期。

责任编辑：晓 立

土地承包制研究论文范文第2篇

摘　要：尊重和保障农民土地承包经营权是构建社会主义和谐社会的首要目标和任务之一。利益，是尊重和保障农民土地承包经营权与构建社会主义和谐社会的核心和共同点。农民土地承包经营权的本质特征决定在构建和谐社会中的功能和作用；现实生活中各种侵害农民土地承包经营权的行为，破坏了社会安定、阻碍社会和谐；尊重和保障农民土地承包经营权与构建社会主义和谐社会內在是统一的。

关键词：和谐社会　农民土地承包经营权构建与保障

党的十七大提出：要按照民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的总要求：着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题。作为农民最关心、最直接、最现实的重要问題之一，就是土地承包经营权。农民土地承包经营权在法学中称权利，在经济学中称利益。权利或利益是构建和谐社会的关键和核心，反映农民土地承包经营权的本质。司马迁说过：天下熙熙，皆为利来。天下攘攘，皆为利往。马克思也指出：人们所奋斗的一切，都同他们的利益有关。利益就成为尊重和保障农民土地承包经营权与构建和谐社会共同价值目标。尊重保障农民土地承包经营权，有利促进社会和谐稳定；构建和谐社会，有利于保障农民土地承包经营权。二者互相促进，相辅相承。

一、农民土地承包经营权在构建和谐社会中的功能和作用

农民土地承包经营权，是指农户依法对集体或国家所有的农用土地，享有承包占有权、生产自主权、经营收益权和承包流转权的总称。农民土地承包经营权本质特征，决定它的功能和作用。在构建社会主义和谐社会中农户土地承包经营权具有多种功能和作用，主要有以下几个方面：

1　合理配置资源功能。农户承包经营权的客体是土地。土地是人们赖以生存的物质基础，又是不可再生资源。随着经济社会建设的不断发展，人口不断增多，城市、交通等建设扩展，土地不断减少，人多地少矛盾将长期存在。土地资源的稀缺性导致了土地不能满足任何市场主体的所有需求，这就必然产生资源的所有与利用之间的矛盾。如何合理有效利用土地资源，实现土地的优化配置，就成为解决这一矛盾的关键。解决这一矛盾的措施或途径故然很多，依法赋予农民土地承包经营权，不失为化解这一矛盾的有效措施和便捷途径。因为土地承包经营权是在所有权不变的前提下，通过承包和流转的方法来满足不同农业用地主体对土地的需求。从承包来看，是“按户承包、人人有份”的原则配置土地资源，这就满足了所有农户种地要求，实现了劳动力与土地紧密结合，应该说资源分配是公平合理的。从流转看，当承包户家庭人口或劳力发生增减变化而产生新的人地矛盾时，通过流转实现新的合理配置。土地是创造农业价值的不可缺少的资源，但它不是唯一资源，土地优化配置，必然带动人、财、物等资源的流动，从而更大范围地实现社会自然资源的优化配置。

2　提高资源的利用效益功能。农户土地承包经营权对提高资源利用的效益也是最为理想的。因为在我国水土等自然资源实行公有制，不允许买卖，有利于充分发挥土地最大效益。土地承包经营权属于用益物权。承包人享有独立的生产经营自主权、流转权等；无论是第三人还是土地所有权人都有不妨碍不侵害，的义务；国家法律政策保障农户土地承包经营’权。这有利充分调动承包经营者的积极性和创造性，实现土地价值的最大化。仅从农民可支配收入来看，我国承包前1978年农民人均133.6元，承包后到2007年人均达到4140元，提高了30多倍。

土地承包经营权的可流转性，使承包人在不丧失土地承包经营权的前提下，通过流转获得流转收益，同时可以放心地进城务工经商，获得双重的收入；在流转双方都获得更大效益的同时，也促进了城镇社会发展和经济效益提高，实现资源效益最大化。

3　社会稳定与减震阀功能。农民土地承包经营权不仅对促进农村经济发展，提高资源效益有重大作用，也是农村社会稳定的减震阀。农民土地承包经营权之所以具有稳定社会的功能，首要的是它解决了农民的吃饭问题和穿衣问题，直接保障了生存权、提供了发展权。二是农民家里有块承包地，还意味着在本行政区域内享有选举和被选举的政治权利；土地经营的收益还可以保障教育、文化等权利。三是农民在城里务工经商，若出现“失业”等市场风险，回到家有块承包地，基本生活有保障。这对化解市场风险带来的社会震荡，具有“减震”、“救济”和社会“安全阀”功能。

4　促进民主法治的建设功能。农民土地承包经营权从承包到流转、从实体到程序的各个方面各个环节都溢射出社会主义民主、法治、公平、正义的气息。从设计承包经营权的宗旨看，是赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护当事人承包经营的各项权利；从承包基本原則看，竖持公开、公平、公正、男女平等、老幼有份的原则；从程序看，无论承包和流转都必须在民主协商基础上，公平合理签订承包流转合同。就承包程序看，须经过村民会议集体讨论承包方案、公开定界实施，最后签订承包合同。农民获得承包权占有土地后，享有生产经营、产品处置和流转等项民主自决权。总之，从土地承包过程到承包經营权的行使，都充分体现了农民当家作主的民主性质。实现土地承包经营权的基本方式是合同，合同是法律的“原形”，由合同到法律，反映法律演发规律。我国《农村土地承包法》的诞生就证明了这一规律。民主与法治，良性互动，是社会和谐稳定的首要条件和基本特征。

二、侵害农民土地承包经营权成为构建和谐社会的突出问题

广大农村干部群众，认真贯彻落实保护农民土地承包经营权的法律政策，农民土地承包经营权基本上是稳定而有保障的。但在一些地方确实存在不少矛盾和问题，突出的是侵权问题。笔者调查显示，侵害农民土地承包经营权很(较)普遍的占42.28％，很(较)严重占34.96％。突出表现以下几个方面：

