无效合同的认定

无效合同的认定（精选8篇）

无效合同的认定 第1篇

无效合同的认定与处理

1、合同法第58条规定

合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2、返还财产是指合同被确认无效后，给付财产的当事人对已给付的财产享有返还请求权，受领给付财产的当事人负有返还的义务。

3、如果义务人不能返还，按照旧的合同法就应当赔偿损失，依照合同法应当折价补偿。

4、返还财产的形式：

单方返还。

在当事人一方违法的情况下，应采取单方返还的办法，即一方实施违法行为，应将其从对方处取得的财产返还给对方；

双方返还。

即当事人双方或各方都负有返还义务，此所谓双方返还。

5、返还财产是指合同被确认无效后，给付财产的当事人对已给付的财产享有返还请求权，受领给付财产的当事人负有返还的义务。

6、如果义务人不能返还，按照旧的合同法就应当赔偿损失，依照合同法应当折价补偿。

7、返还财产的形式：

单方返还。

在当事人一方违法的情况下，应采取单方返还的办法，即一方实施违法行为，应将其从对方处取得的财产返还给对方；

双方返还。

即当事人双方或各方都负有返还义务，此所谓双方返还。

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无效合同的认定 第2篇

陈志强

案情

某公司抽调资金100万元指定该公司职员虞某专人负责经营证券业务，并与其签订“虞某需确保投入资本金100万元无闪失，如发生资本金闪失，由虞某全额赔偿。证券经营产生的利润超过本金15%的，超过部分给予全额奖励，利润低于本金15%的暂不罚款”的约定。后该证券一直处于亏损状态，虞某未及时向公司汇报，至起诉时一直未抽回资本金，投入资本金100万元所购买的股票的价值亏损至40余万元。该公司诉至法院，要求虞某返还投入资本金100万元。

分歧

我国证券法规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。合同法第五十二条规定，损害社会公共利益的合同无效。根据法律规定，在委托理财合同中，保底条款因违反证券投资业基本规律，破坏证券市场稳定性，应当被认定无效。本案争议焦点是：委托理财合同中保底条款无效后，合同效力如何认定以及对理财亏损如何处理。

第一种观点认为，保底条款系委托理财合同的核心条款，决定着当事人权利义务的整体构架，这项约定的无效足以导致合同整体的无效。受托人应将资本金全部返还给委托人，并按中国人民银行同期定期存款利率支付利息。

第二种观点认为，保底条款的无效，一般不影响合同其他条款的效力，委托理财合同其他部分仍然有效。委托人和受托人应根据各自过错程度和盈利分配约定标准来共担理财损失。

评析

笔者赞成第二种观点。

第一，民法通则第六十条规定：“民事行为部分无效的，()不影响其他部分的`效力的，其他部分仍然有效。”合同法第五十六条也作了同样的规定。从民法通则和合同法的规定来看，我国在法律行为部分无效的处理规则上系采以罗马法之部分有效为原则。

第二，因为当前现实生活中的绝大多数委托理财合同都含有保底条款，如果保底条款无效将导致整个委托理财合同无效，则无疑是“打击一大片”；而且，确认保底条款无效是司法权对金融市场交易行为的干预，这种干预应当是谨慎克制的，不应扩大化，一般情况下仍应当尊重当事人就委托理财合同其他条款的自主约定。

第三，证券市场的投机冲动既有来自于受托方的，也有来自于委托方的，所以，保底条款无效后风险分摊的制度安排应有助于遏制双方的投机冲动，而不是只顾及一方。因而，当保底条款被确认无效而投资又出现亏损时，对这一亏损应由委托方和受托方共同来承担。具体可参照各自的过错程度和双方的盈利分配约定来确定理财亏损分摊标准。如按第一种观点由受托方返还资本金并支付同期银行利息，委托方并未因此承担责任，不符合公平原则。

浅议无效合同的认定 第3篇

一、无效合同必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的合同

最高人民法院在1999年《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (一) 》中第4条明确规定:“合同法实施以后, 人民法院确认合同无效, 应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据, 不得以地方性法规、行政规章为依据。”这其中所指的“法律”是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律;“行政法规”是指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定, 才会导致合同的无效。而地方性法规和规章, 不能成为判断合同有无效的直接依据, 但是可以作为判断合同有无效的参考因素。在考虑地方性法规和规章作为合同有无效判断的参考时, 应注意以下几个因素:首先, 如果地方性法规和规章是根据上位法制定的, 但上位法的规定比较原则, 地方性法规和规章对上位法作出了比较具体的规定和补充, 则此时地方性法规和规章可以作为确认合同效力的参考;其次, 如果地方性法规和规章是根据上位法的授权而由地方或某部门作出解释形成的, 则此时地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的参考;再次, 如果地方性法规和规章的制定旨在保护国家和社会公共利益, 而违反该地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益的, 可以根据合同法的规定以损害国家和社会公共利益为由确认该合同无效。

二、无效合同须是违反了法律和行政法规强行性规定的合同

强行性法规可以分为强制性规定与禁止性规定, 同时, 禁止性规定可再分为取缔性规范和效力性规范两个方面。如法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的, 该规定应属于效力性规范;如法律法规虽未明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的, 但违反该规定且使该合同继续有效将损害国家或社会公共利益的, 也应认为该规范属于效力性规范;如法律法规虽未明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的, 但违反该规定且若使该合同继续有效并不损害国家或社会公共利益的, 而只损害合同当事人个人利益的, 该规范应属于取缔性规范, 此时违反该取缔性规范的合同并不一定需要被确认为无效。