1　侵犯农户土地承包经营延包权。一是延包30年政策法律不落实。有的虽然进行了延包但顺延面过大，如中部某省顺延面占49.7％，有的说什么“稳定就是不动，完善就是发证”，人地矛盾凸显。二是超5％规定多留机动地。笔者调查某省140395个村组机动地占总耕地的34.14％，东北某村总耕地1.5万亩，机动地6000亩，占总耕地的40％，严重损害了农户承包权。三是延包合同不规范，承包经营权证书不到户。笔者调查某省延包合同和承包经营权证书到户率为91.7％，有的县乡到户率不到70％。四是一些村组干部代订代签承包合同，证书申的四至面积与实际的四至面积不一致，为侵权留下空间，为纠纷处理增加了困难。

2　承包期內随意收回、调整承包地。一是违法收回承包地。有的打着“招商引资”“规模

经营”“试验园区”等收回承包地，有的以拒交粮款费用、外出务工、迁入不设区的小城镇等理由收回承包权。二是违法调整农户承包地。有的用行政命令或假借“民意”调整收回承包权；有的“五年一大调、三年一小调，”还有的村收回承包地打乱重新发包；等等。

3　侵犯生产经营自主权。一是非法干预农户正常生产经营活动，行政命令强迫种植；二是强行“摊卖”农民不需要的农业生产资料；三是销售假冒伪劣农业生产资料，坑农害农，造?成减产绝收；四是限制农产品的销售。

4　随意变更解除合同，侵害妇女承包经营权。一是因村组撤并或分立。或村组干部变更，或单方认为承包费低等变更解除合同；二是因变更婚嫁解除承包合同。据全国妇联统计，妇女因结婚、离婚失去承包权的分别占30.1％、0.9％，还有22.6％妇女从未享有承包权。还有的男到女家落户，包括子女在內全家没有承包地。

5　侵害土地承包经营流转权。一是越俎代庖，代订代签流转合同，强迫農户流转土地承包经营权，或强制收回土地流转给第三人；二是限制阻碍农户依法流转农户土地承包经营权，或政府违背农户意愿搞“拉郎配”式流转；三是不培育流转市场，不建立流转制度，流转盲目无序，流转权无法实现；四是乡村“返租倒包”损害农民承包经营权；五是低偿、无偿，甚至收益逆转，损害流转收益权。

6　侵害农民收益权。一是教育乱收费、殡葬乱罚款等等；有的滥用村民“一事一议”、乡镇人大“决议”乱收费。二是压低、拖欠、截留、侵占土地流转补偿款。三是废水、废汽、废渣污染农田，造成农作物减产、绝收，等侵害收益权。

7　侵害农户承包土地征收征用参与权和补偿权。一是违反“公共利益?的目的，违反法定程序，征收征用农户承包地。二是暗箱操作，剥夺农民参与权、知情权。三是土地审批部门滥用审批权，化整为零，使非法用地合法化。如江苏省国土资源局违法审批，常州市化整为零14个批次土地5982亩，使铁本公司违法占地合法化。四是以“以租代征”，规避法律，侵害承包权；五是非法买卖农户承包土地建豪宅；六是补偿费偏低，等等。

综上所述，侵害农民土地承包经营权主体多元化，侵权内容全面化，侵权手段多样化，可谓五花八门，此起彼伏。给农民造成感情的伤害。损坏了党和政府的形象，农村社会不稳定因素增加，己成为影响农村和谐稳定的突出矛盾之一。

三、构建和谐社会尊重保障农民土地承包经营权

正确处理各种侵权矛盾和纠纷，健全化解矛盾的制度和机制，是尊重保障农民土地承包权，构建和谐社会的内在要求。从一定意义讲，构建和谐社会的过程，也是农民承包经营权得到尊重保障的过程。

1　发展社会主义民主是尊重保障农民土一地承包经营权的首要机制。社会主义民主本质上是人民当家作主。民主是构建和谐社会的手段和目的，也是农民土地承包经营权的自我保护机制。从目的上看，民主是党领导人民长期以来追求的目标。民主在政治学法学上是一种权利和自由，在经济学上就表现为经济利益。农民土地承包权就是农民经济上的一种权利、自由和利益。构建社会主义和谐社会的出发点和落脚点是使人民的利益得到尊重和保障，尊重保障农民土地承包经营权说到底就是维护保障农民的物质利益。从手段看，民主是农民群众在党领导下的利益自我保障机制。农民土地承包经营权是在民主协商、自愿订立合同的基础上产生的，在生产经营管理各个环节都体现承包户意志自决、自治、自主的民主特性。真正、全面实现农户经营自主自愿，承包权利不仅不会受到侵害，而且会受到更好的保护。实践证明，凡是侵害农民土地承包经营权的行为，都是违背农户意愿，不尊重农户经济民主权利与自由的行为。要从根本土尊重保障农民土地承包经营权利，促进社会和谐，那就应发展社会主义民主政治，保障农户在承包经营各个环节都尊有知情权、参与权、决策权、表述权、监督权。因为保障农民土地承包经营权谁也不如农民自我保护的真实与彻底。