三、无效合同的违法性认定应考虑的其他因素

1、合同形式违法

虽然根据合同法规定, 不要式是合同的基本形式要求, 但于某些合同而言, 书面形式则是其合同效力的必备要件。此情况下, 该合同的效力判断, 需根据法律对其形式要件的要求, 以及在该要求中体现出来的效力规定, 来确定合同的效力问题。如法律法规对该形式要件效力有明确的强制性规定, 则违反该形式要件的合同应认定为因形式违法而无效;如果法律法规对该形式要件效力没有做出明确的规定, 应结合该形式要件是合同成立要件、生效要件及合同的性质综合分析, 分别得出合同不成立、无效或不生效的结论。

2、合同订立时动机不良

国内理论曾长期对此问题看法不一。笔者以为对此问题不应一概而论。一般情况下, 缔约动机不良不应影响合同效力认定, 也不能简单以动机不良确认合同非法。只有当合同当事人试图将其不良动机借助于合同内容予以体现、或将不良动机作为合同条件在合同中加以体现、或对方当事人明知其不良动机而依然选择与其缔约时, 才可以此确认该合同的非法性。

3、合同部分违法

合同如部分非法而致该部分无效的, 根据合同法第56条的规定, 如不影响其他部分效力, 则其他部分仍然有效。此即为部分有效 (无效) 合同。确认合同部分无效 (有效) , 应坚持合同关系是在同一个单一的合同关系中, 且其无效部分的效力应能与有效部分的效力分离, 即合同的内容具有可分型, 这种分离并不会因此而影响到对合同当事人缔约之初时的愿望的违背。但是如果合同无效部分的内容与有效部分具有牵连关系, 确认部分内容的无效将影响到有效部分内容的效力, 或从合同目的的实现、交易的习惯、或根据诚信与公平原则决定合同部分有效对于合同当事人已无意义或不公平合理, 则此时合同应被确认为全部无效。

摘要：无效合同的认定一直是合同法理论与实务中的一个重要问题。因其复杂性, 在实务与理论上仍存在着一些模糊的认识与争议。为此本文试着从合同无效认定的法律性、动机性、形式性等几个方面对合同的无效认定作一粗浅的分析与认定。

关键词：无效合同,法律,行政法规,形式违法

参考文献

[1]陈小君:《合同法学》, 中国政法大学出版社, 2007年。

[2]王利明:《合同法研究》, 中国人民大学出版社, 2003年。

[3]邢建东:《合同法 (总则) --学说与判例注释》, 法律出版社, 2006年。

合同无效的法律认定 第4篇

合同无效

合同无效是对于有效而言的，是最典型的违反生效要件的合同。在走市场经济道路的今天，因无效合同引起的合同纠纷在经济纠纷中占有一定的比例。

合同无效是指双方当事人订立的，已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而形成自始、确定以及当然地不发生法律效力的合同。该概念中的自始无效指的是无效合同从订立时起就不具有法律效力；确定无效是指合同的无效是确定的、无疑的；当然无效是指合同无须任何人主张，即不发生法律效力，任何有利害关系的主体均可主张，经法院确认其无效。

根据我国相关法律规定，导致合同无效的法定事由主要有下列几项：一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的的；损害社会公共利益的；违反法律和行政法规强制性规定的；格式条款及免责条款无效的；虚伪表示与隐匿行为的。

按照我国法律和司法实践，下列合同应由人民法院或者仲裁机构确认为无效合同：

一方或双方当事人主体不合格的合同。主要包括以下情况：无民事行为能力人订立的合同，以及限制民事行为能力人订立的依法不能独立订立的合同；不具备法人资格的社会主体以法人名义签订的合同；未经核准登记领取营业执照的个体工商户以个体工商户名义签订的合同；法人、私营企业等组织超越经营范围或者违反经营方式所订立的合同；无权处分他人财产的合同。

内容不合法的合同。主要包括具有以下内容的合同：违反法律和国家政策的合同；合同的标的为国家明令禁止买卖的物品，未经许可经营的物品或者法律、法规及政策不允许的行为的合同；当事人意思表示不真实，或者采取胁迫和欺诈手段签订的合同；当事人为了规避法律，损害国家、社会或者其他主体利益的合同。

无效代理订立的合同。属于因无效代理订立的合同，主要有以下几种：无权代理人订立的未经被代理人追认的合同；代理人以被代理人的名义同自己签订的合同；代理人以被代理人的名义同自己代理的其他人签订的合同；代理人与对方同谋签订的损害被代理人利益的合同；盗用单位的介绍信、合同专用章或者盖有单位公章的空白合同书签订的合同；借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有单位公章的空白合同书签订的合同。

关键性因素

违法性是合同无效的判断标准之一，如何理解违法性的概念，是判断合同无效的关键性因素。我国《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效。《合同法》第52条规定“违反法律和行政法规强制性规定”的合同无效，虽然都为无效合同确定了明确的标准，但是现实情况变幻无常，在日常经济往来及司法实践中确定无效合同的违法性还应当注意以下几点：

第一，必须是违反了现行的全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能直接导致合同的无效。最高人民法院1999年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方法规和行政规章为依据”。此处的“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律；“行政法规”是指国务院制定并颁布的规章、命令及条例等行政规范。