2　法治是尊重保障农民土地承包经营权的根本制度和机制。为了保障人民民主，必须加强法制。这是构建社会主义和谐社会的首要条件和基本原则，也是保障农民土地承包经营权的根本手段和路径。法治本身包含有许多法律性机制，如权利与义务机制，主体、行为与责任机制，立法、执法、司法法律运行机制等。法治以特有的方式分配、协调各方面利益关系，不仅最大限度地降低减少矛盾缓解冲突，而且有效地解决处理矛盾纠纷；不仅把损失减少到最低，而且最大限度保护权益。尊重保障农民土地承包经营权和维系社会和谐，法治是根本有效的手段。在构建和谐社会中尊重保障农民承包经营权利，必须全面落实依法治国基本方略，创新法律制度和机制。健全相应法律体系。如制定《农民土地承包经营权保障法》，建立农户延包制度，完善合同制度。承包期内收回、变更、征收、征用和流转制度，收益分配制度，侵权责任制度，纠纷处理制度等等。提高立法质量，加强执法，公正司法，加大保护农民承包权的法律宣传。

3　公平正义是保障农民土地承包经营权的內在要求。公平正义是人类社会追求的价值目标和价值取向，是整合社会资源、统一社会各阶层人士意志、提高凝聚力和向心力、实现社会和谐的智慧源泉，是尊重保障农民土地承包经营权的灵魂和宗旨。事实说明，凡是损害农民承包经营权的行为，都是偏离公平正义价值目标和价值取向的行为；反之。维护社会公平正义。侵权行为就会大大减少或消灭，社会就会更加和谐，农民权益更有保障。中共中央关于构建和谐社会的《决定》明确指出：“社会公平正义是社会和谐的基本条件，制度是社会公平正义的根本保证。”尊重保障农户权益与维系社会和谐，法治更带有根本性、全局性和长期性。因为公平正义是法律的价值目标和价值取向，失去公平正义的法律就变成一堆废紙。

4　诚信友爱是农民土地承包经营权的道德基础。诚信友爱是构建社会主义和谐社会的道德基石，也是尊重和保障农民土地承包经营权的思想道德基础和文化条件。在构建和谐社会中尊重和保障农民工承包经营权，坚持诚信友爱原则，体现在各个方面。如切实落实工业反哺农业。城市援助乡村和多予少取的方针；征收征用土地过程中考虑开发商的利益，更要考虑农户利益，商人与农户相互考虑对方利益；农资、农产品市场应遵守等价有偿，诚实守信原则，不搞假冒欺诈。社会诚信；尊保农权，群众是基础，企业是关键，政府是根本。

5　安定有序和充满活力是尊重保障农民土地承包经营权的重要条件。安定有序，充满活力是构建社会主义和谐社会的基本标志，也是尊重保障农民土地承包经营权的重要条件。社会充满活力，只有在安定有序的环境中才能生成。社会活力来源于改革、发展，改革发展必然突破传统体制、制度和思想观念的束缚，新事物才能产生。矛盾不断解决，社会不断发展，才会安定有序、充满活力。农民土地承包经营权就是农民创造的新事物，必然遇到传统体制和观念等方面的羁绊；同时，人们也有个适应过程。发生各种侵权矛盾是必然的，关键是要正确处理这些矛盾。健全机制和制度。如农民土地承包经营权保障制度，侵权纠纷认定和处理制度，侵权责任制度等等。唯此，农民的“伟大创造”才能得到尊重和保障，农民才有积极性、创造性，社会才有活力。总之。矛盾得到妥善解决，社会才会安定有序；尊重和保障创造积极性，社会才会充满活力。

6　人与自然和谐相处是尊重保障农民土地承包经营权的客观，要件。人与自然和谐是构建和谐社会、保障农民土地承包经营权的物质基础。构建和谐社会与尊重保障农民土地承包经营权，不仅需要人与人、人与社会的和谐，更需要人与自然的和谐。农民土地承包经营权是党领导的结果，更是大自然的恩赐。自然界向农民提供土地、阳光、水流、森林、草原、空气等等，没有大自然的这些恩赐，就没有农民土地承包经营权和收益权。如果自然环境恶化，水土大量流失，大气污染严重，不仅会造成农业减产，而且会造成绝收，尊重保障农民土地承包经营权无从谈起，社会和谐也就荡然无存。所以防治环境污染，维护生态平衡，节约水土资源，是尊重保障农民承包权和实现与大自然和谐的共同要求。

(责编　贾伟)

土地承包制研究论文范文第3篇

我国物权法规定土地经营权自土地承包合同生效时取得[1], 土地承包经营权作为的用益物权应属于物权的范围, 那么其取得方式必然也要符合物权法的基本原则“一物一权”。土地承包经营权由民事主体基于土地承包经营合同取得, 基于民事行为的取得又可分为创设取得和移转取得。不论是创设取得还是移转取得, 土地承包经营权的取得都离不开土地承包经营合同。对于土地承包权合同的性质有“行政合同说”、“民事合同说”、“经济合同说”, 在上述观点中, 经济合同并非主流观点, 争议集中在行政合同和民事合同。[2]笔者认为土地承包经营权应属于民事合同, 理由如下:

( 一) 从合同的主体上看, 行政合同的当事人一方必定是行政主体。土地承包经营合同的双方无论是在发包的一级市场还是在土地流转的二级市场, 合同双方的当事人均为平等的民事主体。

( 二) 从合同的目的来看, 行政合同的签订主要是为了政府职能的实现, 从而完成其作为行政主体的任务。由此来看土地承包经营合同并不是行政合同。

( 三) 从行政合同的履行、变更、解除上看行政机关享有行政优益权。在行政合同中, 双方当事人的法律地位不平等, 而土地承包合同的双方当事人法律地位是平等的, 故而土地承包经营合同是民法调整范围内的合同, 而非行政合同。

在此, 笔者更深入探讨在民法制度的框架内土地承包经营合同的性质。笔者认为土地承包经营合同应当是受合同法调整的, 但在其保护上应该被物权化。综合物权法的相关规定, 应承认土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立或取得, 而且纵未登记也具有物权的对抗效力; 地方人民政府发放证书、登记造册, 只是为了“确认”土地承包经营权, 而非取得和发生物权效力的要件。[3]因此土地承包经营权的取得与土地承包经营合同是同源的, 受物权法保护的土地承包合同是取得土地承包经营权的充要条件。这是土地承包经营合同与普通民事合同的重要区别。

债权的物权化对于维护土地承包经营权具有重要意义。对于什么是“债权的物权化”学界尚不能达成一致意见。有学者认为债权的物权化是指对债的相对性的突破。[4]还有学者将“债权物权化”归纳为债权通过制度的设计被赋予了原先本不具备的性质或效力, 这些性质或效力体现出物权的特点, 包括排他性、优先效力、对抗效力。[5]在此笔者颇为赞成第二种观点对于“债权物权化”的界定。债权物权化制度设计的本质是为了增强债权的效力, 赋予债权以物权的某种效力, 使之能够有效地被保护。而物权法将受其保护的土地承包经营合同规定为取得土地承包经营权的充要条件, 是符合我国国情的。

二、现今法律对于土地承包经营合同纠纷的规制

土地承包经营分为家庭方式的承包和其他方式的承包, 家庭方式的承包与其他方式的承包在其流转权限上的法律规定是不同的。民事案由中将土地承包经营合同纠纷分为6 类。这其中既包括了家庭方式的承包也包括了其他方式的承包。民事案由规定将以上的土地在二级市场的流转所发生的合同纠纷规定为合同纠纷, 将农村土地在一级市场的分配所引起的合同纠纷确认为物权纠纷。笔者将从纠纷发生的性质入手, 来分析我国现今法律对土地承包经营合同纠纷解决的立法现状。

我国立法上对于土地承包经营合同纠纷的案由规定从根本上反映出了目前我国土地承包经营权的保护力度, 其合理性是值得商榷的。

三、对于土地承包经营合同纠纷解决制度的思考与重构

( 一) 土地承包合同与土地承包经营权的关系

1. 土地承包经营合同与土地承包经营权的取得

物权法规定土地承包经营权经土地承包经营合同生效时取得。这与不动产物权取得方式以登记为生效要件不同。对于怎么取得土地承包经营权学界提出了不同的观点。有学者提出农地使用权设立合同, 应采取书面形式, 当事人双方应当到不动产登记机关登记。[6]王利明教授则认为应区分家庭方式的承包和其他方式的承包家庭方式的承包。家庭方式的承包因其特色不需要登记增加登记机关的压力, 而其他方式的承包不涉及成员权, 且承包合同的内容由当事人自主约定, 因此其他方式的承包应该设置登记制度。在此笔者不能赞同上述学者的观点。理由如下:

从目前我国物权法等相关法律规范来看, 我国《物权法》、《农村土地承包法》都规定了土地承包经营权的取得登记只是对抗要件, 未经登记仍可以取得土地承包经营权但其行使权利的方式受限。

从是否涉及成员权的立法精神来看, 其他方式的土地承包经营权人所享有的权利虽然不是直接基于其自身的成员权取得的, 但我国《土地管理法》规定将农村的非耕种土地进行承包给本集体组织以外的经营的必须经村民会议三分之二以上的成员或者三分之二以上的村民代表同意, 并报乡 ( 镇) 政府批准。其他方式的承包经营权是基于成员权的行使间接取得的, 因此土地承包经营权人没有成员权而否定其依据土地承包合同取得土地承包经营权是违背我国相关法律的。

从取得方式来看, 其他方式的土地承包合同的内容由双方自主协商确定, 这较家庭方式的承包其限制较少。但我国《物权法》规定对于农村集体内部的“四荒”土地, 允许以招标、拍卖、公开协商等方式设立土地承包经营权。现行的法律对农村的土地利用方式采取了区别对待的规则, 经过集体经济组织民主程序决定后, 可由集体组织以外的自然人、法人、其他社会组织承包此类土地。采取这类承包的方式一般有招标、拍卖、公开协商。农村非耕地的承包采取招标、拍卖的方式不仅要遵守《招投标法》、《拍卖法》有关规定, 而且要结合土地承包经营的特点, 充分保障农村集体组织的成员权, 承包的方法、程序、过程和结果应当公开, 特别是对本集体经济组织的成员公开。法律对于其他方式承包经营权的取得程序要比家庭方式的承包严格许多, 若在对其增设登记等程序会使得其取得方式过于复杂, 不利于农村经济的发展。

2. 土地承包经营权与土地承包经营合同适用物权法区分原则的思考

有学者认为将土地承包合同与土地上的权利分开是不可取的, 因为土地承包经营权的取得并不是一旦法律规定, 承包经营权人就自然取得了对土地享有的物权, 在法律规定承包经营权以后, 农民还需与集体经济组织签订合同, 才能产生物权, [7]对此笔者不能赞同。笔者认为:

我国物权法规定了区分原则, 用来区分物权的变动的结果与可能产生物权变动的债权行为, 说明了因债权设立物权的效力产生物权边变动结果的物权的效力是不同的, 是两个法律关系。[8]在土地承包经营权制度中承认区分原则不仅有利于协调民法中物权变动制度、物权与债权的关系等各项制度而且有利于在解决土地承包经营权中的纠纷。土地承包经营合同是合同的一种, 因而它也具有合同的一般性质。合同是典型的债权, 债权具有相对性, 非有法定情形不能突破合同的相对性, 这也就意味着合同法允许在一个标的上设立数个相同的债。物权是典型的绝对权, 具有对世性, 因而长久以来, 物权一直惯行着“一物一权”的原则。笔者认为将两者之间的关系量化, 其两者之间的关应是映射关系而非函数关系。