第二，必须是违反了法律和行政法规的强行性规范和任意性规范。按照一般的理解，合同法之所以要增加强制性规定这一限制，其目的是要严格区分强行性规范和任意性规范。所谓任意性规范，是指当事人可以通过其约定排除其适用的规范。任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由做出约定，对任意性规范有当事人通过约定加以排除是合法的。所以，只有在违反强行法规的情况下，才能导致合同无效。

第三，必须是违反了强行性规定中的效力性规定。我国法律、法规确定了大量的强行性规范，因此，在认定合同效力时，有必要在法律上区分什么是取缔规范，什么是效力规范。

对此，笔者认为可以采取以下标准：法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范；法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后，若是合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，该规范也应当属于效力规范；法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后，若是合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范不属于效力规范，而是取缔规范。例如预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立制度的目的是保护买受人的利益，所以办理预售登记属于取缔规范，即非效力规范，如果当事人没有办理登记，不应导致合同无效。

一般来说，只有违反效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性规定的合同，可以由有关机关对当事人实行行政处罚，但不一定宣布合同无效。

如何判断合同效力

无效合同的违法性，从广义上说违反了效力性和取缔性规范，但是，无效一般只限于违反效力性规范的合同，只有部分违反取缔性规范的合同才有可能成为无效的合同。

对某些特殊合同而言，法律为避免纠纷的发生，维护交易的安全与秩序，特别规定形式要件是合同成立及生效的必备要件，在此情况下，有关书面合同的效力问题，必须要根据法律对某类书面形式的要求，以及在该要求中所体现的效力规定，来具体确定合同的效力问题。

首先要确定法律法规关于形式要件的效力是否有明确的规定。例如《担保法》第78 条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。”因此，违反法律形式要件的，可以认为违反了法律和行政法规的强制性规定，该合同应当被宣布无效。

如果法律、法规没有做出规定，则法律关于形式要件是属于成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如《合同法》第32条规定：“当事人采用书面形式订立合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”

可见，法律对这种合同形式要件的规定，属于成立要件而不是生效要件。在此情况下，当事人未根据法律规定采取一定的形式，则合同不能成立；但是，有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定的形式，则已成立的合同也不能生效。例如《担保法》规定依法应登记的抵押合同，如果不登记的，则该合同不能产生法律效力，因此形式要件属于生效要件。

當然，对于不要式合同而言，可以由当事人自由决定合同形式，无论采用何种形式，均不影响合同的成立和生效。

那么，动机违法是否构成合同无效呢？例如，一方为了筹集赌资而向他人借款，这些借款是否应当宣告无效？对动机违法是否无效的问题，社会尚存在着不同的看法，但是，多数人认为，动机不应影响到法律行为的效力，不宜简单的以动机违法而宣布合同无效，但也不能一概而论。

解析合同效力的认定 第5篇

[案情]

2008年3月，国家某项重点工程发布《招标文件》进行钢材招标。甲物资公司与乙钢铁公司达成合作意向，商定由甲公司代理乙公司的钢材参加此项的钢材投标。在此基础上，甲公司与乙公司依据《招标文件》于2008年4月18日签订一份《钢材供应合同》，约定了钢材的名称、数量、价格等，且约定价格在供货期间保持不变。按《招标文件》约定了供货期间为2008年5月1日至6月30日。合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”后甲公司中标并收到了招标单位下发的《中标通知书》，而此时恰逢钢材市场价格大幅上涨，乙公司不愿再供应钢材，甲公司无奈放弃了与招标单位签订正式的中标合同，致使投标时交纳的200万投标保证金被没收，造成实际损失。甲公司诉至法院，请求乙公司赔偿投标保证金损失。

[分歧]

本案在审理中，甲公司、乙公司均认为其双方之间签订的《钢材供应合同》为一附生效条件的合同，所附条件是甲公司与招标单位签订正式的中标合同，故本合同并未生效。合议庭也对此产生了分歧意见，一种意见认为：本案合同是附

生效条件的合同，已合法成立，但因甲公司与招标单位未签订正式的中标合同而未生效。第二种意见认为：本案合同已依法成立并生效，乙公司应承担预期违约的违约责任。

[评析]

笔者同意第二种意见。具体理由是：

1、从本案合同的文义解释来看，合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”由此可以看出，本合同应自签订之时就已生效，且是一份附解除条件的合同，所附条件就是“甲公司在投标中没有中标”。本案中，甲公司收到了招标单位的《中标通知书》证明其已经中标，故此解除条件并未成就，合同一直处于生效状态。

2、按合同的整体解释规则分析，合同中约定的供应期间与《招标文件》中确定的交货期均为2008年5月1日至2008年6月30日，故合同中约定的“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日”应理解为乙公司履行交付钢材义务的期间，而非合同发生法律效力的期间。

3、本案合同虽为一份《钢材供应合同》，但合同签订前甲公司与乙公司已达成了由甲公司代理投标这一合意，且甲公司在合同签订之前已经开展了投标工作，故甲公司的投标行为亦是本案合同实施的重要组成部分，已为双方当事人所认可并写入合同文本。甲公司进行投标工作，是履行合同义务的行为。已进行履行的合同效力是毋庸质疑的。