基于上文的论述, 实践中侵犯土地承包经营权的形式以合同为主。那么土地承包经营权人该如何保护自己权利? 是基于合同法产生的权利还是基于物权法产生的权利? 有学者认为农村土地的经营形式, 只有“承包经营”可以作为用益物权得到物权法上的保护, 而农村实际存在的经营形式则看不到赖以得到物权法保护的依据。[9]对此, 笔者颇为赞同, 但是对于立法上想要给予土地承包经营权的物权救济尚有距离。

笔者认为对于土地承包经营权的救济应该完全的物权化, 只要有合法有效的土地承包经营权, 那么无论是那两方之间发生纠纷都应该采取物权的救济方式。原因如下:

保护土地承包经营权的稳定性。农村的土地承包经营权应是一种稳定的物权。农业本就是投资多, 时间长, 收益慢的产业, 如果将农村的土地流动性增强势必会导致投机资本进入农村土地, 不利于我国目前农村土地的利用。

保护农民的集体利益。我国目前农村的现状很难保证农民对于集体所有的土地的权利。乡村组织以行政命令的办法和“村规民约”的形式侵害农村土地承包经营权的问题依然十分突出, 并成为新阶段侵犯农民权益的主要形式。[10]确立农村集体土地的土地承包经营权的物权保护实质上是增强了农民手中的权利。首先, 物权受侵犯所产生的物上请求权, 如排除妨害请求权等。此类救济性物权的行使不以权利人有过错为阻碍。其次, 物权性的救济赋予给土地承包经营权人对于村委会行使发包权也是一种限制。村委会作为发包方可能会随着经济的发展而产生重复发包的现象, 那么若以债权来约束双方的行为显然不合适。若是物权性质的保护, 则面对此情况对于发包人来讲就是无权处分, 对于承包方而言就享有追认权。物权更有利于保护农村集体的利益, 也更加有利于提高农村的土地利用效率。

作为一个农业大国, 农业是国家生存的根本, 截止至第六次人口普查, 我国乡村人口居住比例仍有50. 32%[11]。因此推动土地承包经营权制度的完善有利于社会的稳定, 经济的发展, 加强对土地承包经营权的物权保护对于稳定我国土地制度的根基具有关键作用。

摘要：2014年民事案件案由规定将土地承包经营合同纠纷分为6类: (1) 土地承包经营权转包合同纠纷; (2) 土地承包经营权转让合同纠纷; (3) 土地承包经营权互换合同纠纷; (4) 土地承包经营权入股合同纠纷 (5) 土地承包经营权抵押合同纠纷 (6) 土地承包经营权出租合同纠纷, 它将本质上是合同纠纷的土地承包经营权确认纠纷列为了物权纠纷。关于土地承包经营合同纠纷的解决大多数学者只是在制度外探讨土地承包经营合同纠纷的仲裁、调解、和解、诉讼纠纷解决机制的运用, 对于从制度内深入讨论土地承包合同纠纷解决的路径, 学界对此的探讨是不充分的。笔者将将从土地承包经营权与土地承包经营合同的关系角度入手, 讨论土地承包经营合同的性质, 进而深入探讨我国未来对于土地承包合同纠纷的解决方法。

关键词：土地承包经营合同,债权的物权化,救济途径

参考文献

[1] 物权法127条.

[2] 张伟.农村承包经营合同的效力规制论[D].中国地质大学, 2011.

[3] 江平.民法总论 (第二版) [M].北京:中国政法大学出版社, 2011.

[4] 郑在义, 龚端.合同相对性原则外制度在合同法中的地位[J].国家检察院学报, 2004 (6) .

[5] 程晓丽.论债权的物权化[D].华东政法大学, 2008.5.

[6] 2014年民事案由规定.

[8] 王利明.农村土地承包经营权法律保障研究[J].中国人民大学学报, 2001.

[9] 江平, 民法总论 (第二版) [M].北京:中国政法大学出版社, 2011.

[10] 渠涛.民法理论与制度比较研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

土地承包制研究论文范文第4篇

一、新乡市农村土地承包经营权流转的基本特点

(一) 政府引导土地流转规模不断扩大

新乡市根据国家相关法律规定于2008年制定了推进土地流转的实施意见, 明确了新乡市农村土地流转基本形式和依托主体等, 随后新乡市新乡县、封丘县、延津县等县市根据市里文件制定了配套实施的相关细则, 并制定了一些相关的其他文件, 这在中原城市群中属于较早规范土地承包经营流转行为的规范。新乡市近郊的农村土地原来大多会转包给外来农户进行耕种, 但在当地政府的引导下, 很多地方的土地经营连片租赁给一些涉企业发展标准化农业和精细农业。在新乡, 土地承包经营权的租赁流转形式比例较高的地方, 大都是政府推动工作做得力、引导效率高的地方。新乡县和封丘县通过政府引导促进农村土地流转最为突出, 土地承包经营权流转主体也呈现出多元化的趋势。

(二) 土地流转主体多元化

新乡市的土地承包经营权流转参与主体和流转形式主要分为三种类型:

第一种类型属于龙头企业带动型。新乡县和长垣县属于新乡市经济比较发达的地区, 新乡县利用入县企业数量多, 规模大的优势, 在政策上给予大力扶持, 鼓励并大力支持有实力的龙头企业, 龙头企业在政府的支持下, 通过租赁土地的方式, 在工业园区投资兴办了一些外向度较高和规模较大的标准化农业生产基地和种养结合的加工项目, 实现土地规模效益。

第二种类型属于种田能手、种粮大户集中型。政府通过积极引导和鼓励当地具有较高农艺技能、社会信誉良好的专业农户和和农业专业技术人才等形式、乡村干部先行开展农业规模经营, 给予优惠政策鼓励和引导种粮大户、种菜大户。如新乡市金家营草莓采摘基地, 就是由外来人员租赁农民土地建设农业休闲采摘基地。

第三种类型是农民专业合作开展土地规模经营。2009年《农村合作社法》颁布后, 新乡市各县区都涌现出农民专业合作社, 有些合作社就主要是做土地专业合作社, 这些合作社的引领带动作用, 使当地农村的土地得以集中连片规模经营, 促进了品牌农业、标准化农业和农业生产企业在当地落地生根发芽, 不断壮大。

(三) 新乡市土地流转区域差异化明显

理论上农村的土地承包经营权流转不但应该在经济发达地区发生, 经济欠发达地区也应该存在土地承包经营权的流转。但是土地承包经营权的流转也受到其他复杂因素的影响, 一般而言经济欠达地区, 农民对土地的依赖程度比较高, 所以大规模的土地承包经营权流转是不现实的, 经济较发达地区农民的就业门路比较高, 非农收益比较多, 因而对土地的依赖程度比较低, 规模性土地流转成为可能。通过调查问卷和农业局数据统计数据显示, 新乡市是的土地承包经营权流转区位差异化明显, 土地承包经营权流转面积比较大的地区集中在经济实力强的县, 经济实力比较弱的县流转土地面积偏小。

二、新乡市土地承包经营权流转纠纷处理机制

(一) 侵害农户土地承包经营权的主体

第一类侵害土地流转的是农村基层干部。由于农户本身相对于基层干部而言处于信息劣势地位, 可能签订不规范土地承包合同, 或者无效的承包合同, 合同在具体执行的时候监督和检查力度较多。有的村干部不尊重承包户自己的意愿, 强迫农民签订土地流转合同;有的基层干部对我国土地流转的法律视而不见, 随意调整和变更农村土地流转合同, 这种情形严重的侵犯了农民的土地承包经营权的合法权益。

第二类侵害土地流转的有可能是地方政府。在一些地方政府在主导的乡村城镇化进程中, 为了加快城市化进程, 一些乡镇从土地上做文章, 大幅度地降低用地建设成本, 大量农地通过特殊的方式被占用, 有些地方以租代征, 有些地方以土地入股的形式取代国家征地制, 这样很容易侵害的是农民的合法权利。

(二) 新乡市土地承包经营流转纠纷处理方式

新乡市土地流转纠纷发生主要有以下几个原因:一是因为确立的土地承包经营权流转关系不完善而引发的纠纷, 二是因为土地承包经营权流转的双方当事人中一方的违约行为造成因违约形成的纠纷。三是因原土地承包关系本身存在缺陷或瑕疵而引发的新产生的合同关系之间的纠纷。四是因土地代耕、撂荒及土地延包时放弃经营权后土地的“回转”、“再转”而引发的纠纷是由于因其他相关企业租赁农村土地而引发的纠纷。对于如何处理这些纠纷和纠纷处理机构的选择, 农民还没有明确的认识。在我们调查中针对你所在的地区是否建立农村土地纠纷调解仲裁委员会这个问题的时候54.2%的农户选择了没有, 29.8%的农户选择了不清楚到底有没有。

新乡市在《农村土地承包法》实施后, 一些地区农业部门就开始积极探索农村土地承包纠纷仲裁工作。辉县市在于2003年9月, 建立了农村土地承包纠纷仲裁庭, 成立了农村土地承包纠纷仲裁委员会, 因成效明显而且运作规范, 2006年被农业部、河南省农业厅确定为农村土地承包纠纷仲裁试点单位。新乡市延津县也开展了土地承包纠纷仲裁工作, 而且近几年取得了一定成绩。目前, 仲裁已经成为解决农村土地承包纠纷、化解土地承包信访案件的重要渠道。2010年1月新乡市政府根据《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》制定了新乡市的实施意见, 为规范新乡市的农村土地承包经营权流转奠定了坚实的基础。

三、政策建议

(一) 规范农村土地流转操作程序

新乡市还没有一套比较完整的土地承包经营流转操作规程, 现有的土地流转程序存在规范性差的问题, 所以要提高土地承包经营权的有序流转, 建立一套适合不同县区乡镇的行之有效的土地承包经营权流转操作规程是非常必要的。现阶段可以主要做法是可以借鉴广东和江苏等土地承包经营权流转操作规程比较完善地区的做法, 由政府牵头并吸收农户和企业的相关人员共同起草新乡市的土地承包经营权流转操作规程, 并经过试验后向全市各个县区提出指导意见, 从而使得新乡市的土地承包经营权行为具有自己的成熟的运作机制, 提高土地承包经营权的流转效率。

(二) 加强农村社会保障制度建设

新乡市的经济发展总体水平和农村现实经济状况, 笔者认为新乡市要建立一套自己的覆盖农村的社会保障法实施办法, 具体应当从以下几方面入手:第一新乡市要继续完善农村最低生活保障制度, 加强制度建设, 扩大农村最低生活保障制度的覆盖面, 并对新乡市最低农村生活保障实施分类管理, 分类实施的制度。第二是做好新乡市农村养老保险试点工作。根据农村不同农民的不同需求, 设计合理的农村家庭养老模式, 在农村养老保险金的个人缴纳为主的基础上进一步提高各县区的补助比例。最后要建立农村公共卫生医疗制度。新乡市应在已经开展的新型农民合作医疗制度建设基础上, 加强农村公共卫生体系的全面发展, 使得农民生存质量能走上一个新台阶。