4、当事人的认识意志不影响法院对合同效力的认定。对于合同的效力问题，按照民事法理，合同能否具有法律约束力，并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。一般情况下，如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便会自然产生法律约束力，正如《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”所以即使当事人在主观上认为合同没有生效，但依法衡量已符合生效要件，且没有其他影响生效因素的，法院应认定合同生效。即使双方当事人合意合同生效，亦不产生法律上的效果，而只能是涉及合同的协商解除问题。故本案虽双方当事人均认为合同未生效，但该合同已符合法定生效要件，应认定合同有效。但依据相关司法解释，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应行使释明权，向当事人告知，以便当事人更好的行使诉讼权利。

书面劳动合同的认定 第6篇

【裁判要旨】

劳动合同纠纷中以双倍工资差额纠纷居多，用人单位是否需要支付双倍工资差额的关键在于双方有无签订书面劳动合同，应从双方有无协商一致、订立合同是否平等自愿等方面考虑，用人单位单方面变更合同，无双方协商过程，不应视为双方签订书面劳动合同。

三法民壹初字第535号

佛中法民四终字第1193号

【案情】

上诉人（原审原告）：佛山市三水区运发有限公司（以下简称运发公司）。被上诉人（原审被告）：甘某。

甘某于2006年9月入职运发公司工作。同年12月，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2007年1月1日至2007年12月31日。合同期限届满，甘某继续留在运发公司工作，运发公司经办人在未经甘某同意的情况下，擅自将原合同期限改为2008年1月1日至2009年12月31日，并到佛山市三水区劳动和社会保障局备案。更改后没有告知甘某。2009年12月28日，运发公司向甘某发出《通知》：“你与公司签订的劳动合同到2009年12月31日期满。公司不与你续签劳动合同，请于12月31日合同期满前办理离职手续”。 甘某收到该通知并取回原书面劳动合同时知悉上述合同期限变更行为。甘某同意公司解雇，但要求补偿。后甘某向当地仲裁委员会申请仲裁，要求裁决运发公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、支付2008年2月至2008年12月没有签订书面劳动合同的双倍工资差额。后该仲裁委作出裁决，支持了甘某双倍工资差额的申请。运发公司对裁决双倍工资差额不服，向佛山市三水区法院提起民事诉讼。另查，甘某2008年2月至同年12月工资总额为31628元，甘某解除劳动关系前十二个月的平均工资为2873元。

【审判】 一审法院经审判委员会讨论认为：运发公司违反法律规定签订劳动合同应经双方协商一致的原则，不能视为双方签订了书面劳动合同，应支付双倍工资差额。运发公司不服，以用人单位单方面用涂改时间的方式续签合同，属程序瑕疵，不能否定合同的存在，该变更不损害劳动者任何利益等理由提起上诉。佛山中院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。原劳动部颁发的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。我国的法律法规均突出了签订劳动合同必须是双方协商一致这一基本准则。本案中，运发公司单方面更改合同履行期限这一合同的基本条款，属于新合同，在订立此新合同的过程中没有与甘某协商，也未告知合同期限的变更，明显违反了订立劳动合同应遵循的协商一致、公平、平等自愿的原则。甘某对此单方面更改的合同毫不知情，更谈不上对这一行为的默认及新合同的同意。故运发公司擅自更改的书面劳动合同，不能视为双方之间签订的书面劳动合同。运发公司在双方劳动合同期满，甘某继续留在运发公司工作的情况下，没有续订书面劳动合同。原审法院的该项判决符合劳动合同法的立法精神，理据充分，应予以维持。

【评析】

一、关于本案的争议焦点。焦点即双方在2008年1月1日至2009年12月31日间是否订立书面劳动合同。一种意见（即二审法院采纳的意见）认为：双方的书面劳动合同在期限届满后，甘某继续留在运发公司工作，双方没有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，运发公司应重新与甘某签订书面劳动合同。但运发公司未与甘某协商，擅自更改合同期限，并作为双方之间的劳动合同备案。明显违反协商一致的原则，不能视为双方之间签订的书面劳动合同。立法规定用人单位与劳动者签订劳动合同的目的是对劳动者的保护，并以双倍工资制度来提高违法成本。倘若允许用人单位照搬运发公司的做法，那劳动合同法的这一规定形同虚设，且签订劳动合同是用人单位的法定义务。一种意见认为：首先，从立法目的看，劳动合同法规定的双倍工资制度，在于强调订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，明确双方的权利义务，稳定劳动关系。如果用人单位故意不与劳动者签订劳动合同，法律规定由其承担双倍工资的代价作为处罚。本案中，双方签订的合同期限届满，甘某继续留在运发公司工作，公司经办人员为工作方便，在未与甘某协商的情况下，将原合同期限更改，并进行了备案。双方继续按原合同约定履行，运发公司继续为甘某参加社会保险，至2009年12月甘某没有提出任何异议。在同年12月28日，运发公司向甘某发出《通知》，通知中也注明双方签订的劳动合同到2009年12月31日期满，说明运发公司一直认为双方存在劳动合同，并非故意不与甘某签订书面劳动合同，本案的情况只是劳动合同不规范的问题。其次，从利益平衡的角度考虑，用人单位没有造成劳动者权益的损害，且运发公司将合同提交了劳动行政部门备案，可视为已公示。综上，运发公司经办人更改的劳动合同并没有影响双方的权利、义务，双方一直在履行该合同，应视为双方签订了书面劳动合同。