(三) 构建第三方纠纷处理解决机制

按照我国现行的我国现行的涉及土地流转的法律法规, 对于农村土地承包经营权流转纠纷解决机制主要采取和解、人民调解、行政裁决与复议和法院诉讼等形式。由于农村土地承包经营权纠纷本身性质的多元化, 所以在具体案件依据上也比较多, 可以是宪法上的争议, 也可以是民事争议和行政争议以及民事和行政交叉争议, 因而在针对不同性质的案件应该依据不同法律, 解决方式可以采取协商、行政裁决、诉讼等方式, 每种方式都有自己的优势, 当事人的互相谅解当然是最好的处理方式;调解就是双方把自己土地承包经营权纠纷交给人民调解委员会或者基层政府机构来通过协调说服等方式, 让双方当事人坐在一起解决纠纷。人民调解委员会当然有自己的工作优势, 但是人民调解委员会的性质毕竟属于民间纠纷自我管理自我调解的群众性自治组织。因此笔者认为在解决土地承包经营权流转纠纷的时候新乡市应当借鉴类似医疗事故纠纷解决中中ADR纠纷模式, 在法院或者在基层人民政府设立的专门的第三方土地承包经营权流转纠纷处理机构, 这个机构的工作人员应当由独立于土地承包经营权的流转方和受让方的其他农业政策法律专家、农业产权评估机构专家以及法律援助机构律师组成的专家机构, 对于土地承包经营权纠纷进行诉前调解和协调补偿的工作, 由于第三方纠纷解决机制是在以前的人民调解机制建立起的新型的非诉讼调解方式, 因而这种非诉讼调解方式更能节约双方当事人的诉讼成本, 提高土地流转纠纷案例处理的效率。

(四) 加强政府对土地承包经营流转的管理和监督检查

新乡市政府对土地监督检查有以下几方面内容:第一是检查土地流转后土地的用途。土地流转只能是在不该变土地所有权主体和农用地的性质的基础上进行的, 耕地是一种资源, 具有不可逆的特征, 城市化推进过程必然会造成农村土地的减少, 由于在土地本身的价格在农用地变为国家建设用地或其他用地后, 存在着巨额的利润空间, 因而有些农村集体经济组织组织会以发展农业的名义, 将农民土地承包经营权返包租赁给其他经济实体从而改变承包地的性质。这些违法行为实际上严重的破坏了耕地的潜在发展能力, 而且也不符合中央的对土地承包经营权的性质, 因而土地管理部门对这些违法行为要早预防早纠正早监督, 对违法行为早制止。第二是对于参与农村土地承包经营权流转主体的经营能力和经营资质以及后续的经费投入形成动态化管理机制。政府部门也要平衡土地承包经营权流转主体双方利益, 尤其是农民的利益, 使得在信息不对称的今天农民的土地承包经营权流转之后收益最大化。

摘要：本文以新乡市土地承包经营权流转现状为基础, 总结新乡市土地流转主要特点是政府引导下土地流转主体多元化、土地流转区域性明显。分析了新乡市土地流转纠纷处理的主要机制, 分析了侵害农户土地权利的主体和新乡市土地流转纠纷处理的主要机制, 最后提出为了加强土地流转规范性, 新乡市应该规范农村土地流转程序、加强农村社会保障制度建设、构建第三方纠纷处理机制并加强对土地流转的管理和检查。

关键词：新乡市,土地流转,纠纷

参考文献

[1] 李军波.农村土地承包经营权流转的现状、分析及其法律思考[J].河北法学, 2009 (8) .

[2] 罗琼.河南农村土地承包经营权流转的现状及对策[J].现代农村科技, 2010 (8) .

[3] 龚现丽, 万三喜.驻马店市驿城区农村土地承包经营权流转存在的问题及对策[J].现代农村科技, 2010 (17) .

[4] 秦文佳, 江辉.中国农村土地承包经营权流转问题研究以河南省为例[J].中国农学通报, 2010 (18) .

土地承包制研究论文范文第5篇

乙方：金跃村村民马玉财

为了充分利用土地资源，搞好高收养殖立体化，更好的实施菜篮子工程，根据《中华人

民共和国合同法》及有关规定，为明确甲方与乙方权益，双方协调一致签定本合同。

第一条. 租赁财产

甲方把金跃村大湾湾河滩承包给乙方搞养殖基地，土地所处位置于李家山金跃

村，土地面积为15亩.

第二条. 租赁期限

租赁期限15年，甲方从2012年1月1日起将土地交付乙方使用至2027年12

月30日.

第三条.租金及租金交纳的时间

租金为每年伍仟元整(5000元)，交纳租金时间为每年1月1日即上年到未交

纳下年租金.

第四条. 租赁财产的的使用权和收益权

租赁期间租赁财产的使用权和收益权由乙方拥有，甲方不再拥有使用权和收益

权,

第五条. 甲方与乙方的变更

1、租赁期间，甲方如将出租财产所有权转移给第三方(包括征用)必须征求乙方

的同意，否则不予转租或转移.

2、乙方如因其他原因，将租用财产承包给第三方使用，必须事先征得甲方的同意

第五条. 土地期满及征用约定事项

1、 在租赁租赁期间，如乙方依法征用出租方(即土地)出租方可免去乙方征用时间截

止后的租金。土地征用权及相关收益归甲方所有。

2、 在租赁期间，如乙方未能征用甲方财产本合同在规定的租赁期满前三个月，如双方

愿意延长租赁期，应重新签订合同，如乙方不再使用甲方财产，乙方所投入固定资

产，双方协商解决。

第六条. 违约责任

1、 在租赁期间除以上条件以外甲方无权干涉乙方地，乙方不得改变土地其他性质(既

只能是养殖产业)