二、本案法理与利益平衡的分析：

1、订立书面劳动合同是立法的目标，书面劳动合同不仅可以记录当事人的权利与义务，也便于有关机关对合同的监督与管理，在发生劳动争议时可以发挥重要的证明作用。实践中，部分用人单位不与劳动者签订劳动合同，导致一旦发生劳动争议，劳动者往往因未签订劳动合同而无法维护合法权益。我国劳动法第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。我国的劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用等原则。平等自愿是指劳动者和用人单位在订立劳动合同时在法律地位上是平等的，订立劳动合同完全是劳动者和用人单位双方的真实意思表示，但在目前我国劳动力供大于求的形势下，多数劳动者和用人单位地位实际做不到平等，劳动合同是劳动者就业权实现的重要途径，不仅是劳动者谋生的手段，也是劳动者获得劳动力再生产的对价的条件，劳动合同的履行关乎劳动者的生存权益，由于经济上的从属性，用人单位实际上处于决定是否与劳动者签订书面劳动合同的强势地位。为此，劳动合同法将签订书面劳动合同的义务强加给了用人单位，并用两个制度进行保障，其一是用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已与劳动者已订立书面劳动合同；其二是双倍工资的处罚。

2、从劳动合同法的社会法属性考量，劳动合同法的法学价值在于，通过对劳动者的特别保护，彰显矫正正义这一社会法的理念，区别于民法理念，其意义就是要通过限制资本权利和保护劳动者权利，来使形式上平等而实际上并不平等的劳

资关系得到相对平衡。劳动关系并非平等的社会关系，而是一种劳动者处于弱势地位的力量明显失衡的以财产关系属性为主而以人身关系为辅的社会关系。劳动合同法的立法宗旨应体现对劳动者的倾斜保护。

3、本案中，用人单位未能履行其续签书面劳动合同的法定义务，合同的各项内容未与劳动者协商，擅自更改合同期限后未告知劳动者，劳动者对此毫不知情，更谈不上对用人单位这一行为的默认和新合同的同意，即便是民法理念上的合同，也必须是双方“合意”而形成的合同，也秉承平等、自愿的原则，更何况有特殊属性的劳动合同。用人单位这一单方面的行为不仅是违背了协商一致的原则，更体现了对劳动者签订合同选择权的漠视，体现了这一劳动关系中用人单位的强势、主导地位，其用经办人员的工作失误，其主观上认为签订了书面劳动合同来抗辩是站不住脚的。劳动合同法对于签订书面劳动合同的立法精神是倾斜于对劳动者的保护，提高用人单位的违法成本，倘若对用人单位的违法行为从宽处理，视为双方签订了劳动合同，那双倍工资惩罚制度形同虚设。笔者认为，在签订书面劳动合同这一问题上必须从严把握，用人单位与劳动者建立劳动关系时依法即应签订书面劳动合同，且劳动合同法已考虑客观情况给予用人单位自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同的宽限期。因此，为切实维护劳动者的合法权益，应当强调用人单位必须在一个月的宽限期内主动与劳动者签订书面劳动合同，这是用人单位的法定义务。除非用人单位有证据证据其已积极履行要求劳动者签订书面劳动合同的义务，双方仍无法签订书面劳动合同且未签订书面劳动合同并非用人单位造成的。否则用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应视为其违反劳动合同的行为，应当认定由用人单位承担不签订书面劳动合同的过错责任，并裁决由用人单位承担相应的法律责任。

三、认定书面劳动合同法律适用方面的处理。为维护劳动者合法权益以及劳动关系的和谐稳定，充分发挥劳动合同法的作用，应准确理解和适用。在处理劳动争议实务中，区分情形、明确过错责任。笔者认为可分以下四种情形予以处理：

1、用人单位与劳动者在一个月的宽限期内无法就劳动合同内容协商一致的，如果是用人单位在招用劳动者时未明确劳动权利和义务，或者提出的劳动合同条款低于招用劳动者时所告知的劳动权利，导致双方无法协商一致，双方一直存在事实劳动关系的，劳动者要求用人单位依法支付双倍工资，应予支持；如果用人单位提出的劳动合同条款维持或者高于招用劳动者所告知的劳动权利，仍未征得劳动者同意，最终无法达成一致的，不宜支持劳动者双倍工资的诉求。上述情形往往在实践中难以证明，法官可从用人单位提供的入职申请表、同种类岗位的工资明细等证据中查实。

合同诈骗罪的认定 第7篇

内容提要：合同诈骗罪是我国社会主义市场经济建立和完善过程中出现的新型诈骗犯罪，其危害已超过了传统的诈骗犯罪。在司法实践中正确区分合同诈骗与合同纠纷、民事欺诈行为，合同纠纷是指合同当事人之间在履行合同中因实现合同规定的权利义务而产生的争议，其解决机制适用合同法以及民法的有关规定。民事欺诈是指在订立合同过程中，当事人故意告之对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误表示的行为，其后果主要涉及民事行为的效力问题。

关键词：合同诈骗罪合同纷纷民事欺诈行为

一、引言

合同诈骗罪是我国社会主义市场经济建立和完善过程中出现的新型诈骗犯罪，其危害已超过了传统的诈骗犯罪。据有关方面统计，在我国，经济合同的签订率和履行率都非常低。1998年，我国经济合同的签订率仅为64%，合同履行率仅为50%，如此低的合同履行率，在世界上是少见的。更有甚者 ,一些不法分子，利用经济合同进行诈骗活动，根据有关部门统计，在当前司法实践中，合同诈骗案件占全部诈骗案件的50%以上，有的地方甚至占80%以上。可见，合同诈骗犯罪行为不仅侵害了他人的财产所有权，更为严重的是，它还扰乱市场经济的正常运行。因此，正确认识合同诈骗罪有着重大意义

二、认定合同诈骗罪的难点

我国关于利用合同诈骗的首次立法是在新中国成立以后，在刑法典的起草过程中，1950年7月25日印发的《中华人民共和国刑法大纲（草案）》第79条曾规定了不忠实履行合同罪。但由于文化大革命以后的**，该刑法大纲草案一直没有付诸实施。1979年刑法对利用合同诈骗的犯罪行为没有规定单独的罪名。

1997年修订的刑法第一次把合同诈骗罪规定为独立的罪名，使合同诈骗罪与贷款诈骗罪、集资诈骗罪等金融诈骗罪一样，从诈骗罪中分离出来。然而，在司法实践中认定合同诈骗罪时经常遇到这样那样的疑难问题，如在处理合同诈骗案件时不能正确区分合同诈骗罪与合同民事欺诈行为的界限，错误地把合同诈骗罪认定为合同民事欺诈行为或者错误地把合同民事欺诈行为和合同纠纷当作合同诈骗刑事案件处理，甚至错误地将合同诈骗罪简单地认定为诈骗罪。出现上述问题除了极少数执法者主观上的原因外，更主要原因是在于合同诈骗罪立法上的不完善和理论研究上的不深入。

三、如何界定合同诈骗罪与合同纠纷

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物、数额较大的行为。合同纠纷是合同当事人之间在履行合同中因实现合同规定的权利义务而产生的争议，其解决机制适用合同法以及民法的有关规定。合同诈骗罪与合同纠纷均与合同的签订、履行相伴而生，两者产生于民事交往过程中，并且都以合同形式出现，最初都是以在合同履行过程中发生纠纷的形式表现出来，但在貌似相同的表现形式下，实质内容却大相径庭。

正确区分合同诈骗罪与合同纠纷，在实践中，可以根据当事人订立合同的动机、目的、方式、过程、履行合同的准备、保障手段，以及履行合同的实际行为等等，进行综合判断。两者的区别主要在于以下几个方面：

1、主观故意的形式不同。合同纠纷即可以表现为是故意也可能是过失。而合同诈骗罪的故意形式只限于直接故意。其直接故意可能是行为人在签订合同之前或签订合同时就已形成合同诈骗的故意，属事前故意；也可能是行为人在签订合同之前或签订合同过程都未产生诈骗犯罪故意，但在合同履行中，为避免损失或者觉得有机可乘，产生将以对方财物据为已有或归自己所有的意图而不履行或不继续履行合同，属于事中故意。

2、主观目的的不同。合同诈骗罪的非法占有目的是行

为人意图永久地排除对方当事人的财产所有权，而使对方当事人的财物处于自己的非法所有状态。合同纠纷行为人虽然也有侵犯对方当事人的财产权利，但其不具有非法占有对方当事人财物的目的。

3、客观方面表现不同。合同诈骗罪综合考察以下几个因素。（1）行为人签订合同时有无履约能力。在通常情况下，行为人实施合同诈骗罪是没有履行能力的。（2）行为人签订合同时是否有欺骗行为。合同诈骗行为人往往虚构事实或隐瞒真相使他人陷入错误认识的行为。（3）行为人签订合同后是否实际上履行合同。如果行为人签订合同并取得对方的货物或货款后，根本不履行合同，即可以大致判定其行为是合同诈骗行为。（4）合同标的物或者货款去向。如果行为人将合同标的物或者货款骗手后即行挥霍或者转移潜逃，即可以初步认定其行为是合同诈骗行为。（5）造成合同不能履行后是否愿意承担责任，如果行为人明知自己违约且不可能履行合同时，采取逃避或者拒不返还来对抗对方当事人的权利主张的，则可以初步认定其有非法占有的目的。（6）未履行合同原因。查明合同未履行的原因，即确定行为人未履行合同是客观限制还是主观不欲。如果行为人一方享受了权利但不履行义务是基于自觉地愿意，则可以大致判定其有非法占有的目的。

4、法律后果不同。合同诈骗罪和合同纠纷行为各自承担的法律责任不同。合同纠纷双方当事人形成民事法律关系，这种民事法律关系遵守意思自治原则。纠纷发生后，双方当事人可以通过和解、协商等方式使合同继续有效并履行。而合同诈骗罪的社会危害性较大，是属于违反我国刑事法律的行为，合同诈骗罪的行为人在应当承担刑事责任的同时还应当承担对对方当事人的民事责任。合同诈骗罪的行为人与对方当事人之间不能对行为人的刑事责任进行和解、协商。

四、如何区分合同诈骗罪与民事欺诈行为

社会生活纷繁复杂，法律虽然详尽，也难以将其囊括其中。纵然已有明确规定，因执法者认识不一，也容易造成错判漏案。在司法实践中，合同诈骗与民事欺诈行为的界定与处理，一直就