2、 在租赁期间，如乙方不按时交纳租金，甲方方可收取每月3%的滞纳金。

第八条. 解决合同纠纷的方式

本合同在履行过程中发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成，可向人民法院起诉。

第九条.其他约定事项

出租期间乙方将租赁财产(既土地)无权转让给第三方。

第十条补充协议

乙方在租赁期间若不投入生产，茺废及闭置土地一年以上，甲方方有权终止协议，收回土地使用权。

第十一条本合同未尽事宜，一律按合同法的有关规定，经双方共同协商，作出补充，补充规定与本合同具有同等法律效力。

第十二条乙方每年给村民委员会交纳伍佰元(500元)的管理费。 第十三条，本合同一式二份，合同双方各执一份。

土地承包制研究论文范文第6篇

发包方(以下简称甲方)： 村民委员会 发包方负责人： 身份证号： 住所： 联系电话：

承包方(以下简称乙方)： 承包方负责人：崔军喜 身份证号： 住所： 联系电话：

根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律、法规和国家有关政策的规定，甲乙双方本着平等、自愿、有偿的原则，经双方协商一致，就农村土地承包事宜，签订本合同。

一、土地的面积、位置

甲方经村民会议同意并报村委会及乡人民政府批准，将位于小纪汗乡 村 面积 亩(具体面积以土地巡航仪测量为准)拟林荒地承包给乙方使用。土地方位东起 ，西至 ，北至 ，南至 。

二、土地用途

1.土地用途为:农业科技的推广发展，新品种引进试验。

三、土地的承包经营期限 该地承包经营期限为50年，自2011年 月 日至 2061年___月 日止。

四、 承包金及交付方式

1.该土地的承包金共计 万元。

2.乙方须在订立合同后付50%，甲方将承包地四边界线交清乙方后，乙方 须付清全部承包金。

五、甲乙双方的权利和义务

(一)甲方的权利和义务

1.对土地开发利用进行监督，保证土地按照合同约定的用途合理利用。

2.按照合同约定一次性收取承包金;在合同有效期内，甲方农户不得以任 何借口找承包方索要钱物。

3.保障乙方自主经营，不侵犯乙方的合法权益。 4. 甲方于2011年12月30日之前将土地交付乙方

5.给乙方开发土地提供相应的便利。 6. 乙方在开发时周边的环境归甲方负责。

7.甲方无偿提供通往承包地的道路及输电线路用地。

8.给予乙方以甲方村民的同等待遇。

9.在合同履行期内，甲方不得重复发包该地块。

(二)乙方的权利和义务

1.按照合同约定的用途和期限，有权依法利用和经营所承包的土地。 2. 在签订合同之日起二年内必须进行开发，最多不超过五年，否则甲方有

权收回土地。

3. 所有承包的区域由乙方自己负责建设施工。 4. 乙方因生产需要招聘员工，在同等条件下，优先考虑甲方。 5.享有承包土地上的收益权和兴建、购置财产的所有权。 6.享受国家规定的优惠政策。 7.享有对公共设施的使用权。

8.乙方可在承包的土地上建设与约定用途有关的生产、生活设施。 9.乙方不得用取得承包经营权的土地抵偿债务。 10.保护自然资源，搞好水土保持，合理利用土地。

六、合同的转包

1.乙方对土地进行转承包，需通知甲方，转承包期限不得超过本合同约定的承包期限。

2.转包时要签订转包合同，不得擅自改变原来承包合同的内容。

3.本合同转包后，甲方与乙方之间仍应按原承包合同的约定行使权利和承担义务;乙方与第三方按转包合同的约定行使权利和承担义务。

七、合同的变更和解除

1.本合同一经签订，即具有法律约束力，任何单位和个人不得随意变更或者解除。经甲乙双方协商一致签订书面协议方可变更或解除本合同。

2.在合同履行期间，任何一方法定代表人或人员的变更，都不得因此而变更或解除本合同。

3.本合同履行中，如因不可抗力致使本合同难以履行时，本合同可以变更或解除，双方互不承担责任。

4.在承包期间，土地被依法征收、占用时，除按投资权属明确为乙方或第三方的青苗及土地建设补偿和地上附着物补偿外的其他补偿由甲方享受。

5.如甲方重复发包该地块或擅自断电、断水、断路，致使乙方无法经营时，乙方有权解除本合同，并由甲方赔偿乙方的损失。

6.本合同期满，如继续承包，乙方享有优先权，双方应于本合同期满前半年签订未来承包合同。

7.如合同期满后，甲方需要收回乙方承包的土地时，地面设施一切按市场评估价的70%付给乙方，甲方收回承包地。

八、违约责任

1.在合同履行期间，任何一方违反本合同的约定，视为违约。违约方应按合同未到期的承包金额的120%支付对方违约金，并赔偿对方因违约而造成的实际损失。 2.乙方应当按照本合同约定的期限足额支付租金。如乙方逾期30日未支付

租金，则甲方有权解除本合同。

3.本合同转包后，因甲方的原因致使转包合同不能履行，给转包后的承包方造成损失的，甲方应承担相应的责任。 4.乙方不按本合同约定，改变土地用途、破坏水利等基础设施的，负责修复;不能修复或不能如期修复的，负责赔偿。

5.乙方承租甲方的土地从事违反相关规定的生产经营活动受到国家有关机关的处罚，全部责任由乙方承担;由此给甲方造成的损害由乙方负责赔偿。

九、合同纠纷的解决办法

本合同在履行过程中发生争议，双方协商解决。协商不成，可以请求村民委员会、乡(镇、街道)人民政府(办事处)调解，不愿调解或调解不成的，双方当事人一致同意选择以下两种任一种方式解决纠纷：(1)提交土地所在地农村土地承包仲裁委员会进行仲裁;(2)直接向有管辖权的人民法院提起诉讼。

十、本合同经甲乙双方签章后生效。

十

一、本合同未尽事宜，可由双方约定后作为补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。

十

二、本合同一式 三 份，甲乙双方各执一份，小纪汉乡(镇)人民政府备案一份。

甲方负责人(签字)： 乙方负责人(签字)：

身份证号： 身份证号：

甲方单位(签章)： 乙方单位：(签章)