是颇为棘手的问题。这不仅因为合同诈骗犯罪与民事欺诈外观相似，难以区分，同时由于各执法机关在处理方式上不同，相似的情况处理结果有时却大相径庭，影响法律的严肃性。

广义的民事欺诈行为包括法律行为制度中的欺诈和侵权法上的欺诈。前者是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误表示的行为，此种欺诈即狭义的民事欺诈，主要涉及民事行为的效力问题；后者是行为人通过欺骗或者隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，对被害人负损害赔偿责任的行为，其主要涉及损害赔偿责任的问题。合同诈骗罪与民事欺诈行为的不同之外在于：一是行为人主观方面是否具有非法占有的目的，即看行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真相，以非法占有他人财物为目的，还是有部分履行合同能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而以欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益，而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。二是行为人是否具有履行合同的实际行为，即看行为人是不具备履行合同的实际能力和承担担保责任的能力，还是有部分履行合同的能力和承担部分担保责任的能力。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但在签订合同之后，行为人总会以积极的态度创造条件履行合同，即使因客观因素不能实际履行，也会承担相应的违约责任。合同诈骗行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，在合同签订后，财物一到手，要么逃匿，要么大肆挥霍，根本不去履行合同，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。三是行为人是否采取了欺诈手段，民事欺诈有民事内容的存在，即欺诈方通过商品交换，完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益，一般无需假冒身份，而是

以合同条款或内容为主，如隐瞒有瑕疵的合同标的物，或对合同标的物质量作虚假的说明和介绍等。合同诈骗行为人，为了达到利用合同骗取财物的目的，会采取欺骗手段使对方当事人上当，这种手段一般包括：

1、无中生有，编造虚假事实。如根本没有对方需要的货物、货源，却谎称有货，而且价格优惠，且能及时供货；自己根本没有经营资格和条件，却设臵集资合营的圈套，制造能提供技术和设备的假象。

浅谈无效建筑合同的认定 第8篇

一、个人与发包人签订的施工合同无效

国家对于建设工程施工合同的主体有着严格的资质要求, 一般只有经过批准的法人才能够成为合同的主体, 自然人则被排除在外, 这也从侧面反映了建设工程有着较强的国家管理性。发包人和承包人是建设工程施工合同的主体, 发包人也通常被称为“业主”, 对工程进行投资的单位, 为工程的建设单位。承包人只能作为法人, 并且应当是具备施工资格的法人, 即指承包人一定是要在其具备的资质等级许可的范围内进行工程的承包, 其所具有的注册资本、技术装备、技术人员以及建筑工程业绩等资质条件, 应当符合工程的有关要求。这也正是建设工程施工合同在对其主体的要求上同一般合同的不同之处。

二、无施工资质的主体签订的施工合同无效

(一) 因无工程施工资质造成合同无效的种类

《最高人民法院关于施工合同纠纷的司法解释》第一条第三项中明确规定:“承包人未取得建筑施工企业资质或者超与资质等级的, 根据《合同法》第52条第 (5) 项的规定认定无效。”

这个规定有两个含义, 第一个是未取得建筑施工企业资质的签订的建筑施工合同无效。资质是指某一个单位或者个人被授权单位或有关机关赋予或确认其具有承接某项事物的资格。建筑企业的资质作为建筑单位的从条件。体不适格就是指法律关系——承包人、发包人、监理人、设计人等不符合有关国家法律法规建设主体资质的规定, 即不具备承包建设工程的资格。根据法律规定, 施工企业需要具备建设行政主管部门颁发的施工资质证书, 拥有施工资质, 才能成为签订建设施工合同的主体。

第二个含义是超出施工资质等级。根据《建筑法》以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理》的相关规定, 建筑企业只能在其资质等级内承接工程, 不得越级, 否则其签订的建筑合同视为无效。超越施工资质等级承接工程, 是指建筑企业没有根据自身可以承揽工程的性质、建设规模、技术复杂程度, 超越自身现有的施工资质而签订合同。该行为即被认定是超越施工资质等级。

最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》中明确指出, 对于超越施工资质等级成立工程的行为, 分别有两种处理:一是从签订合同到工程竣工, 施工企业均未取得与工程相应的施工等级资质的, 根据司法解释第1条第 (1) 项规定, 该建设工程施工合同毫无疑问应是无效的。第二种是司法解释第5条规定的情形, 施工企业在建设工程施工合同签订时没能取得相应的资质等级, 但其在工程竣工之前通过合法的程序取得了相应的资质等级, 其所签订的建设工程施工合同有效。

根据《建筑法》第13条以及《建筑业企业资质管理规定》第3条的规定, 建筑施工企业的资质, 即为建筑施工企业得以从事建筑施工活动的依据。

(二) 施工中挂靠行为的合同无效原因

在工程投标时, 一些没有达到施工资质要求的建筑企业利用“挂靠”方式 (即承包人未取得建设施工企业资质或者超越了资质等级的;不具备资质的实际施工人员借用具有资质的施工企业名义) 来提高自身的建筑资质, 以满足招投标的要求在《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条规定, 禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程, 禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照, 以本企业的名义承揽工程。这可以看作是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。“挂靠”现象会导致施工过程中的很多纠纷。

三、招投标中的违法行为造成合同无效

在判断招标行为是否有效时, 首先, 要看其项目是否为必须要进行招标的项目。根据2000年5月1发展计划委员会第3号令:工程建设项范围和规模标准规定了必须招标的工程建设工程规范: (1) 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目; (2) 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目; (3) 使用国有资金投资的项目; (4) 国家融资项目; (5) 使用国际组织或者外国政府资金的项目。2001年6月1日建设部令第89号《房屋建筑和市政基础设施仁程施仁招标投标管理办法》第三条房屋建筑和市政基础设施工程施工单项合同结算价200万元人民币以上, 或者项目总投资3000万元人民币以上的, 必须进行招标, 在这几种情况下, 必须进行招标来选择施工的承包单位, 如果不进行招标而与其他单位签订建筑施工承包合同的, 合同无效。

其次, 还需要看是否违反了现行的法律规定。根据《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形, 以及《招投标法》认定中标无效的六种法定情况。 (1) 招标代理机构泄密或恶意串通; (2) 招标人泄露招标情况或标底; (3) 招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判; (4) 招标人违法确定中标人; (5) 投标人串标或行贿; (6) 投标人弄虚作假骗取中标的。在国家法律规定的必须进行招投标的建设工程中, 招投标单位不得违反有关招投标的法律规定, 如若违反, 其所签订的建筑施工承包合同无效。

四、非法转包的建筑工程合同无效

建设工程的转包指的是承包人在取得工程后, 没有按照约定的内容承担责任、履行相关义务, 违反法律规定, 将自己成本的全部工程转包给第二人, 或者将该全部工程分解成若干小块后, 以分包的名义分别传给第三人承包的行为。其本质在于, 承包人既不退出原合同关系, 也不按照合同的约定履行全部的建设任务, 而是在转承包人和发包人之间重新建立的事实合同关系。

在转包过程中, 承包人为了获取利益必定是压低价格之后再转包给其他建筑单位, 从而就形成了“层层转包, 层层扒皮”的现象。这会导致工程的投入资金大大少于预算的投入资金, 转包人很难按照原来的设计要求、技术规范和标准进行施工。使得工程的发包人利益受到了损害, 同样也会致使实际工程与国家规定的技术规范标准相去甚远, 同时也会留下工程质量及安全隐患。

五、违法分包的合同无效

从承包人的角度来看, 分包是指在取得工程总承包资格的总包人, 在不退出承包关系的前提之下, 将其承包的建设工程中的一部分, 依法分包给第三承包单位的行为, 并且要求该第三承包人应当具备相应的资质条件, 该总承包人与第三承包人就第三人承包完成的工作成果想发包人承担连带责任。根据我国法律规定, 建设工程的分包必须同时符合下列几个条件才为有效合同:1.如果总承包合同中没有约定分包, 总承包人在决定分包前必须经过发包人的同意;2.总承包人只能将自己承包的建设工程的非主体结构的施工交第三人承包;3.第三承包人必须具备相应的资质条件。

具体来说, 建设工程分包合同无效的情形主要有下列几种:1.总承包合同中未约定分包, 而总承包人决定分包时又没有得到发包人同意;2.承建分包工程的第三承包人未具备相应的资质条件;3.分包工程的第三承包人将其所承包的工程进行再分包;4.总承包人违反了法律规定将除了劳务作业意外的建设工程主体结构的施工进行分包;5.法律法规所规定的其他违法分包行为。这里需要特别指出的是, 分包建设工程施工合同的无效, 并不影响分包人与承包人之间签订的总的建设工程合同的效力, 相反, 如果分包人同承包人之间签订的总建设工程合同无效, 则导致相关的分包合同也无效.

六、固定价款发生重大情势变更时该合同条款是否视为无效

固定总价合同, 也被称作“闭口合同”, “包死合同”。所谓“固定”, 指的是这种价款已经约定, 除业主增减工程量和设计变更之外, 一律不调整。所谓总价指的是完成合同约定范围内工程量为了完成该工程量而实施的全部工作的总价款。

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第13条中有准确的表述:“发承包双方在确定合同价时, 应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。”一旦双方确定了固定总价的计价方式, 对双方都有约束力, 应当严格执行。

因为只要双方合意确定、认可了固定总价的计价方式, 为了体现契约自由原则的严肃性、正义性, 双方都应当自觉遵守, 不能随意变更。《司法解释》第22条:当事人约定按照固定价结算工程价款, 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的, 不予支持。”第16条第1款规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的, 按照约定结算工程价款。”也都体现这一价值。

情势变更指的是:“合同成立之后, 由于不可归责于当事人的事由, 该事由的发生是当事人在订立合同时所未预料的, 这种事由不属于不可抗力和意外事件, 但是其足以造成订立合同的基础动摇。如果仍然按照原合同履行, 则会有失公平, 甚至无法履行, 在这种情况之下可以变更原有合同的某些条款, 目的则在于消除合同因情势变更所产生的不公平, 通过变更或者解除合同来平衡当事人双方的利益。”情势变更原则实际上是诚实公平原则的具体运用, 是防止因发生情势变化后仍然机械的履行合同, 给当事人带来不公平的后果。但我国《合同法》并没有情势变更条款, 因此, 不能适用情势变更。但在现行《合同法》中有公平条款, 《合同法》第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”在合同订立和履行过程中, 要以公平观念来调整当事人之间的权利和义务关系。

所以, 如若由于政策的原因或者其他因素的影响, 例如:建材价格的上涨, 且已经超过了双方的预期, 所造成双方权利义务的严重失衡, 不公平的情形出现的话, 笔者认为, 承包方可以要求法院变更该项条款。

但是固定总价合同中固定, 但如果合同条款中存在价格风险条款, 那么合同中有预付款和风险费条款等相应约定。按照行业交易习惯, 一般为应付合同总价款的25%, 笔者认为, 在此情形下应当认定出现生产要素价格大幅上涨的风险责任已转移, 不再调整价格。

参考文献

[1]李斌.论建筑工程施工承包合同的无效及法律后果[D].郑州:郑州大学, 2007.

[2]袁志文.论无效建筑工程承包合同[D].郑州:郑州大学, 2011.

[3]李静.五小建设工程施工合同的认定及其处理[D].上海:上海交通大学, 2008.